República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia Justicia y Paz Rad. N° 39045 Orlando Villa Zapata y Otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2335-2016 Radicación n° 39045 (Aprobado Acta No. 130) Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016).

ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de adición y aclaración del fallo de segunda instancia proferido por esta Colegiatura el pasado 14 de marzo de 2014, elevada por la apoderada de las víctimas Javier Leonardo Cardozo Herrera, Carmen Isolina Herrera y Juan Cardozo Tovar.

ANTECEDENTES Mediante pronunciamiento del 16 de abril de 2012, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá declaró que Orlando Villa Zapata, alias “Rubén” o “La Mona”, en su condición de ex comandante del Bloque Vencedores de Arauca de las Autodefensas Unidas de Colombia, es elegible para acceder a los beneficios contemplados en la Ley de Justicia y Paz.

En dicha determinación, condenó el Tribunal al postulado a la pena de trescientos sesenta y ocho (368) meses de prisión y multa de once mil cuatrocientos sesenta y ocho (11468) salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito de Concierto para delinquir agravado; y coautor propio de los punibles de reclutamiento ilícito de menores; entrenamiento para actividades ilícitas y utilización ilegal de uniformes e insignias, conductas constitutivas de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, acciones ejecutadas durante y con ocasión de su pertenencia al Bloque Vencedores de Arauca.

Declaró además que el Bloque Vencedores de Arauca de las Autodefensas Unidas de Colombia es responsable de los hechos por los que se condena a Orlando Villa Zapata, en su condición de segundo comandante del mismo. Además, lo condenó a cancelar de manera solidaria con los otros integrantes del Bloque Vencedores de Arauca de las Autodefensas Unidas de Colombia, las sumas concedidas como reparación del daño moral y el daño a la vida de relación de las víctimas reconocidas, en los montos y condiciones debidamente establecidos.

Finalmente, ordenó la reparación integral de las víctimas, imponiendo con ese propósito obligaciones específicas a la Fiscalía General de la Nación, a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación y a diversas autoridades del orden nacional y territorial. En respuesta a la apelación interpuesta por el delegado del Ministerio Público y por las representantes de algunas de las víctimas, esta Corporación, mediante pronunciamiento del 19 de marzo de 2014, adoptó las siguientes decisiones: -.

Modificar el numeral Sexto del fallo impugnado, en el sentido de señalar que el beneficio de pena alternativa que corresponde al postulado Orlando Villa Zapata, equivale a un período de noventas y seis (96) meses de privación efectiva de la libertad; -. Aclarar que la pena alternativa empieza a contar desde el momento en que el postulado está privado de la libertad en establecimiento carcelario bajo la dirección del INPEC; -.

Revocar el numeral Décimo Cuarto del fallo impugnado, en cuanto impuso como condicionamiento al pago de las indemnizaciones a las personas reconocidas como víctimas, que la Agencia Colombiana para la Reintegración o quien haga sus veces, certifique que han cumplido con el programa de reintegración previsto en su normatividad; -. Declarar la nulidad parcial de lo actuado, a partir, inclusive, de la última sesión del incidente de reparación integral, a efectos de que, previo a emitir el fallo respectivo, el Tribunal Superior se pronuncie acerca de las pretensiones de las abogadas de Andrés Adolfo Herrera Laguna, Alexis Montañés Velásquez y Luís Carlos Rojas López, en torno a la reparación del daño al proyecto de vida; -.

Aclarar que las copias para que se investigue la situación de las víctimas Claudia Milena Rodríguez, Jefferson Eduardo Ruíz y Wilson Mendoza Casadiegos, deben ser remitidas a la Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. -. Por último, decidió confirmar el fallo impugnado en todo lo demás. En memorial que antecede la apoderada de las víctimas Javier Leonardo Cardozo Herrera, Carmen Isolina Herrera y Juan Cardozo Tovar, solicita se aclare o adiciones el fallo de segundo grado emitido por la Sala, por cuanto no obstante haber solicitado en el curso de la audiencia de incidente de reparación integral se ordenara la indemnización de los daños causados al joven Javier Leonardo Cardozo Herrera, víctima directa del delito de reclutamiento ilícito, así como el pago de los daños morales en favor de Carmen Isolina Herrera y Juan Cardozo Tovar, padres del menor en mención, en calidad de víctimas indirectas, la Sala de Conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá no se pronunció respecto a esta última petición. Aclara que en razón a dicha circunstancia interpuso recurso de apelación, pese a lo cual en el fallo de segunda instancia se negó la solicitud de reparación “… argumentando la ausencia de petición de indemnización a favor de las víctimas indirectas CARMEN ISOLINA HERRERA y JUAN CARDOZO TOVAR …”.

Solicita en consecuencia se revise y aclare la sentencia, teniendo en cuanta que se trata de una omisión de carácter sustancial. CONSIDERACIONES En atención a que la sentencia cuya adición se solicita fue proferida en segunda instancia por esta Corporación, la Sala es competente para resolver la petición formulada. El artículo 62 de la Ley 975 de 2005 consagra el principio de complementariedad, acorde con el cual, en las materias no reguladas expresamente en esa codificación, ha de acudirse a la Ley 782 de 2002 y al Código de Procedimiento Penal.

Las figuras de la aclaración y adición no están, ciertamente, reguladas en la citada Ley 975, luego en esas materias resulta pertinente acudir al ordenamiento procesal penal para colmar tal vacío, específicamente a la Ley 600 de 2000, teniendo en cuenta que frente a la complementariedad contenida en el artículo 62, la Sala tiene dicho que esa remisión se refiere tanto a la Ley 906 de 2004 como a la Ley 600 de 2000.

Esta última normatividad, regula la situación de la siguiente manera: “… Art. 412. Irreformabilidad de la sentencia. La sentencia no es reformable ni revocable por el mismo juez o sala de decisión que la hubiere dictado, salvo en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva …”. Lo anterior, además, porque conforme al criterio expuesto por la Sala sobre el particular, el estatuto procesal penal constituye la normativa aplicable al tema de las aclaraciones y adiciones por regular integralmente esas materias[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Autos del 12 de mayo de 2004.

Rad. 18498; del 18 de mayo de 2006, Rad. 23183; del 24 de julio de 2009, Rad. 30601.] Resulta indispensable aclarar inicialmente, como ya lo ha precisado la jurisprudencia, que “… a diferencia de lo establecido en el Decreto 050 de 1987, el cual disponía que las referidas modificaciones al fallo sólo podían surtirse dentro del término de ejecutoria, tanto en el Decreto 2700 de 1991, como en el estatuto procesal penal actualmente vigente no se establece tal exigencia temporal, razón por la cual ha estimado la Sala que la modificación de la sentencia es viable en cualquier tiempo, siempre que la misma sea procedente …”[footnoteRef:2]. [2: Auto del 12 de mayo de 2004.

Rad. 18498.] La solicitud de la apoderada de las víctimas se encamina a obtener pronunciamiento en torno a la pretensión elevada en el curso de la audiencia de incidente de reparación integral, respecto al pago de indemnización por concepto de los daños morales sufridos por Carmen Isolina Herrera y Juan Cardozo Tovar, en calidad de víctimas indirectas, con ocasión del reclutamiento ilícito de su menor hijo, Javier Leonardo Cardozo Herrera.

En Torno a dicho aspecto, se tiene que la Ley de Justicia y Paz, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala[footnoteRef:3], contempla un trámite especial en el cual se describen los lineamientos generales de una ritualidad concebida al interior de la justicia de transición, en orden a cumplir unas determinadas finalidades y cuyo axioma fundamental es la paz a través de la reinserción a la sociedad de miembros de organizaciones delictivas que estaban generando violencia en el país, para cuyo efecto se consagró un importante incentivo que denominó pena alternativa, consistente en la imposición de una sanción sensiblemente benévola para quienes se desmovilizaran de esas agrupaciones delictivas y aceptaran sus delitos. [3: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de 9 de marzo de 2009. Rad. 31048. ] De igual manera es del caso recordar que dicho tratamiento indulgente se condicionó a la obtención de la satisfacción efectiva de los derechos de la víctima a la justicia, verdad y reparación, como quedó establecido en el artículo 3º, al señalarse allí que “… el proceso de reconciliación nacional al que dé lugar la presente ley, deberá promover, en todo caso, el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y respetar el derecho al debido proceso y las garantías judiciales de los procesados …”.

En tales condiciones, atendiendo a los principios de solidaridad y complementariedad según los cuales el Estado Colombiano es el primer llamado a garantizar los derechos humanos de las víctimas y a juzgar los hechos en sus propios Tribunales, dichos principios deben regir también frente a las normas y criterios de interpretación y por consiguiente, si el ordenamiento interno cuenta con disposiciones que brinden mayor protección a las víctimas, a ellas debe acudirse, tesis consecuente con el numeral 6° del artículo 75 del Estatuto de Roma, según el cual “… nada puede interpretarse en perjuicio de las víctimas…”, ya que una de las finalidades esenciales del estatuto de Justicia y Paz la constituye la reparación del daño derivado del delito.

Ahora bien, en torno a la pretensión de la peticionaria, revisados los audios del incidente de reparación se tiene que en la diligencia del 7 de marzo de 2012 la apoderada judicial presentó como víctimas indirectas de Javier Leonardo Cardozo Herrera con ocasión del reclutamiento ilícito a que fue sometido, a sus progenitores Carmen Isolina Herrera y Juan Cardozo Tovar, personas que efectivamente no fueron incluidas en la liquidación de perjuicios de primera instancia y respecto de quienes la apoderada solicitó el pago de perjuicios morales en cuantía de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como se observa, en la presente oportunidad se trata entonces de una omisión sustancial que debía ser materia de pronunciamiento expreso en la decisión atendido el asunto objeto de resolución, pero que involuntariamente se olvidó definir. Siendo lo anterior así, no queda otra alternativa a la Sala que acceder a la solicitud elevada por la abogada representante de las víctimas en el recurso de apelación, como quiera que participó debidamente en el incidente de reparación y elevó solicitud concreta en torno a su pretensión de reconocimiento de los daños ocasionados.

Sin embargo, no se puede perder de vista que la Corte ha decantado que también en materia transicional, cuando se omite resolver una petición elevada oportunamente por las partes, tal yerro no puede ser enmendado en sede de segunda instancia, en tanto se pretermitirían las reglas básicas de un proceso debido, porque el superior funcional está habilitado para corregir los yerros del a quo, pero bajo el presupuesto necesario de que este se haya pronunciado en uno u otro sentido.

( SP 12/12/12, Rad. 38222; SP3950 19/03/14; AP2226 30/04/14, entre otras ). Ello porque la Sala, como juez de segunda instancia, no puede reemplazar lo inexistente, esto es, mal puede adicionar, corregir o revocar lo que no se decidió. En ese orden, la competencia de la Corte sólo surge después de que el juez de primer grado adopte una determinación susceptible de cuestionamiento por las partes, para que, así, enfrentados los dos criterios, pueda resolver lo que en derecho corresponda.

Entonces, como las solicitudes de la apoderada quedaron sin solución, lo procedente es, tal y como se ordenó respecto de otras de las pretensiones de la abogada, decretar la nulidad a efectos de que el a quo dilucide el punto, en razón a que la afectación de los derechos de estas víctimas es manifiesta y, por ende, exclusivamente respecto de ellas se declarará la nulidad de lo actuado, a efectos de que el a quo proceda a decidir las solicitudes oportunamente radicadas.

La Corte no puede suplir la falta y reconocer los derechos reclamados, en tanto tal mecanismo vulneraría el principio y derecho fundamental constitucional de la doble instancia, porque lo censurado no es una decisión en uno u otro sentido, sino precisamente le ausencia de pronunciamiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Adicionar el numeral Cuarto de la sentencia de segundo grado emitida por esta Corporación el pasado 19 de marzo de 2014, en el sentido de declarar que la nulidad parcial de lo actuado, a partir, inclusive, de la última sesión del incidente de reparación integral a efectos de que el Tribunal Superior se pronuncie acerca de las pretensiones de las abogadas de Andrés Adolfo Herrera Laguna, Alexis Montañés Velásquez y Luís Carlos Rojas López, en torno a la reparación del daño al proyecto de vida, incluye también la necesidad de pronunciamiento en torno a las pretensiones de la apoderada de Carmen Isolina Herrera y Juan Cardozo Tovar, respecto de los perjuicios morales causados con el delito de reclutamiento ilícito de que fuera víctima directa Javier Leonardo Cardozo Herrera.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12