Casación 56036 ANDRES FELIPE GAVIRIA FLOREZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP234-2020 Radicado n.° 56036 Acta 017 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). Vistos: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Felipe Gaviria Flórez. Hechos: En el año de 2011, LFAM vivía en Medellín cerca de la casa donde su hermana Clara Cecilia Montoya hacía vida marital con Andrés Felipe Gaviria Flórez, situación que propició que en algunas ocasiones se quedara a dormir en las habitaciones de su familiar.

A sus diez años, una mañana de un día del mes de marzo de 2011, cuando su hermana había salido a trabajar como vendedora ambulante en las esquinas de la ciudad, LFAM sintió que Andrés Felipe Gaviria Flórez, de 29 años de edad, la sometía por la fuerza y la aprisionaba, mientras le quitaba sus prendas íntimas para accederla sexualmente contra su voluntad.

A nadie le avisó de lo que le pasó, sino solo hasta dos años después cuando le contó a su hermana de la agresión de la cual fue objeto. Actuación procesal: 1.- El 23 de octubre de 2013, Clara Cecilia Montoya denunció el hecho ante la Fiscalía seccional en Medellín. El 17 de abril de 2015, el Juzgado 15 Penal Municipal de Medellín con Función de Garantías, legalizó la captura de Andrés Felipe Gaviria Flórez.

En la misma audiencia, la fiscalía le imputó el delito de acceso carnal violento agravado (artículos 205, 221, numerales 2 y 4 del Código Penal). El Juzgado decretó la detención preventiva del imputado (fs. 3 carpeta principal). 2.- El 18 de junio del mismo año, la fiscalía radicó el escrito de acusación. El Juzgado 28 penal del Circuito de Medellín realizó la audiencia correspondiente el 7 de julio siguiente (fs. 29 carpeta principal). 3.- La audiencia preparatoria se realizó el 7 de julio del 2015, fecha en la que también se inició el juicio oral (fs. 35 carpeta principal), acto que concluyó el 21 de junio de 2016 con el anuncio del sentido condenatorio del fallo (fs. 76 carpeta principal). 4.- El 8 de septiembre de 2016, la Juez 28 Penal del Circuito de Medellín condenó a Andrés Felipe Gaviria López a las penas principales de 16 años y dos meses de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como autor del delito de acceso carnal violento agravado (artículos 205, 211 numerales 2 y 4 del Código Penal).[footnoteRef:1] [1: Carpeta principal, fs. 112 a 128.] 5.- El 7 de junio de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión (fs. 167 a 172 carpeta principal). 6.- Contra esta determinación, el defensor del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación. Demanda de casación: El demandante postula un cargo en el cual denuncia el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004).

A partir de ese enunciado, luego de transcribir apartes de las sentencias de primera y segunda instancia, y de referirse con alguna amplitud a temas doctrinales sobre la sana crítica, plantea la configuración de un error de hecho por falso raciocinio. En su criterio, la prueba fue apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero el tribunal transgredió los postulados de la lógica y las reglas de la experiencia. El juez, dice, debe decidir según la sana crítica, mediante un “juicio razonado apoyado en proposiciones lógicas correctas y fundado en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad.” No puede hacerlo conforme a su albedrío, discrecional o arbitrariamente.

En este caso, agrega, el error de raciocinio surge por cuanto el juzgador apreció la prueba haciendo abstracción de lo dispuesto en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, es decir, sin acatar que los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se deben apreciar en conjunto, y cada uno de ellos según los criterios señalados en el respectivo capítulo.

En ese orden, al desarrollar el cargo, recuerda que en el juicio declararon LFAM -testimonio que la juez transcribió en extenso—, su madre María Isabel Montoya, y también Clara Cecilia Montoya, su hermana. Según LFAM, Andrés Felipe Gaviria Flórez abusó de ella y la accedió carnalmente un día entre los meses de enero a junio de 2011, cuando, como usualmente lo hacía, se quedó en la casa que el acusado compartía con su hermana Clara Cecilia Montoya, para la época compañera del acusado.

Del abuso, dijo Clara Cecilia Montoya, la enteró su hermana dos años después, cuando le preguntó por la razón de ser de su depresión, su llanto constante y su tristeza. Por su parte, María Isabel Montoya, madre de la afectada, recordó que el día en que supuestamente la niña fue abusada, llegó a su casa llorando, hecho que en ese momento no lo relacionó con el abuso que años más tarde conoció. El recurrente también reseña que el médico forense Andrés Felipe Velasco Bedoya conceptuó que, por el tiempo transcurrido, no encontró vestigios de que la menor hubiese sido accedida sexualmente, particularmente porque tiene un himen elástico y complaciente que no facilita la verificación del abuso que refirió en la anamnesis, lo que no significa que no haya ocurrido.

Sobre ese base, considera que el acusado no podía ser condenado con fundamento en pruebas que no permiten probar su responsabilidad. Solo un examen al margen de la sana crítica puede propiciar una solución contraria al análisis razonado de la prueba, como lo son el de la juez y el tribunal en las instancias. Reivindica la regla de experiencia para sostener que quien es abusado sexualmente por lo general expresa de inmediato su dolor, situación que la madre de la niña reconoce que no aconteció, algo en su criterio inimaginable si fue ella quien supuestamente acudió a recogerla a la casa en donde aparentemente la niña fue maltratada.

Esta conclusión, en su concepto, es más ponderada que otras. Además, el concepto médico, según el cual la niña tiene un himen complaciente, permite inferir que no podían quedar rastros de sangre en las prendas de la menor, ni en las sábanas de la cama, como la niña lo dijo en su declaración. En síntesis, la niña no podía contarle a su madre de un abuso que no existió, porque como lo prueba el concepto médico, dada la configuración anatómica de la menor, no podían quedar como evidencia de una agresión sexual inexistente vestigios de sangre en su ropa íntima o en las sábanas de la cama.

Por lo tanto, es falso que el acusado hubiera desaparecido los interiores de la niña y las sábanas con muestras de sangre de un hecho que físicamente no podía manifestarse en esa forma. El Tribunal, concluye el casacionista, desconoció las reglas de la “sana crítica, de la lógica y de la experiencia”, por cuanto de haber sucedido el hecho, en la forma que la menor lo describió y con las secuelas que supuestamente dejó, se habría descubierto ese mismo día y no años después. Por el contrario, según su criterio, existe suficiente evidencia de que el proceso se construyó con el ánimo de perjudicar al acusado.

Asegura que la relación entre Clara Cecilia Montoya, hermana de la víctima, y el acusado Andrés Felipe Gaviria Flórez, era disfuncional: por sus problemas de pareja, unos días convivían y otros no; así lo declaró Rosa Agudelo Villa, vecina del sector, quien aseguró que aquellos llevaban una vida conflictiva. En el mismo sentido, resalta, declaró Cristian Martínez Gómez, vendedor ambulante, quien hizo hincapié en el carácter conflictivo de la compañera del acusado.

Jaime de Jesús Arboleda, por su parte, destacó la personalidad del acusado y resaltó que Clara Cecilia Montoya nunca le comentó de algún problema entre su hermana menor y el procesado. Considera que el Tribunal erró al no haberle conferido el mérito persuasivo que dimana de estas declaraciones. De haberlo hecho, dice, habría concluido que el acusado es inocente del cargo por el cual fue juzgado.

Adicionalmente reitera que la menor dijo que su madre fue a recogerla a la casa en donde fue abusada y la madre que la niña llegó por sus propios medios. En su criterio, estas contradicciones, junto a la prueba técnica que estableció que la menor presentaba un himen elástico que elimina el riesgo de sangrado, deja en vilo la credibilidad de las pruebas con las cuales se condenó a Andrés Felipe Gaviria Flórez.

Por último, sostiene que ante estos eventos la regla de la experiencia indica que lo normal es que una persona que ha sido agredida de esa manera informe inmediatamente de un suceso de semejante magnitud, y no es explicable que oculte el acontecimiento sin que exista una causa que justifique ese silencio. Por lo tanto, según el demandante, la única explicación admisible es la de que la acusación es el producto de una inculpación fraguada por Clara Cecilia Montoya, compañera del acusado; una mujer supremamente conflictiva en su relación de pareja y de trabajo, como se estableció en el expediente.

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia y absolver al acusado. Consideraciones de la Corte 1.- Mediante el recurso extraordinario de casación se pretende controlar la validez constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia. En ese ejercicio, salvo casos en los cuales la Corte, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, puede superar los defectos de la demanda para decidir de fondo (artículo 184 de la Ley 906 de 2004), el demandante está en el deber de cumplir con la carga de sustentar, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 181 de la ley indicada, los cargos contra la sentencia de segundo grado.

Esto por cuanto el recurso de casación no es por esencia oficioso -salvo casos especiales vinculados con los fines de la impugnación extraordinaria—, sino rogado, y tampoco una tercera instancia. Es, se reitera, una sede única a la que se accede a través de un recurso extraordinario y como tal procede por causales taxativamente señaladas en la ley, que condicionan al demandante y limitan el objeto de estudio que le corresponde hacer al juez de casación, salvo cuando, se insiste, se trate enmendar graves infracciones a garantías fundamentales que la Corte advierta y esté en el deber de restaurar como medio para lograr los fines del recurso. 2.- Desde esa perspectiva, tratándose de manifiestos errores relacionados con la producción o apreciación de la prueba en que se funda la sentencia, como ahora se plantea, lo primero a dilucidar es si se trata de errores de hecho o de derecho.

En caso de optar por la primera alternativa, se debe precisar si se trata de errores objetivos, esto es, de existencia (por omisión de la prueba o por suposición de la misma), de identidad (por cercenamiento, adición o distorsión), o de raciocinio. De escoger la segunda alternativa, debe indicar si se trata de errores de legalidad (violación del debido proceso probatorio) o de convicción (conferirle a la prueba un alcance que la ley no le otorga). 3.- El demandante optó por la primera alternativa y de ella seleccionó el error de raciocinio, una modalidad en la cual no se discute el contenido del medio, pues se asume que el juzgador no desconoce la materialidad objetiva de la prueba, sino las conclusiones que deduce de su apreciación, ya sea porque no examina en conjunto los medios de prueba y no los congloba para encontrar su correcto entendimiento – una cuestión sustancial del método de sana crítica –, o porque al hacerlo desconoce las reglas de apreciación del medio, o pasa por alto los principios de la lógica formal y del pensamiento problemático, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. 4.- El demandante no realizó una reflexión acerca del error de raciocinio que demanda con sujeción a lo que se dijo en la sentencia y a la prueba que obra en el proceso.

Se limitó a plantear una opción distinta a la que elaboró el Tribunal desde una visión particular del proceso y la sentencia que no se sujeta al principio de corrección material, conforme al cual el recurso debe respetar y enfrentar el contenido real de la sentencia. Pasando por alto esas exigencias, da por sentado que la condena contra Andrés Felipe Gaviria Flórez corresponde a una construcción artificial producto de la venganza de su ex compañera, hipótesis que a su juicio tiene mucha mayor solidez que la que se sustenta en la versión de la menor y sus familiares.

En ese propósito defiende esa conclusión como la única opción admisible, con el argumento de que la menor no informó inmediatamente de la agresión de la cual habría sido objeto –como lo sugiere la regla de experiencia—, y porque su anatomía genital presenta un himen complaciente que tolera la penetración sin producir sangrados vaginales, hecho que permitiría inferir que el acusado no tenía necesidad de esconder prendas íntimas de la niña, ni la sábana de la cama en la que habrían quedado los rastros del abuso. 5.- Las reglas de la experiencia se construyen sobre hechos, cuya cualidad es su reiteración frente a fenómenos que se repiten bajo idénticas condiciones, y que por esa razón pueden ser tenidos como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados.[footnoteRef:2] [2: CSJ SP del 1 junio de 2016, Rad. 45585.] A partir de esa definición, el demandante ha debido reconocer que la regla de experiencia que pretende imponer como única, debía considerar que el Tribunal incluyó en el razonamiento la amenaza como elemento sustancial de la razón de silencio de la menor, situación que el demandante omitió. Es decir, si la regla de experiencia supone la identidad de condiciones, el demandante desconoció ese presupuesto que es inherente a la argumentación de la decisión judicial que se cuestiona.

En ese sentido, el Tribunal explicó la situación en los siguientes términos: “También dice el defensor que de ser ciertos los hechos narrados por la menor, independiente de que hubiera sido amenazada, había contado lo sucedido desde el mismo momento, pero esa regla de experiencia que pregona el apelante no es tal y, por el contrario, lo que el sentido común indica es que se puede intimidar más fácilmente a un niño que a un adulto, precisamente por su inmadurez, ingenuidad o susceptibilidad, lo cual permite que se le imponga guardar silencio –como lo pretende su agresor— y no es lo mismo decirle a una niña de diez años que si revela el abuso al cual fue sometida la van a matar, y a su madre, que expresárselo a un adulto, pues este dispone de mayores posibilidades de conjurar el riesgo…” 6.- De otra parte, con el fin de sustentar su tesis, asume que no es cierto que el acusado haya escondido prendas de la menor y las sábanas en donde pudieron quedar rastros de la agresión. En tal sentido, nuevamente se aleja del contenido de la prueba y de la sentencia, toda vez que no enfrenta la decisión en la cual se concluyó lo siguiente: “Reprocha el testimonio de la menor porque, en su criterio, mintió al manifestar que el procesado luego de abusar de ella se llevó en una bolsa su cachetero y una sábana ensangrentada, planteando que de ser eso cierto, Clara Cecilia se habría dado cuenta de lo que sucedió, al notar el cambio de los tendidos o encontrar esta sin cobija, peor tal análisis no tiene asidero pues, como ya se dijo,, LFAM no solo habló de ello en el juicio oral sino que se lo dijo a su hermana Clara Cecilia en el año 2013, dos años después del acontecimiento, y asimismo se lo relató a la sicóloga del CAIVAS Lucelly Vélez Muñoz, al punto que su hermana aseguró que en efecto, luego de que LF le contó lo de la sábana, cayó en cuenta de que no la había vuelto a ver, y esto es razonable porque en las actividades diarias es posible que se desaparezcan en el hogar sin que tal cosa se perciba inmediatamente…” Como se puede observar, la opinión del demandante, opuesta a la del Tribunal, que goza de la doble presunción de acierto y de legalidad, es la que en concepto del censor debe primar.

Esta definición es ajena al recurso extraordinario, cuya finalidad consiste en determinar no si el demandante razona de mejor manera, sino si el Tribunal incurrió en un manifiesto error de apreciación probatoria, cuestión que el demandante no logra acreditar. 7.- Por último, el argumento atinente a la posibilidad de que la niña haya sangrado es una hipótesis que el médico legista no descartó, como se anotó en la sentencia de primera instancia, por lo cual no se puede construir a partir de ese supuesto una regla única para todos los casos, y menos para éste.

Es evidente que el censor no explica la obligatoriedad de la regla de experiencia que expone, mucho menos si como lo refirió el legista, el sangrado es una situación contingente y no es idéntica para todos los casos, hecho que rompe con la estructura conceptual de la regla de experiencia que se sustenta en su reiteración y uniformidad. 8.- Por lo expuesto, la Sala inadmitirá la demanda contra la sentencia por sus deficiencias formales y materiales y porque además no se requiere la intervención oficiosa de la Corte en defensa de garantías fundamentales.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte. Por lo expuesto, LA SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resuelve: Inadmitir la demanda de casación presentada contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Medellín el 7 de junio de 2019, por medio del cual condenó a Andrés Felipe Gaviria Flórez como autor del delito de acceso carnal violento agravado por el que fue acusado.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15