Segunda instancia 57865 HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2344- 2020 Radicación 57865 Aprobado mediante Acta No. 195 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Corte se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ, en contra de la decisión de 10 de marzo de 2020 que resolvió las solicitudes probatorias de las partes, dentro del proceso que se sigue por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y heterogéneo con cohecho propio y concierto para delinquir.

HECHOS Da cuenta la actuación que, aproximadamente desde 2016, funcionarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar y algunos jueces de ese Distrito Judicial, dirigidos por José Miguel Meléndez Vega, se asociaron para defraudar el sistema pensional y las aseguradoras, en tanto que los primeros, sin fundamento alguno expidieron calificaciones de disminución física o minusvalía para que trabajadores de varias empresas obtuvieran su estatus pensional.

Previo a obtener tal calificación, estas personas, asesoradas por Meléndez Vega, adquirieron obligaciones comerciales y/o compraron pólizas de vida e invalidez, por lo que declarada la incapacidad efectuaron las respectivas reclamaciones ante las aseguradoras y, una vez negado el reconocimiento de las pólizas, acudieron a la acción de tutela para que se cumpliera con el pago.

Pretensión a la que accedieron los jueces que hacían parte de la asociación criminal, entre ellos, el Juez Promiscuo Municipal de Manaure, HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ. A cambio de dinero, el Juez Promiscuo Municipal de Manaure, HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ accedió indebidamente a las pretensiones de los accionantes en 5 tutelas, así: 1.

El 26 de julio de 2017, Manuel Antonio Villamil Vuelvas promovió acción de tutela en contra de BBVA Seguros, AXA Colpatria y Positiva Compañía de Seguros, aduciendo que le fue dictaminada incapacidad para laborar equivalente al 59.82% debido a su padecimiento de hipertensión primaria, afectación del túnel carpiano y trastorno del nervio óptico, cuya fecha de estructuración fue el 10 de enero de 2017.

Destacó el accionante que carecía de renta o pensión y que era padre cabeza de familia, titular de varios créditos adquiridos con antelación a la estructuración de la invalidez, por lo que solicitó a los acreedores hacer efectivas las pólizas de deudores e invalidez, obteniendo respuesta negativa Así, solicitó el amparo de sus derechos y en consecuencia que se ordenara a las accionadas pagar las pólizas respectivas.

El 9 de agosto de 2017, el juez ACOSTA RODRÍGUEZ amparó los derechos invocados por el accionante y ordenó el pago de 3 pólizas de seguros aduciendo que el actor tenía un cúmulo de deudas, su pensión era baja y era un sujeto de especial protección dada la invalidez dictaminada. Empero, desconoció el Juez que tales acreencias no estaban probadas, como tampoco la afectación del mínimo vital, además desatendió que las enfermedades padecidas por el accionante eran enfermedades no catastróficas que no se equiparaban a la situación descrita en la sentencia T- 282 de 2016 y que le sirvió de fundamento al juzgador para fallar la acción constitucional.

Apelado el fallo por los accionados, el 18 de septiembre de 2017 la Juez 1° Penal del Circuito de Valledupar lo revocó. 2. El 18 de octubre de 2017, Oswaldo Díaz Rodríguez invocó acción de tutela en contra de Seguros Bolívar S.A., QBE Seguros y Cardiff Seguros, indicando que laboró en la empresa Drummond y que el 28 de noviembre de 2016 fue desvinculado dado el estado de invalidez que le fue calificado en 58.9%, el cual se estructuró el 11 de octubre de 2016, a partir de enfermedades comunes, trastornos que le afectaron el hombro, el interior de la rodilla, el disco invertebral, el disco cervical y el humor.

Precisó el demandante que adquirió 7 créditos, los que estaban amparados por diferentes pólizas de seguros y, como trabajador de Drummond era beneficiario de una póliza de vida grupal, sin embargo, ninguna de las aseguradoras accedió al pago pese a ostentar la calidad de padre cabeza de familia y ser responsable del sostenimiento de su esposa y 3 hijos estudiando en pregrado, estar incapacitado para laborar y padecer crisis de depresión derivada de la situación económica y el peligro de perder su casa, la cual sirvió de garantía en uno de esos créditos.

El 31 de octubre de 2017, el Juez HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ amparó lo derechos invocados por el accionante y ordenó el pago de las pólizas al considerar que se trataba de un sujeto de especial protección por su estado de incapacidad laboral y la carga excesiva que le representaba el pagar las cuotas mensuales de las obligaciones crediticias.

Además indicó que las aseguradoras quebrantaron el debido proceso y al alegar reticencia para no hacer el pago ejercieron una posición dominante e injusta, en tanto que no le practicaron exámenes médicos. Apelada la sentencia, el 12 de diciembre de 2017, el Juez 4° Civil del Circuito de Valledupar declaró la nulidad desde el auto de admisión por la no vinculación de Drummond, por lo que el 15 de enero de 2018 el Juez ACOSTA RODRÍGUEZ ordenó rehacer el trámite y vinculó a dicha empresa, quien advirtió que en virtud del estatus pensional por invalidez el accionante recibía $4.471.000, además de un reajuste cercano a los $26.000.000.

Pese a ello, el 24 de mismo mes y año, el Juez profirió nuevo fallo ordenando el pago de la póliza de vida grupal tomada por Drummond. Apelada la sentencia, el 13 de marzo de 2018, el Juzgado 4° Civil del Circuito de Valledupar la revocó. 3. El 30 de octubre de 2017, José María de Jesús Díaz Barriga presentó acción de tutela aduciendo que era padre cabeza de familia y estaba a cargo de su progenitora y, el 14 de septiembre de 2017 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar lo calificó con 51.3% de disminución, por enfermedades comunes como la depresión, trastorno de disco lumbar, síndrome del manguito rotador e hipertensión primaria, con fecha de estructuración del 20 de enero de 2017.

Destacó que adquirió varios créditos y tarjetas de crédito, garantizados por pólizas, así como un seguro de vida y que dadas las condiciones económicas que atravesaba solicitó a las compañías de seguros el pago de la deuda a través de las pólizas de deudores, sin que accedieran a ello, por lo que deprecó el amparo para evitar un perjuicio irremediable de sus hijos y madre.

El 8 de noviembre de 2017, el Juez HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ amparó los derechos invocados por el actor con fundamento en la sentencia T-282 de 2016, indicando que el actor era desempleado, no tenía pensión y se encontraba en un estado de debilidad manifiesta, dado su estado de incapacidad, por lo que su mínimo vital y el de su familia estaban afectados.

Pese a que el abogado de la Compañía Allianz Seguros impugnó el fallo en término, no se le dio trámite. Por el contrario, el 20 de noviembre de 2017 se inició el incidente de desacato y mediante auto de 5 de diciembre del mimo año, el representante legal de la compañía fue sancionado con arresto, sin embargo, en sede de consulta el Juzgado 5° Civil del Circuito de Valledupar declaró la nulidad del trámite y la primera instancia se abstuvo de imponer nuevamente la sanción, en tanto que se acreditó que Allianz efectuó el pago por $400.000.000 correspondiente a una póliza de vida individual, Seguros Bolívar realizó el pago por $156.802.681 y le recogieron el crédito hipotecario por $478.323.029 al accionante. 4.

El 27 de noviembre de 2017 Froilán Rojas Triviño invocó acción de tutela en contra de las compañías Aseguradora Solidaria de Colombia, Seguros de Vida Suramericana, Cardiff Colombia Seguros Generales, Banco Pichincha, Serfinsa, Banco Citibank y Almacenes Éxito, indicando que la Junta de Invalidez lo calificó con 52.43% de incapacidad laboral originada en enfermedades comunes, con fecha de estructuración el 4 de mayo de 2017.

Señaló no contar con ingresos y ser padre cabeza de familia. Por esta razón solicitó que las pólizas de seguros que respaldaban los créditos adquiridos con las compañías accionadas se hicieran cargo de las obligaciones crediticias. El 14 de diciembre de 2017 el Juez HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ amparó los derechos invocados y ordenó el pago de 5 obligaciones por tarjeta de crédito.

Apelado el fallo, el 29 de enero de 2018 el Juzgado 1° Civil del Circuito de Valledupar decretó la nulidad, por lo que vinculada a la actuación la empresa Suramericana indicó que el domicilio del accionante era Barranquilla, sin embargo, en fallo del 28 de febrero de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal de Manaure guardó silencio sobre la impugnación de competencia y accedió parcialmente a las pretensiones del accionante.

Las accionadas impugnaron el nuevo fallo y el 23 de abril de 2018 el Juzgado 4° Civil del Circuito revocó la sentencia de tutela. 5. El 15 de febrero de 2018 Jesús David Bolaño Meléndez radicó acción de tutela en contra de Drummond y Chubb Seguros, precisando que trabajó en la empresa minera desde el 2005 hasta el 28 de noviembre de 2017, fecha en la que fue cancelado el contrato por invalidez, por lo que en octubre de 2016 le fue reconocida la pensión, pero que la compañía adeudaba el pago de unas incapacidades.

Precisó que al ingresar a la empresa fue afiliado a una póliza colectiva, por lo que presentó reclamación el 27 de noviembre de 2017, siendo objetado el pago por la aseguradora al cuestionar el grado de invalidez dictaminado. El 28 de febrero de 2018, el Juez HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ ordenó a Chubb Seguros de Colombia pagar $43.164.849 por la póliza de seguro colectivo de vida y negó el pago de las mesadas por ser un hecho superado, igualmente le negó la reliquidación de la pensión. Con dichos fallos de tutela, HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ se apartó del contenido del artículo 86 inciso 3° de la Constitución Política, vulnerando el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, incurrió en falsa motivación en tanto que el actor no demostró el perjuicio irremediable alegado, desconoció los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional establecidos en las sentencias T-211 de 2009 y T-398 de 2014, en relación al juicio de subsidiariedad de los sujetos de especial protección constitucional, entre ellos, quienes padecen una invalidez, así como la T-622 de 2013, en relación con la necesidad de establecer previo al reconocimiento de las pólizas, las razones por las que el accionante adquirió el crédito.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 5 de abril de 2019, ante el Juez 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, la Fiscalía le formuló imputación a HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ como presunto autor de prevaricato por acción en concurso homogéneo y heterogéneo con los delitos de cohecho propio y concierto para delinquir, cargos que no fueron aceptados por el imputado.

En sesiones celebradas el 30 de mayo y 11 de junio de 2019, por solicitud de la Fiscalía, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de domicilio. 2. El 2 de agosto de 2019, la Fiscalía radicó el escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar y el 30 de septiembre del mismo año allegó escrito de adición al mismo. 3.

El 5 de noviembre de 2019 se llevó a cabo audiencia en la cual la Fiscalía acusó a HERNÁN JOSÉ ACOSTA RODRÍGUEZ como presunto responsable de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con los delitos de cohecho propio y concierto para delinquir. 4. Luego de varios intentos fallidos, el 30 de enero de 2020 se instaló audiencia preparatoria, oportunidad en la que la defensa manifestó que no le habían sido entregados todos los elementos materiales probatorios anunciados por la Fiscalía en el escrito de acusación, por lo que la Sala instó al representante del ente acusador para que efectuara su entrega y dispuso suspender la diligencia, la cual se reanudó el 10 de marzo de 2020, sesión en la que las partes enunciaron y solicitaron las pruebas que harían valer.

En la misma fecha, el Tribunal resolvió la solicitud probatoria decretando todas las pruebas solicitadas por las partes y negando la solicitud de rechazo que elevó la defensa respecto de algunos medios cognoscitivos de la Fiscalía. En contra de este auto el defensor interpuso el recurso de apelación. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fueron decretadas todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa.

El Tribunal negó la solicitud de rechazo que elevó la defensa en cuanto al decreto de las pruebas de la Fiscalía consistente en 1) «un cd que contiene, en duplicado, las interceptaciones telefónicas que dieron origen al análisis link de los informes (i) 20-67593 de 5 de febrero de 2018, con 107 folios, (ii) 2067453 del 15 de febrero de 2018, con 141 folios, (iii) 20-67523 de 19 de febrero de 2018, con 43 folios.

Suscritos por los investigadores del CTI Deisy Idarraga Sosa y José Alfredo Jiménez Padilla, realizado por los investigadores Carolina Peña Serrano, allegado mediante informe 2078311 del 4 de marzo, quien hizo duplicidad de esas interceptaciones, CD que es sometido a cadena de custodia. La anterior servirá como testigo técnico perito en caso de ser necesario»[footnoteRef:1] y 2 «CD en audio de la interceptación del identificador de llamada 178320609 del 23 de octubre de 2017, a las 09:14:07, realizada desde el abonado 3106002971, consignada a la página 115 del informe 20-67453 del 15 de febrero de 2018, labor técnica llevada a cabo por la perito- técnico Maira Bernarda Montero Mejía, tal lo consigna en su informe 20-78889 del 20 de marzo de 2019.

CD sometido a cadena de custodia La anterior servirá como testigo técnico perito en caso de ser necesario »[footnoteRef:2]. [1: Fl 42 C. 1 Expediente electrónico] [2: Ibídem ] Indicó el ad quem que la defensa solicitó la exclusión de esos medios de conocimiento aduciendo que no fueron oportunamente descubiertas por la Fiscalía, sin embargo, como se estableció al inicio de la audiencia preparatoria, el descubrimiento probatorio de la Fiscalía inició con el escrito de acusación y su verbalización en la respectiva audiencia, lo que se diferencia de la exhibición de esos elementos materiales probatorios o evidencias físicas que pretenden incorporarse al juicio y, en este caso, la dificultad que se presentó tuvo lugar en la entrega de los elementos a la defensa, lo que se subsanó con la intervención de la Sala.

Destacó que una vez descartada la mala fe por parte de la Fiscalía en la omisión de entregar dichos elementos de prueba a la defensa y verificado que se trató de un mal entendido en la comunicación, se ordenó suspender la audiencia preparatoria para que la defensa pudiera obtener todos los medios de prueba, lo que evidentemente se cumplió, en tanto que así lo señaló el mismo defensor al reanudarse la audiencia preparatoria.

En ese sentido, advirtió la Sala que de acuerdo con lo previsto en el artículo 346 del C.P.P. no hubo una violación de garantías de las partes, ni un motivo para rechazar los medios de prueba cuestionados por la defensa. De otro lado, frente a los cuestionamientos que hizo el defensor respecto de la cadena de custodia, y la acreditación de la misma con desconocimiento de la regla de la mejor evidencia, advirtió el Tribunal que ello no tiene que ver con la legalidad del medio probatorio sino con la mismidad del elemento, lo que será objeto de valoración en el fallo y en nada impide su decreto.

Finalmente, frente a la solicitud de exclusión probatoria efectuada por la defensa respecto de los cd´s contentivos de 4 interceptaciones de comunicaciones que se hicieron en otro proceso, bajo el entendido que la Fiscalía no aportó las actas de audiencia de control de legalidad sobre ese acto de investigación, precisó el Tribunal que la Fiscalía explicó que se cumplió con el juicio de constitucionalidad en el proceso en que se originó esa interceptación y que a esta causa fueron debidamente incorporadas a través de órdenes a policía judicial y mediante una laboral técnica desarrollada por perito, por lo que estimó el Tribunal que no existió quebranto del derecho a la intimidad ni al debido proceso, ni se constató vicio que afecte constitucionalmente el elemento material de prueba.

RECURSOS DE APELACIÓN La defensa deprecó la revocatoria de la decisión adoptada por el Tribunal en relación con la negativa de rechazar las pruebas solicitadas por la Fiscalía, relacionadas con 1 cd contentivo de las interceptaciones telefónicas en duplicado, las que dieron origen a los análisis link presentados en los 20-67593 de 5 de febrero de 2018, 2067453 de 15 de febrero de 2018 y 20-67523 de 19 de febrero de 2018 y 1 cd de la interceptación del identificador de llamada 178320609 del 23 de octubre de 2017, a las 09:14:07, realizada desde el abonado 3106002971.

Adujo que el descubrimiento probatorio debe efectuarse en el plazo establecido por la ley y que si bien al inicio de la audiencia preparatoria indicó que el Fiscal no actuó con mala fe al entregar tardíamente los medios de prueba indicados, lo cierto es que como institución sí tiene responsabilidad, pues como lo precisó el acusado cuando fue indagado por el Tribunal sobre la entrega de los medios de prueba, éste se acercó a las instalaciones de la Fiscalía y solicitó que se le informara el costo de las copias, una vez contó con el dinero le fueron entregados los medios cognoscitivos enunciados por el ente acusador, salvo los aludidos 2 cd´s, pues en esa ocasión le informaron que no podían entregárselos, por lo que él autorizó a su investigador para que posteriormente se acercara a la Fiscalía y pudiera recoger los elementos faltantes, no obstante, a esa persona tampoco le fueron entregados y sólo se logró el acceso a los 2 cd´s por intervención del Tribunal cuando se instaló la audiencia preparatoria.

Precisó que si el Tribunal cuestionó la credibilidad del dicho de su asistido debió indicarlo en al auto objeto de censura. Además, la defensa siempre se opuso a esa entrega tardía, la que sólo aceptó porque el ad quem lo ordenó. En esta forma solicitó que se rechacen los 2 cd´s antes indicados, pues la demora en la entrega de esos elementos no puede catalogarse como un olvido o un mero descuido, además que no fue atribuible a la defensa.

NO RECURRENTES 1. El delegado del ente acusador pidió mantener incólume la decisión de primera instancia al considerar que si era deseo de la defensa solicitar el rechazo de esos documentos por haber mediado una actitud dolosa de algún miembro de la institución que representa, debió haber ofrecido la declaración del investigador para que confirmara que la Fiscalía no le quiso hacer entrega de los cd´s. Por el contrario, con la información obrante en la carpeta de la Fiscalía, se acreditó que el 24 de enero de 2020 el acusado autorizó a su investigador para reclamar los mencionados cd´s, sin embargo esa persona no hizo presencia en su oficina, además, se echa de menos que el acusado hubiese dejado una constancia en ese sentido cuando recibió todos los medios de prueba.

Contrario a lo expuesto por la defensa, lo que ocurrió en este evento fue una falta de comunicación entre el asistente de la Fiscalía y el acusado, pero no un acto doloso para omitir la entrega de esos medios de prueba. 2. El representante del Ministerio Público también pidió la confirmación del auto de primera instancia, por considerar que la decisión de Tribunal se ajustó a los criterios legales y jurisprudenciales al garantizar el descubrimiento probatorio completo, pues cuando advirtió que la Fiscalía no había entregado dos elementos de prueba, descartando el dolo en ese actuar, se dispuso el aplazamiento de la audiencia para lograr la entrega de éstos a la defensa.

Como quiera que esa circunstancia se subsanó y no se afectó el derecho de contradicción de la defensa ni garantías fundamentales, la petición del defensor no es procedente. 3. El apoderado de la empresa Drummond, en su condición de víctima coadyuvó la solicitud de la Fiscalía y destacó la lealtad con la que ha actuado el representante del ente acusador.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en tanto que la decisión adoptada por el Tribunal no es susceptible del recurso de alzada, pues el aspecto objeto de censura se contrae a deprecar el rechazo de dos medios de prueba decretados a favor de la Fiscalía. Sobre la posibilidad de impugnar el auto que decreta la práctica de pruebas, esta Corporación ha sostenido dos tesis, de un lado, la que permite la apelación frente a un auto de tal naturaleza[footnoteRef:3] y, de otro, la que sólo permite el recurso de alzada cuando las peticiones probatorias de las partes son negadas por exclusión, inadmisión o rechazo[footnoteRef:4]. [3: Al respecto CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562, CSJ SP, 26 Sep. 2012, Rad. 39048 y CSJ SP, 22 May. 2013, Rad 41106.] [4: Véase CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298 y CSJ SP, 20 Mar. 2013, Rad. 39516.] Esta divergencia de posturas fue zanjada a partir de la decisión CSJ AP4812- 2016, Rad. 47469, en el entendido que la tesis que admite el recurso de apelación contra la decisión que decreta pruebas desconoce el principio de reserva legal y los fines del proceso penal.

Así señaló esta Corporación: «En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4º y 5º, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, «(…) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5.

El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral ». La forma en que el legislador reguló el tema de la pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intención expresa de diferenciar en qué eventos proceden o no los recursos contra dichas determinaciones, aspecto que no sólo corresponde a la libertad de configuración legislativa que le asiste, sino que por sí mismo no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente.

En este sentido, la Sala advierte sin dubitación alguna que la intención del Legislador va dirigida a que se puedan impugnar las providencias que afectan la práctica de las pruebas»[footnoteRef:5]. (negrilla original). [5: CSJ AP4812-2016, Rad. 47469.] Esta postura es la que la Corte ha venido acogiendo e impera actualmente[footnoteRef:6], precisando que sólo cuando se trata de exclusión probatoria por ilicitud del medio, sea que se haya decretado o no la prueba, procede el recurso de apelación, pues en esos eventos se trata de determinar la configuración de una violación a derechos fundamentales. [6: Al respecto véase decisiones como CSJ AP1319-2018, Rad. 52345] 2.

En el presente asunto, la inconformidad de la defensa deviene de la decisión del Tribunal de decretar dos pruebas de la Fiscalía cuyo rechazo había solicitado, pues en su sentir fueron indebidamente descubiertas y esa falencia no se superó con la orden emanada al inicio de la audiencia preparatoria, en la que el juzgador colegiado dispuso la entrega material de dichos elementos de prueba.

Así las cosas, como el objeto de debate se centra en el rechazo de la prueba por deficiencias en el descubrimiento probatorio y, en ninguna forma se trata de valorar el quebranto de garantías fundamentales que afectan la licitud de la prueba, corresponde a la Sala aplicar el referido criterio jurisprudencial, en virtud del cual no es procedente el recurso de apelación contra autos que decretan pruebas. 3.

Valga señalar que de acuerdo con el numeral 1° del artículo 356 del C.P.P. el rechazo de una prueba se impone como sanción a la parte que incumplió con el deber de descubrirla, sin embargo, ha precisado esta Corporación que como quiera que en la audiencia preparatoria pueden evidenciarse dificultades en el descubrimiento de los medios de conocimiento, el juez, como director del proceso está llamado a garantizar los principios de celeridad y eficacia de la administración de justicia, propiciando que las partes cumplan con ese deber, sólo de no ser subsanada tal deficiencia, aun con la intervención del juez, debe adoptarse una decisión sobre el rechazo de la prueba y sólo en ese caso se habilitan los recursos de reposición y apelación. Al respecto indicó esta Corporación: « Si el Juez considera procedente ordenarle a una de las partes el descubrimiento de una evidencia en particular, esa decisión no admite recursos, por tratarse de una orden orientada a dinamizar la audiencia. Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo.

Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.

En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento»[footnoteRef:7] (subrayas fuera de texto). [7: CSJ AP, 7 Mar. 2018, Rad. 51882, reiterado en CSJ AP4549-2018, Rad.53895] En este caso, la controversia sobre el descubrimiento de los dos medios de prueba a los que alude el recurrente, fue resuelta en la audiencia preparatoria, en tanto que el 30 de enero de 2020, al inicio de la diligencia, el Magistrado Ponente indagó a las partes sobre el descubrimiento probatorio, a lo que de la defensa manifestó que la Fiscalía no había entregado los dos cd´s contentivos de interceptaciones telefónicas[footnoteRef:8] –mismos que son objeto del recurso de apelación- y advirtió que: [8: Rec. 10:30 audiencia preparatoria sesión 30 de enero de 2020] «La defensa quiera dejar la siguiente constancia, es una verdad de perogrullo que inicialmente la audiencia fue señalada para el día 3 de diciembre del año pasado, por razones económicas de mi cliente no se pudieron recolectar absolutamente todas, no obstante se volvió a fijar la fecha después de la vacancia judicial para el 14 de enero de este año, fecha en la cual se instaló la audiencia preparatoria y feneció cualquier plazo para él, hago esta relevancia sobre este punto en la medida en que mi cliente le solicitó a su investigador que fuera la semana pasada a recoger el audio que la defensa extraña el día de hoy y se quedó en el mero trámite como tampoco ya tenía asidero en la medida que había precluido dicho término»[footnoteRef:9] [9: Rec. 16:51 audiencia preparatoria sesión 30 de enero de 2020] Al respecto la Fiscalía precisó que se habían presentado tropiezos en la entrega de esos dos cd´s y que si bien se autorizó al investigador de la defensa para que le fueran entregados, éste no hizo presencia en su oficina para recibirlos[footnoteRef:10]. [10: Rec. 26:50 audiencia preparatoria sesión 30 de enero de 2020] Luego de escuchar a las partes, el Tribunal ordenó que se efectuara la entrega de los dos elementos de prueba echados de menos por el defensor, aduciendo que el inconveniente advertido en la entrega de los mismos derivó la mala comunicación y que «no hubo un entendimiento entre el acusado y la empleada o el encargado»[footnoteRef:11], por lo que dispuso la suspensión de la audiencia, la que se reanudó el 10 de marzo de 2020, oportunidad en la que el Magistrado Ponente verificó nuevamente si la Fiscalía había cumplido con la orden de entregar materialmente dichos medios de prueba a lo que la defensa asintió. [11: Rec. 30:00 audiencia preparatoria sesión 30 de enero de 2020] Así las cosas, como quiera que el Tribunal en desarrollo de sus funciones como director del proceso logró que a la defensa le fueran entregados todos los medios de prueba e incluso en garantía del derecho de defensa suspendió la audiencia preparatoria, no se advierte un quebranto al debido proceso probatorio y como quiera que la decisión adoptada por el Tribunal para zanjar el inconveniente denunciado por la defensa se trató de una orden, cuya naturaleza es la dinamización de la audiencia, no era posible la interposición del recurso de alzada.

Por estas razones la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación impetrado por la defensa. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero.- ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto de 10 de marzo de 2020 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar que negó la solicitud de rechazo de dos pruebas solicitadas por la Fiscalía y en consecuencia decretó su práctica.

Segundo.- DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 23