JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente AP2338-2025 Radicación n.° 60700 (Acta n.° 083) Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) I. ASUNTO Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pronunciarse sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el apoderado de FRANKLIN GUERRERO REYES contra la sentencia del 15 de septiembre de 2021.
Con este fallo, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá confirmó el que el 24 de marzo de 2021 dictó el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá que lo condenó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES II.
HECHOS 1. En el mes de mayo de 2012, mientras se celebraba el día de la madre en la vivienda de la abuela paterna1 de YSGH2, FRANKLIN GUERRERO REYES, su tío paterno, ingresó al cuarto donde ella se encontraba jugando en el computador de su prima. Se sentó a su lado y, seguidamente, le tocó senos, la cola y la vagina. La víctima le pidió que parara.
A pesar de eso, él continuó hasta que el padre de la niña arribó a la habitación. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 2. El 18 de julio de 2013, la Fiscalía General de la Nación le imputó a FRANKLIN GUERRERO REYES el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado ante el Juzgado 43 Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad. El procesado no aceptó los cargos en su contra. 3. El 22 de agosto de ese mismo año, la Fiscalía presentó escrito de acusación en los mismos términos, por lo que, el 5 de noviembre siguiente, tuvo lugar la respectiva audiencia ante el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá con función de conocimiento. 4.
El 12 de mayo de 2014 se desarrolló la audiencia preparatoria. En sesiones del 28 de enero de 2015, 10 de julio de 2017 y 24 de marzo de 2021, tuvo lugar el juicio oral. 1 La vivienda estaba ubicada en la carrera 54 # 41-20 sur de Bogotá, D. C. 2 La niña YSGH nació el 11 de agosto de 1999. Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 5.
En esa última fecha, el referido Juzgado condenó a GUERRERO REYES como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado a 144 meses de prisión, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. También le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria. 6.
La defensa del procesado apeló ese fallo. Por una parte, alegó la nulidad de la actuación, por violación del derecho a la defensa técnica. Por otra, consideró que el testimonio rendido por la víctima en el juicio oral era «ilegal», ya que no se «recolectó» bajo los parámetros del Código de la Infancia y Adolescencia. En particular, porque, entre otras cosas, no se estableció que la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar fuera especialista en entrevista forense. 7.
Por ese motivo, el 15 de septiembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá negó la nulidad de lo actuado y confirmó la sentencia condenatoria contra GUERRERO REYES. 8. El 22 de septiembre, la defensa del acusado presentó recurso extraordinario de casación, el cual sustentó oportunamente3. VI. DEMANDA DE CASACIÓN 9. El demandante desarrolló dos cargos: uno principal y otro subsidiario. 3 Cuaderno segunda instancia, fl. 44.
Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES Cargo primero o principal 10. Está direccionado bajo la casual 2.° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. El censor alegó que el fallo se segunda instancia vulneró el debido proceso de su representado. Concretamente, el derecho a una defensa técnica. Por eso, se refirió in extenso a los fundamentos de esa prerrogativa fundamental, así como a la jurisprudencia asociada a ese tema.
Todo eso para concluir que la representación judicial debe ser eficaz. 11. Afirmó que en este caso hubo una grave violación a las garantías de su cliente por varias razones: el abogado defensor brindó explicaciones vagas para justificar su inasistencia a la primera fecha de la audiencia preparatoria. Además, preguntó: «¿Para la solicitud de pruebas su señoría?».
Lo que, a juicio del censor, da cuenta de que ese profesional desconocía la dinámica del sistema acusatorio. 12. Eso también se evidenció en el profesional del derecho omitió las etapas que caracterizan la solicitud de pruebas en el marco del proceso penal acusatorio. Por una parte, enunció las declaraciones de cinco testigos sin cumplir con el descubrimiento de esos elementos de prueba a la Fiscalía. 13.
Por otra, el juez rechazó los elementos que sí descubrió y enunció, esto es: «un CD con declaraciones, videos de reuniones en la casa, en donde vivía FRANKLIN GUERRERO, y en el que siempre había celebraciones familiares; y fotocopias de mensajes de datos de la red social Facebook en el que la menor ten(í)a chats». Eso debido a que para su práctica en juicio se necesitaba de testigos de acreditación y su contenido debió ser verificado con anterioridad por un juez de control de garantías.
Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 14. Agregó que, después de que su abogado de confianza renunciara a su representación, pues fue sancionado por el Consejo Superior de la Judicatura, la Defensoría del Pueblo le asignó seis profesionales diferentes. Estos, según él, solo cumplieron «un papel meramente formal, carente de cualquier asomo de estrategia», lo que, entonces, confirma la vulneración de sus derechos. 15.
Adicionalmente, esos defensores no presentaron una teoría del caso coherente y favorable a los intereses del acusado. También se abstuvieron de refutar las preguntas de la Fiscalía, sin pronunciarse sobre las preguntas insinuativas realizadas a los declarantes. Antes bien, hicieron «un pobre contrainterrogatorio» a los testigos de cargo, sin importarles que eran las únicas pruebas que el Ente acusador tenía en contra de GUERRERO REYES.
Eso sumado a que tampoco le solicitaron al juez la comparecencia de los testigos de descargo y la última defensora resolvió renunciar a esas pruebas. 16. También se quejó de que los abogados de oficio dejaron de impugnar la credibilidad del testimonio de la víctima, pese a sus contradicciones con lo dicho en declaraciones anteriores al juicio oral.
Tampoco solicitaron la exclusión de su declaración por desconocerse los requisitos establecidos en la Ley 1652 de 2013. Es más, no advirtieron que el a quo omitió preguntarle al psicólogo del ICBF y a la defensora de familia que intervinieron durante la práctica de esa prueba si ellos tenían el conocimiento requerido para ese tipo de entrevistas. 17.
Agregó que el juez de conocimiento no se preocupó ni tomó medidas correctivas para evitar la vulneración del derecho a la Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES defensa. Eso a pesar de que podía suspender la audiencia o pedirle al procesado el cambio de abogado, so pena de nombrarle un defensor de oficio. Es más, ese mismo juez consideró que la defensa no presentó pruebas que sirvieran para sustentar la hipótesis planteada.
Esto es, que los tocamientos no fueron libidinosos y que todo se trató de un auténtico acto de venganza familiar. 18. Por último, el demandante afirmó que las referidas deficiencias en su defensa técnica no fueron culpa del procesado y resultan trascendentes, ya que devinieron en la adopción de un fallo condenatorio. En consecuencia, solicitó casar la sentencia y dictar una de reemplazo que declare la nulidad del proceso «desde la audiencia preparatoria».
Cargo segundo (subsidiario) 19. El censor planteó el segundo cargo bajo la causal 3.° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Alegó que el ad quem incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, ya que el testimonio de la víctima, practicado mediante Cámara de Gesell, no cumplió con los requisitos consagrados en la Ley 1652 de 2013. 20.
Señaló que el artículo 2.° ibidem exige que la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes sea realizada por profesionales entrenados en la materia, para evitar que los menores víctimas sean puestos «en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión». Sin embargo, aseguró que el juez de primera instancia omitió preguntarle a la psicóloga, así como a la defensora de familia que participaron en la declaración de la Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES menor en el juicio oral «si tenían el conocimiento requerido en el protocolo en ese tipo de entrevistas». 21.
Aseveró que tampoco se tiene que el defensor de familia hubiere revisado el cuestionario de preguntas que se le formularían a la niña ni que el entrevistador presentara un informe detallado sobre la actuación realizada. Eso a pesar de que una y otra actuación constituyen requisitos de ley (artículo 2.° de la Ley 1652 de 2013). De ese modo, indicó que el a quo debió «suspender la audiencia y esperar a que la señora psicóloga del ICBF y la defensora de familia presentaran dicho informe que era fundamental».
Ello sin contar con que calificó la presencia de esos dos profesionales como «invitados de piedra», ya que «no dijeron nada». 22. También cuestionó que la Fiscalía le formulara a la víctima preguntas capciosas que, a su juicio, la defensa debió objetar: «Como en este caso cuando el Fiscal le preguntaba a la menor, (¿)le toc(ó) las piernas? ¿Y la Cola? ¿Usted le cont(ó) a alguien al otro día? Y la menor le responde no me acuerdo y el fiscal insiste, pero usted al otro día present(ó) la denuncia ante el colegio y ella responde ahora que me acuerdo s(í)». 23.
Así las cosas, aseguró que el juez debió «cuidar esa prueba y tener en cuenta todos los protocolos establecidos en ella y mirar con detenimiento el perfil psicológico de la entrevista, valorados por expertos». 24. En consecuencia, solicitó casar la sentencia del Tribunal. En su lugar, dictar «la sentencia de reemplazo declarando la nulidad de la prueba del testimonio de la menor».
Esto, entonces, Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES llevaría a la absolución de GUERRERO REYES del delito de actos sexuales con menor de 14 años. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 25. Antes de resolver si los cargos propuestos por la defensa de FRANKLIN GUERRERO REYES cumplen o no con los requisitos que la ley y la jurisprudencia exige para su admisión, la Sala se pronunciará sobre las características generales del recurso extraordinario de casación. También sobre los requisitos que deben cumplirse cuando el casacionista alega la nulidad de la actuación o un falso juicio de legalidad.
Características generales del recurso extraordinario de casación 26. La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación los fallos de segunda instancia, siempre que se adviertan errores de juzgamiento o procedimiento determinantes de su ilegalidad. 27. Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala.
No constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias o para cuestionar el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión. La sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 28. En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, ya que las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad. 29.
Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad. O demostrar que el fallador incurrió en errores de interpretación o selección normativa o de apreciación o valoración probatoria revestidos de trascendencia. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad (núm. 2 artículo 181 de la Ley 906 de 2004) 30.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la demostración de la causal 2.° de casación es menos exigente que las otras. Sin embargo, eso no implica que la solicitud sea de «libre factura». Por ende, el yerro que se alega en la demanda debe ser esencial y constituir una vulneración grave a los derechos fundamentales de los sujetos procesales. 31.
Lo anterior exige que el cargo casacional permita comprender los fundamentos fácticos del ataque y los preceptos que se consideran conculcados. Se precisa que fije el momento procesal en que se produjo la anomalía. También es necesario que determine si a consecuencia de ésta se quebranta la estructura del proceso o una determinada garantía fundamental.
Por último, debe acreditar, en términos de trascendencia, que es ineludible acudir a la nulidad como remedio único y extremo para su restablecimiento (CSJ AP5627-2021, rad. 60523). Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 32. Igualmente, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad (310 de la Ley 600 de 2000)4.
Por ese motivo, si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado suficiente, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche (CSJ AP3474-2023, rad. 59591). Reiteración jurisprudencial causal 3.° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (violación indirecta de la ley sustancial) 33.
Encausar los cargos bajo la causal 3.° del artículo 181 del C.P.P. exige la denuncia de lo que en técnica casacional se conoce como violación indirecta de la ley sustancial. Para el efecto, el censor tiene la carga de demostrar que el agravio se dio por ostensible desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de las pruebas que fundaron la sentencia. Esa clase de infracción se da porque se incurrió en manifiestos errores de hecho o de derecho, que condujeron al funcionario judicial a violar una norma de derecho sustancial, por su falta de aplicación o por su aplicación indebida. 4 (i) Taxatividad: a partir del cual sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley;
(ii) acreditación: quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya; (iii) protección: no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica;
(iv) convalidación: aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; (v) instrumentalidad: si el acto irregular ha cumplido su cometido, no procede su invalidación, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
(vi) trascendencia: el perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales, y (vii) residualidad: debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad.
Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 34. Cualquiera de los mencionados yerros debe ser trascendente, es decir, frente a la valoración conjunta de la prueba aplicada en las instancias, su exclusión debería ser capaz de incidir en el sentido del fallo y conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida (CSJ AP3457-2022).
Falso juicio de legalidad 35. El falso juicio de legalidad, como expresión de los errores de derecho que determinan el quebranto mediato de la ley sustancial, concierne a las normas que regulan la manera de producir e incorporar los medios de conocimiento, al principio de legalidad en materia probatoria y a la observancia tanto de los presupuestos como de las formalidades exigidas para cada medio de prueba.
La infracción puede tener ocurrencia cuando el juzgador aprecia materialmente el medio de conocimiento, aceptándolo no obstante haber sido aportado al proceso con violación de las formalidades legales para su producción o aducción. También, cuando el medio de prueba se rechaza erróneamente, porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, el juez considera que los incumple. 36.
De este modo, el casacionista debe identificar el elemento de prueba y las normas procesales que lo regulan que, por resultar desatendidas, determinan su ilegalidad. A renglón seguido, tiene la carga de revelar la trascendencia del error judicial, es decir, demostrar que de no haberse incurrido en él, inexorablemente la decisión hubiera sido totalmente opuesta a la que se reprocha (v.gr. de haber considerado el Tribunal el medio de conocimiento rechazado indebidamente, junto con los demás medios de Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES prueba, habría llegado a una decisión diferente) (CSJ AP3457- 2022, AP1381-2023 y AP2685-2023). 37.
Explicado lo anterior, la Sala pasará a calificar la demanda de casación presentada por la defensa de GUERRERO REYES. Análisis de los cargos 38. El censor planteó dos censuras en la demanda. En la primera alegó la nulidad de la actuación por la supuesta vulneración del debió proceso. Indicó que la defensa técnica del procesado fue deficiente, pues su abogado de confianza cometió diversos yerros en el marco de la audiencia preparatoria que dan cuenta de su desconocimiento del sistema penal acusatorio.
Consecuencia de esas falencias, el acusado no aportó pruebas por lo que «se puede quedar sin pruebas o dejar de tenerlas como efectivamente sucedió en el transcurrir de la audiencia y el proceso». 39. Además, una vez su defensor renunció al poder conferido, la Defensoría del Pueblo le asignó al acusado seis defensores públicos distintos.
Eso sumado a que su participación en el proceso fue netamente formal, pues se abstuvieron de presentar una teoría del caso y su actividad defensiva fue precaria. Durante las declaraciones de los testigos de cargo, dejaron de objetar las preguntas de la Fiscalía, tampoco contrainterrogaron ni objetaron la credibilidad de la víctima. Es más, omitieron solicitar la comparecencia de los testigos de descargo.
Al final, la última defensora que representó los intereses de GUERRERO REYES desistió de esas declaraciones. Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 40. En primer lugar, debe decirse que es errado acudir al recurso extraordinario de casación para reiterar los planteamientos ya debatidos en las instancias ordinarias sin, realmente, proponer un yerro de índole casacional que amerite la intervención de la Sala.
En ese sentido, vale la pena reiterar que «la casación no es una tercera instancia, donde de forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo» (Ver: CSJ SP, sentencia del 15 de octubre de 1999). 41.
En este caso, el censor reiteró parte los argumentos con los que se sustentó la nulidad del proceso por la supuesta transgresión del derecho de defensa, pues tanto en esta oportunidad como en la anterior alegó que el defensor de confianza que lo asistió en las audiencias de acusación y preparatoria demostró un desconocimiento del sistema penal acusatorio. 42.
En respuesta a ello, el Tribunal señaló que la aclaración que solicitó dicho profesional en el marco de la audiencia preparatoria para que se le indicara si el uso de la palabra era para que sustentara sus pruebas o las enunciara, no acreditaba la ignorancia del abogado sobre el proceso penal. Estimó que «en la práctica es común que los jueces de conocimiento no den trámite de manera exegética al desarrollo de la diligencia como fue dispuesto por el legislador (artículo 355 y s.s. ídem), lo que hace Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES que los abogados indaguen sobre el particular y, frente a otro aspecto (documentos), lo que queda claro es que el Ente Acusador ya tenía copia de los mismos y en esa audiencia nuevamente se le puso de presente». 43.
Igualmente, refirió, como lo hizo el a quo, que el yerro del abogado en no descubrir los testimonios que posteriormente enunció se debió a que «consideró erradamente que sólo era necesario aludir a la prueba documental y, al margen de ello, las declaraciones fueron ordenadas» (negrilla fuera del texto original). Aseguró que si bien el juez negó la introducción de los documentos, por no haber señalado el testigo de acreditación y demostrado el control previo y posterior de parte del juez de control de garantías, lo cierto es que no argumentó la trascendencia de ese yerro.
En palabras del Tribunal: «el opugnador no aludió a ninguna razón frente a que, si hubieran ingresado, video y conversación de Facebook, otra sería la decisión a tomar, en palabras distintas, no determinó de qué manera la presunta irregularidad repercutió en el proceso (principio de trascendencia)». 44. También indicó que no era cierto que durante el proceso hubieran actuado los seis defensores públicos distintos, pues, en realidad, solo uno de ellos representó los intereses del acusado5. 5 De acuerdo con el Tribunal: «en lo que atañe a los defensores públicos, no es cierto que hayan actuado seis abogados27, sino exclusivamente a lo largo de los años 2017 y 2021 el doctor Carlos Arturo Fonseca Martínez, en tanto Daniel Ricardo Medina García figura en la planilla de notificación del 29 de julio de 2019, mas se ignora el motivo; la doctora Yolanda Rojas Chaparro acudió a la sesión del 10 de abril de 2019 que no se realizó;
Dayro Ramón Villamil Sierra fue asignado a partir del 25 de julio de 2019 hasta el 27 de enero de 2021 y no participó en ninguna sesión ya que solicitó dos aplazamientos y el 6 de noviembre de 2020 expuso que su prohijado le hizo saber que nombraría un defensor de confianza y, Luz Dary Charry Mallungo, designada por la Defensoría del Pueblo a partir del 28 de enero de 2021 fue desplazada en la audiencia del 5 de marzo siguiente; situaciones éstas (multiplicidad de abogados) que acontecen precisamente por la mora que se presenta en agotar el diligenciamiento, en este caso los múltiples aplazamientos, que hace que los contratos de la Defensoría fenezcan o que los profesionales renuncien por diversas causas».
Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES Eso sumado a que ese profesional intervino «de manera activa desde la hipótesis factual (demostrar que los hechos no ocurrieron), objetando preguntas del Ente Acusador y realizando las que encontró pertinentes». Incluso, alegó para que FRANKLIN GUERRERO REYES, en ejercicio del derecho de defensa material, preguntara directamente a una de las testigos de cargo. 45.
Según el Tribunal, lo anterior daba cuenta de que las apreciaciones del recurrente estaban «huérfanas de soporte alguno» y que era insuficiente «con aludir que los abogados antecesores carecían de conocimiento del sistema penal acusatorio». Eso en la medida en que el censor «se limitó a criticar la estrategia defensiva sin exponer de manera puntal por qué los medios de prueba eran insuficientes o cuáles eran los necesarios para lograr derruir la teoría del caso de la Fiscalía (…)». 46.
A pesar de lo anterior, el censor insistió en los argumentos que ventiló en la apelación para demandar la nulidad del trámite por la supuesta vulneración del derecho a la defensa. Esto da cuenta de la precariedad de la demanda casacional, ya que esta debe seguir la técnica exigida para postular cargos suficientes que enseñen la ostensible ilegalidad del fallo. 47.
Por ese motivo, la Sala reconoce que el abogado de confianza del procesado erró en el descubrimiento de los medios probatorios, pues omitió referirse a unos testimonios que posteriormente enunció. Eso llevó a que solicitara la práctica probatoria de algo que no fue descubierto previamente. Sin embargo, tal yerro no devino en que el procesado no pudiera presentar pruebas como, equivocadamente, se afirmó en la demanda de casación. Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 48.
Lo anterior porque, como ya se dijo antes, el a quo ordenó la práctica en juicio de los testimonios que el defensor de GUERRERO REYES omitió descubrir y que solo refirió durante la enunciación probatoria. El juez reconoció que la defensa había faltado a la ritualidad de la Ley 906 de 2004 en lo que atañe a las solicitudes probatorias, lo que, en principio, implicaría su rechazo.
Según lo explicó: «la audiencia preparatoria tiene unas etapas preclusivas concretas y cada una tiene su razón de ser. El señor defensor tuvo la oportunidad de hacer el descubrimiento probatorio. Se le pidió que lo hiciera y solamente, en esa etapa de la audiencia preparatoria, exhibió a la Fiscalía un CD que dice contener unos videos de reuniones familiares de la víctima con el acusado y unas fotocopias de un chat en la red social Facebook a la cual está registrada la niña. No descubrió absolutamente nada más. Y ese es el momento procesal oportuno para que la defensa postule la totalidad de los elementos materiales probatorios que le ha de hacer saber a la Fiscalía que va a hacer valer en el juicio, pues a partir de allí es que la Fiscalía conoce qué es lo que tiene la defensa (…)».
A eso agregó que: «no puede entrar la defensa a decir que solo tiene para descubrir dos pruebas y en la enunciación mencione siete concretamente (…)». 49. Sin embargo, consideró que esos elementos podían ingresar al debate probatorio, ya que ni la Fiscalía ni el representante de víctimas se opusieron a la práctica de esas declaraciones. Además, era necesario garantizar el derecho sustancial sobre el formal, en particular el «derecho a la prueba del acusado».
Así lo expresó: «(…) el señor defensor falló en el descubrimiento de elementos materiales probatorios, hizo solicitudes de pruebas que no descubrió, pero ni la Fiscalía ni el apoderado de víctimas se opusieron, luego admiten que las pruebas o los testimonios Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES que va a reclamar o que reclama el señor defensor puedan llegar tranquilamente al debate probatorio del juicio oral». 50.
De ese modo, el yerro que cometió el defensor al dejar de mencionar la totalidad de las pruebas de descargo durante el descubrimiento probatorio no tuvo consecuencias graves en la estrategia defensiva de GUERRERO REYES. Finalmente, el juzgador decretó la práctica de los testimonios que la defensa omitió descubrirle a la Fiscalía, pues ni el delegado fiscal ni el apoderado de la víctima se opusieron a su práctica y ello aseguró el derecho a la prueba del acusado.
Esto además demuestra que el juez optó por privilegiar el derecho sustancial sobre el formal. 51. Por otra parte, es importante referirse a las pruebas documentales que la defensa de GUERRERO REYES sí descubrió y enunció en el marco de la audiencia preparatoria, pero que fueron rechazados por el a quo, a saber: un CD con videos de fiestas familiares en las que participó la víctima en compañía del acusado con posterioridad a los hechos, así como unas «fotocopias» de una conversación que la menor víctima sostuvo con una amiga en Facebook.
Al respecto, también es cierto que el abogado defensor desconoció que ambos elementos requerían de un testigo de acreditación para poder ingresar al debate probatorio: «El señor defensor no presentó en absoluto, tratándose de un documento privado, a su testigo de acreditación. No presentó a su testigo de autenticación. Es decir, no presentó el mecanismo o la manera como pretendería aducir en el juicio oral.
Esa falencia si no puede ser admitida por el despacho (…) es necesaria la aducción de los elementos materiales probatorios o de los documentos conforme lo establece el Código de Procedimiento Penal…». Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 52. Eso sin contar con que ambos elementos le exigían a la defensa haber acudido ante el juez de control de garantías, pues los videos de las celebraciones familiares en las que participó la menor después de los hechos podían afectar sus derechos fundamentales.
Al respecto así discurrió el a quo: «se menciona que en los videos aparece la menor, luego, entendería el Juzgado, que su contenido debió ser verificado por un juez de control de garantías en audiencia de control posterior con el propósito de evitar que la exhibición de los videos involucre la afectación de derechos fundamentales de la niña». 53.
Este requisito aplicaba también para las referidas fotocopias de la conversación que la menor sostuvo con una amiga en Facebook, ya que para la obtención de esa información, bajada del ciberespacio, dijo el juez, «se requiere, necesariamente, de la intervención de juez de control de garantías en audiencia de control previo. Y la información debe presentarse, nuevamente, ante el juez de control de garantías en audiencia de control posterior.
Esto con el propósito de garantizar o que un juez de control de garantías verifique que no se ha afectado derecho fundamental alguno». 54. Sin embargo, el casacionista omitió señalar cuáles fueron las consecuencias concretas de la omisión de esos dos medios de prueba. En otras palabras, indicar cómo el decreto y la práctica probatoria de los referidos videos, así como la conversación de la menor en esa red social, conducían a la adopción de una decisión contraria a la condena que le fue impuesta a GUERRERO REYES por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.
En ese sentido, el censor olvidó que «(p)ara demostrar que el yerro es trascendente, la alegación ha de poner de manifiesto, con especificidad, cómo la subsanación del error Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES conduciría a variar el sentido de la decisión» (Ver, entre otras, CSJ AP695-2023, rad. 62280). 55.
Además, el a quo, en la referida audiencia, refiriéndose a la conversación de la víctima en Facebook y con la que el abogado dijo que se probaría que la menor hablaba de «situaciones sexuales» que no correspondían a su edad, afirmó lo siguiente: «aquí no se está investigando la conducta de la menor. Aquí se está investigando la conducta de una persona que se dice la agredió».
Esto concuerda con lo dicho por la Sala en otras oportunidades, «con el fin de establecer la responsabilidad penal en los delitos sexuales, ninguna incidencia tiene ahondar en la conducta de la víctima». Incluso, de acuerdo con la Corte Constitucional: (L)as víctimas de delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima previo o posterior a los hechos que se investigan.
Tal circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión6. 56. El demandante tampoco probó que la defensa técnica que el procesado tuvo durante la audiencia preparatoria hubiera sido «escaza e ineficaz» como se afirmó en el recurso casacional.
En particular, porque dejar de objetar las pruebas solicitadas por la Fiscalía no desdice de su estrategia defensiva, ya que ello no es un deber legal. Por el contrario, oponerse con el solo propósito de obstruir el buen desarrollo de la audiencia desconoce los principios que orientan la actuación procesal, entre los que se 6 Corte Constitucional, entre otras, sentencias SU-159 de 2002 y SU-1159 de 2003.
Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES encuentra la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia7 y obrar con absoluta lealtad y buena fe8. 57. Lo cierto es que ese defensor participó activamente y defendió los intereses del procesado. Sustentó la pertinencia de las pruebas testimoniales y documentales.
También acordó estipulaciones probatorias con la Fiscalía. En este sentido, de ser cierta la apreciación del censor, no hubiera presentado recurso de reposición contra el auto de decreto de pruebas a fin de que se adicionara esa decisión y se ordenara la declaración del procesado. Conforme lo explicó el juez de primera instancia: «en lo que tiene que ver con la reposición planteada por el señor defensor se revisan las notas y efectivamente el señor defensor hizo solicitud del testimonio u ofreció el testimonio del acusado en el juicio oral, el mismo desde ahora se decreta, pero con la única condición que el acusado, en la audiencia de juicio oral, en el debate probatorio, manifieste expresamente que quiere declarar en su propio juicio y por ello renuncia a su derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse». 58.
Es más, los reclamos del censor porque la defensa del procesado resolvió renunciar a los testimonios de descargo. También se abstuvo de impugnar la credibilidad del testimonio de la víctima, a pesar de sus contradicciones con lo dicho en declaraciones anteriores al juicio oral. Eso sumado a que tampoco solicitó la exclusión de su declaración por desconocerse los requisitos establecidos en la Ley 1652 de 2013.
No dejan de ser simples opiniones que no acreditan la vulneración del derecho a la defensa de GUERRERO REYES. 7 Ley 906 de 2004, artículo 10. 8 Artículo 12 ibídem. Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 59. Su deber, como ya se ha dicho antes, era explicar el impacto que, por ejemplo, tales declaraciones tenían en el caso concreto o cómo las supuestas contradicciones en que incurrió la víctima restaban credibilidad a su dicho en juicio.
Sin embargo, las apreciaciones del censor carecen de cualquier soporte, lo que impide advertir una vulneración real del derecho a la defensa de su representado. Mal haría la Sala en superar ese déficit argumentativo, ya que ello quebrantaría el principio de limitación que caracteriza este recurso extraordinario, así como su naturaleza rogada: Comoquiera que el recurso extraordinario de casación es eminentemente rogado, a la Corte le está vedado entrar a suplir las deficiencias técnicas o las omisiones argumentativas de la demanda, como también desentrañar la verdadera intención del recurrente cuando ésta no es evidente, en tanto que debe quedar en claro que la casación, en principio no es un mecanismo oficioso de control de legalidad o de constitucionalidad de la sentencia9. 60.
Además, la Corte ha considerado que, en sede de casación, no es dable juzgar el acierto o desatino de la gestión de los abogados que precedieron a los actuales, pues cada profesional del derecho tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada. Salvo que se esté ante una gestión totalmente desacertada que genere una nulidad por falta de defensa técnica.
Tampoco es factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia de defensa, por lo que la táctica empleada en el ejercicio de su actividad responde a sus propias percepciones profesionales, sin que ello tenga la connotación de socavar el derecho de defensa técnica (CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25247 y CSJ AP-AP3163-2016, 25 may., rad. 46698). 9 CSJ SP, 29 jul. 1999, rad. 14717 Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 61.
Finalmente, el censor alegó que la defensa del procesado no propuso ninguna tesis defensiva. Sin embargo, ello contraviene el principio de corrección material, pues, al inicio del juicio oral, la defensa de GUERRERO REYES afirmó que demostraría que los hechos denunciados nunca ocurrieron y que la niña tergiversó lo ocurrido10. Además, si bien el a quo consideró que los medios de prueba practicados durante el proceso penal eran insuficientes para poner en duda la hipótesis de la Fiscalía, olvidó lo que también dijo.
Eso es, que esa teoría resultaba «improbable» o de «difícil entendimiento»: (M)ás allá de esa carencia absoluta de prueba que permitiera acreditar su tesis defensiva, lo cierto es que esa teoría del caso propuesta por la defensa material, cuando menos resulta improbable o de difícil entendimiento a partir de los resultados de la valoración de la práctica probatoria en conjunto y sometida al tamiz de la sana crítica, ello, en la medida que si la creación de la historia ficticia sobre la agresión sexual tiene su origen en la instrumentalización de la menor por cuenta de la madrastra para causarle daño a su cuñado, como interpretar que la menor 5 años después persiste en sus señalamientos, cuando las reglas de la lógica indican había alcanzado mayor madurez por lo que la influencia de la señor(a) López Vargas necesariamente había mermado y de esta manera resulta casi que inexplicable que quisiera a motu proprio causarle daño a su propio tío con quien de manera previa a la ocurrencia de los hechos jurídicamente relevantes, tenían tan buena relación. Por el contrario, en el presente asunto esa negativa de la menor a querer dialogar e interactuar con su tío “porque no me sentía cómoda de hablar con él, después que pasó lo que pasó”, bien podría explicarse como una consecuencia necesaria del profundo dolor que le causó la vivencia erótico sexual a la que la sometió su ser querido. 62.
Así las cosas, la Sala inadmitirá el primer cargo. Como se dijo antes, el censor no logró acreditar la supuesta vulneración del derecho a la defensa del procesado. Reiteró varios de los 10 Cuaderno primera instancia, audiencia del 28 de enero de 2015. Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES argumentos expresados en el recurso de apelación, convirtiendo el recurso casacional en una tercera instancia. Sus alegatos quedaron inconclusos, pues dejó de demostrar la trascendencia de los yerros que expuso en el desarrollo de su alegato casacional.
Además, omitió que el a quo ordenó las pruebas que el defensor no descubrió, para salvaguardar sus derechos fundamentales, y que solo uno de los seis defensores públicos asignados fue quien, realmente, representó al procesado durante las diligencias de manera activa y acorde con su rol. 63. En el segundo cargo de la demanda, el censor alegó un falso juicio de legalidad, ya que el testimonio que la víctima rindió en el juicio oral no cumplió con lo dispuesto en el artículo 2.° de la Ley 1652 de 2013. 64.
Lo anterior porque el juez omitió preguntarle al psicólogo, así como a la defensora de familia que participaron en esa declaración, «si tenían el conocimiento requerido en el protocolo en ese tipo de entrevistas». Eso sumado a que tampoco se revisó el cuestionario de preguntas que se le formularían a la niña y el entrevistador se abstuvo de presentar un informe detallado sobre la actuación realizada. 65.
En el recurso de apelación, la defensa de GUERRERO REYES cuestionó la entrevista de la víctima por esas mismas razones. Sin embargo, como señaló el ad quem, en este caso no era necesario que obrara el cuestionario de que trata el literal d) del artículo 2.º ibidem, tampoco el informe detallado del que habla el inciso f) de la misma normatividad, ya que la Fiscalía no incorporó al juicio oral la declaración rendida por la menor antes del juicio oral como prueba de referencia. En su lugar, optó por Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES escuchar a la adolescente de manera directa en la audiencia de juicio oral. 66.
Adicionalmente, consideró que se habían garantizado los derechos de la menor víctima, pues su testimonio en juicio fue rendido mediante Cámara Gesell con la asistencia de una psicóloga, así como de la defensora de familia, adscritas al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, «en apoyo para efecto de las preguntas, [que] no vayan a afectar los intereses superiores de la menor».
Incluso, consideró que era innecesario interrogarlas sobre si eran o no especializadas «en entrevista forense» ni mucho menos sobre el «manejo» del espacio en el que se recibió el testimonio. 67. En esta oportunidad, el casacionista no atacó la entrevista de la víctima por, supuestamente, incumplir con los requisitos de la Ley 1652 de 2013, sino su testimonio en juicio.
Sin embargo, omitió que las exigencias del artículo 2.° ibidem solo aplican para «la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas» y no en lo que tiene que ver con sus declaraciones en juicio. 68. Por ese motivo, el demandante erró en demandar la ilegalidad del testimonio rendido por la menor en el juicio y exigir la revisión del cuestionario por parte del defensor de familia, así como la presentación de un informe detallado de la entrevista realizada.
Toda vez que esa ley y esos requisitos solo aplican, se insiste, para las entrevistas forenses, no para los testimonios rendidos en el juicio oral. Tampoco justificó por qué tales exigencias deben extenderse para las declaraciones juramentadas practicadas en ese último evento. Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 69.
Lo anterior no quiere decir que en este caso no se hubieran adoptado medidas para salvaguardar los derechos de la niña, pues, tal y como lo advirtió el Tribunal, su testimonio se practicó en una Cámara Gesell y con la intervención de la psicóloga del ICBF. Eso permitió que la menor víctima señalara clara, precisa y espontáneamente, la agresión de la que fue víctima por parte de su tío paterno, FRANKLIN GUERRERO REYES. 70.
Por último, el censor alegó que el juez de primera instancia no indagó si la psicológica del ICBF que participó en la declaración juramentada de la niña tenía experiencia en este tipo de pruebas. Sin embargo, tampoco acreditó la trascendencia de esa omisión en el caso concreto, en particular, si se tiene que durante esa diligencia estuvo presente la defensora de familia, quien fungió como representante legal de la afectada.
Por esa razón, es de inferir que, de haberse producido alguna transgresión a los intereses superiores de la víctima, esa funcionaria la habría mencionado. Sin embargo, no se tiene que esa profesional se pronunciara en ese sentido. 71. No es cierto que esas funcionarias no tuvieron ningún protagonismo y que, por el contrario, solo fungieron como «convidadas de piedra» durante el testimonio de la menor.
Antes bien, todas las preguntas formuladas a la menor víctima, tanto por la Fiscalía como por la defensa, pasaron por el tamiz de la psicóloga del ICBF, quien requirió en varias ocasiones su reformulación a fin de que la niña pudiera entender y contestar lo que se le indagaba11. 11 Cuaderno de primera instancia, Audiencia de juicio oral, sesión del 5 de marzo de 2021.
Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 72. A lo anterior debe agregarse que el reclamo del censor de que la Fiscalía le formuló preguntas «capciosas» a la víctima sin que la defensa lo objetara no es demandable en casación, sino, a lo sumo, la errada valoración de esos medios de prueba por parte de los jueces. Esto puede proponerse bajo la causal 3.° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
En todo caso, es un reclamo que desborda la naturaleza del yerro propuesto. 73. Como pudo explicarse en párrafos anteriores, el censor planteó en el segundo cargo un falso juicio de legalidad. Por eso, como lo ha dicho la Corte en otras oportunidades, «al interior de un mismo cargo no se pueden mezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas técnicas de demostración diferentes, y producen diversas consecuencias jurídicas.
De allí que la decisión que adopte la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia debe compaginar con la causal invocada y el error aludido» (ver, entre otras, CSJ SP, sentencia 17 jun. 2010, rad. 34102). 74. En consecuencia, la Sala inadmitirá el segundo cargo casacional, porque el censor omitió que los requisitos consignados en la Ley solo aplican para las entrevistas forenses de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual y para sus testimonios en juicio.
No se argumentó por qué esos requisitos deben extenderse a las declaraciones juramentadas rendidas en juicio oral. Tampoco demostró la trascendencia de la omisión del juez en indagar sobre la experiencia a la psicológica que participó en la entrevista de la menor, atendiendo, sobre todo, que durante esa diligencia también estuvo presente la defensora de familia.
Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 75. Según lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, rad. 24322, y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación promovida el apoderado de FRANKLIN GUERRERO REYES de contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá el 15 de septiembre de 2021. Segundo. ADVERTIR que, conforme al art. 184 inc. 2.º del Código de Procedimiento Penal, contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, atendiendo las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.
Notifíquese y cúmplase Presidenta de la Sala Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 75. Según lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, 28 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 9701AE296B9A121DC4D8CE8AE4125B143E3837EEFE691082D481DD91F91E4DD5 Documento generado en 2025-04-30 Casación 60700 CUI 11001650016120120034801 FRANKLIN GUERRERO REYES 75.
Según lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, 29