República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45.587 Paul Andrés Mirque Caballero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2327-2015 Radicación N° 45.587 (Aprobado Acta No. 148) Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Paul Andrés Mirque Caballero contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó, con modificaciones, la proferida el 25 de julio del mismo año, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que lo condenó, en calidad de coautor, del concurso de delitos de desaparición forzada y hurto calificado y agravado y lo absolvió por el de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: El 3 de noviembre de 2006, a las 9:30 am, HECTOR VANEGAS, de 65 años de edad, salió de su apartamento ubicado en la avenida 63 No. 32 B -07, edificio El Duruelo de Bogotá, con destino a su trabajo, una bodega en la Av. Boyacá, calle 72 No. 68 – 27, en su camioneta Jeep Cherokee de placas APB-273, sin que se tenga conocimiento de su paradero.

Ese mismo día MAURICIO NIVIA, amigo de la víctima y propietario de un parqueadero cercano al edificio donde ésta vivía, observó estacionada la camioneta descrita, con 3 personas en su interior, vestidos (sic) con su overol amarillo. Ninguno de ellos era la víctima. El 4 de noviembre de 2006 FABIAN VANEGAS, hijo del desaparecido, se dirigió al apartamento de su padre porque habían acordado encontrarse para comprar un computador, pero no lo encontró y observó que se habían hurtado la caja fuerte donde guardaban documentos, joyas y más de $ 80.000.000, sin evidenciar violencia sobre la puerta de acceso al inmueble, pero sí desportillada una baldosa donde se encontraba la caja fuerte.

Por lo anterior, en compañía de su hermana fueron a la bodega con el fin de indagar por el paradero de su padre, contactando a dos trabajadores que no supieron dar información, además advirtieron que la camioneta de su padre fue hurtada. El procesado era el empleado de confianza de la víctima en su empresa. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 7-8 del cuaderno del Tribunal.] 2.

Ante el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, el 10 de noviembre de 2012, la Fiscal de apoyo de la Fiscalía Cuarta Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Desplazamiento y Desaparición Forzada, -en audiencia concentrada-, solicitó la legalidad de la captura de Paul Andrés Mirque Caballero, y de la imputación por el delito de desaparición forzada agravada (artículos 165 y 166.3 de la Ley 599 de 2000) en concurso heterogéneo con el de homicidio agravado (cánones 103 y 104.2.7 ejusdem ) y hurto calificado y agravado (preceptos 239, 240.1.3 y 241.2.10 ejusdem ), con circunstancias de mayor punibilidad (58.2.10 ejusdem ); peticiones que fueron avaladas por la funcionaria judicial que las declaró ajustadas a derecho[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Cd de audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.] Pese a la expresa solicitud de la Fiscalía en el sentido de afectar con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al imputado, la juzgadora se abstuvo de imponerla y ordenó su libertad, decisión recurrida por dicha parte y revocada el 8 de febrero de 2013 por la Juez Novena Penal del Circuito de la capital, la que a su turno decretó la inmediata captura del implicado[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Cd de audiencia de revocatoria de abstención de medida de aseguramiento.] 3.

El 7 de marzo siguiente se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:4] y la formulación oral se surtió el 12 de abril posterior, a instancia del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá[footnoteRef:5]. [4: Cfr. folios 1-9 de la carpeta.] [5: Cfr. folios 16-17 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de agosto ulterior[footnoteRef:6] y el juicio oral inició el 17 de septiembre[footnoteRef:7] y culminó el 25 de marzo de 2014[footnoteRef:8], con emisión del sentido del fallo condenatorio. [6: Cfr. folios 27-28 ibidem.] [7: Cfr. folios 29-30 ibidem.] [8: Cfr. folios 42-44 ibidem.] 5.

Mediante sentencia del 25 de julio de dicho año el juzgador condenó a Paul Andrés Mirque Caballero, en calidad de coautor responsable del concurso de delitos de desaparición forzada y hurto calificado y agravado, a las penas principales de cuatrocientos veinticinco (425) meses de prisión y dos mil ciento veinticuatro (2.124) salarios mínimos legales mensuales vigentes y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de doscientos diez (210) meses[footnoteRef:9].

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En el mismo proveído, lo absolvió del punible de homicidio con circunstancias de agravación punitiva[footnoteRef:10]. [9: Se precisa que el juzgador excluyó la circunstancia de agravación específica del punible de desaparición forzada, concerniente a la edad de la víctima, mayor a 60 años, consagrada en el artículo 166 del Código Penal porque no se acreditó tal hecho.

Igualmente, se procedió respecto de las circunstancias de mayor punibilidad descritas en los numerales 2 y 10 del canon 58 ejusdem, toda vez que la Fiscalía omitió imputarlas jurídicamente en los alegatos de cierre del juicio oral.] [10: Cfr. folios 51-74 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por la defensa técnica, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 19 de noviembre del mismo año, con la modificación consistente en imponer al sentenciado trescientos setenta (370) meses de prisión y mil trescientos treinta y tres con treinta tres (1.333,33) s.m.l.m.v. y ciento sesenta (160) meses de «interdicción de derechos y funciones públicas»[footnoteRef:11]. [11: Cfr. folios 7-24 del cuaderno del Tribunal. ] 7.

El defensor interpuso[footnoteRef:12] y sustentó[footnoteRef:13] oportunamente el recurso extraordinario de casación. [12: Cfr. folio 26 ibidem.] [13: Cfr. folios 28-40 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el censor reproduce la cuestión fáctica y resume la actuación procesal, para, enseguida, dedicar un acápite del libelo a la finalidad del recurso extraordinario, la cual concreta en la necesidad de que se garantice el principio in dubio pro reo, luego de lo cual, anuncia la postulación de un cargo, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, elevado por la ruta del falso raciocinio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 165, 240, inciso 2º, y 241.10 del Código Penal, y a la exclusión evidente de los preceptos 29.4 de la Constitución Política, 12 de la Ley 599 de 2000 y 7 y 382 del estatuto procesal actual.

A manera de introducción, asegura que su pretensión se endereza a que la Corte reconozca que la condena se soportó únicamente en prueba indiciaria, que los falladores «debieron dar por demostrados los hechos indicadores y realizar la inferencia lógica de acuerdo con las reglas de la experiencia para así construir adecuada y legalmente los indicios de responsabilidad»[footnoteRef:14] y que existen yerros en su confección, concretamente, en la inferencia lógica, por lo que se debió reconocer la duda probatoria y absolver a su representado. [14: Cfr. folio 6 de la demanda a folio 33 ibidem.] En desarrollo de la censura, se refiere al postulado de in dubio pro reo, consagrado en el canon 29 de la Constitución Política, que restringe la posibilidad de condenar a un inocente y prescribe la emisión de fallo absolutorio cuando los medios no son sólidos –como en el caso en estudio-.

Cita doctrina española[footnoteRef:15], en punto de la presunción de inocencia y alude a la noción de prueba indiciaria, para, después, remontarse a los hechos indicadores –según el recurrente, siete en total- acreditados por las instancias, con el fin de condenar a su procurado. Ellos son: [15: Ramos Méndez, Francisco. El sistema procesal español.

Barcelona. 1992 p. 90-91.] i) El inculpado era el empleado de confianza de la víctima, ii) el agredido trasladó, por recomendación del acusado, el sitio donde quedaba ubicada la bodega, iii) el día de los sucesos, el ofendido salió de su vivienda a laborar, iv) de la residencia de éste fue hurtada la caja fuerte, v) los empleados del desaparecido vestían overoles amarillos, vi) un testigo observó, en la fecha de marras, la camioneta del ofendido al frente de su apartamento con tres ocupantes que portaban dicha indumentaria, uno de ellos con cola de caballo y ninguno era Héctor Vanegas, y vi) después de los acontecimientos no se ha vuelto a tener más noticias del procesado.

Con fundamento en los precedentes hechos indicadores, dice el defensor, el Tribunal edificó los siguientes indicios: i) Móvil para delinquir, por la existencia de la caja fuerte de propiedad de la víctima, que fue hurtada de su apartamento por su hombre de confianza, es decir, Mirque Caballero, ii) oportunidad o presencia en el lugar de los hechos, ya que el procesado se encontraba en el sitio donde se perpetraron los ilícitos, como lo narró en el juicio el testigo José Nivia, iii) capacidad para delinquir, porque según la investigadora de policía judicial Gladys Mesa, cuando el inculpado –junto con otros sujetos- trabajaba en un lavadero de carros cercano a la vivienda de la víctima, los propietarios de los vehículos se quejaban por la pérdida de sus cosas personales, iv) huida, por la ausencia del acriminado a su sitio de trabajo y residencia, v) manifestaciones posteriores con base en la interceptación del teléfono del padre del incriminado, quien le explica a una señora de nombre Carmenza que su hijo está huyendo de la justicia por la desaparición de una persona.

Para el abogado, con los hechos indicadores atrás enunciados, la judicatura no podía ni puede atribuirle a su representado, a título de autor, la consumación de los delitos por los que se lo condenó. Si se quiere, argumenta, al apreciarlos en conjunto, el único indicio capaz de enrostrársele sería el de presencia en el lugar de los hechos o de oportunidad para delinquir, más no los otros, porque tienen como característica principal la de ser «contingentes y encuentran explicación lógica en la actividad cotidiana que desarrollaba el acusado»[footnoteRef:16]. [16: Cfr. folio 9 de la demanda a folio 36 ibidem.] Bajo estos razonamientos, el enjuiciado tenía que estar cerca de las bodegas con ocasión de su trabajo, y vestido conforme a su dotación laboral.

Entonces, para el letrado los indicios i, ii y v (móvil, oportunidad y manifestaciones), «si bien fueron probados en el juicio oral nada representan, excepto que el acusado era empleado de la víctima y que debía estar cerca de su sitio de trabajo vestido con el overol amarillo»[footnoteRef:17]; mismas condiciones que se predican de los demás trabajadores contratados por Héctor Vanegas, más aún si se tiene presente que el testigo Nivia no reconoció a las personas que estaban en el interior de la camioneta. [17: Ibidem.] Según el jurista, el Tribunal erró al deducir el indicio de presencia y oportunidad para delinquir a partir de considerar que una persona con cola de caballo y vestida con overol amarillo fue vista en el interior de la camioneta de la víctima, puesto que «no se demostró que realmente el pasajero fuera el acusado sino que es una inferencia del juzgador»[footnoteRef:18]; por ello, cree que el juez plural construyó un indicio con otro, por cuanto el hecho indicador no está plenamente demostrado. [18: Cfr. folio 10 de la demanda a folio 37 ibidem.] Arguye el defensor que, por las razones anotadas, «el indicio de presencia no se puede construir con los hechos indicadores ya señalados»[footnoteRef:19], ya que únicamente ubican a su asistido en el teatro de los acontecimientos prohibidos, sin comprometerlo «fatalmente»[footnoteRef:20] en los injustos que le fueron endilgados.

Con todo, opina, los juzgadores dejaron de lado la siguiente regla de la experiencia: «Siempre o casi siempre que una persona es empleada de un trabajo debe estar en el sitio y con la vestimenta apropiada para desarrollarlo»[footnoteRef:21]. [19: Ibidem.] [20: Ibidem.] [21: Ibidem.] Nuevamente, al referirse al indicio de manifestaciones posteriores, el letrado aduce que este no proviene de ninguno de los siete hechos indicadores anotados, más para la primera instancia sí lo fue –aclara- al valorar la comunicación telefónica del padre del procesado con Carmenza, cuando hablaban sobre la desaparición de Héctor Vanegas.

Además, anuncia que, en este punto, son válidos los argumentos que esgrimió cuando apeló la sentencia proferida por la Juez de conocimiento, indicando que como no se identificó a la dama, ni se hizo análisis fonoaudiológico al respecto, no existe certeza sobre quiénes eran los interlocutores, motivo por el cual la duda es innegable para no tener dicha interceptación como fundamento de la condena.

Y como, asegura, el indicio de manifestaciones fue edificado con las aseveraciones de terceras personas, debe desecharse; incluso, tampoco se aviene al caso la conversación entre padre e hijo, puesto que, según el investigador judicial que la obtuvo, no existe en esa interceptación nada que lo vincule con los actos ilegales investigados. Según el litigante, solo dos indicios pueden sustentar la sentencia condenatoria, ellos son, los de móvil para delinquir y huida, pero, como son contingentes[footnoteRef:22], no tienen la capacidad de eliminar la presunción de inocencia. [22: Cita, para tal efecto, la sentencia CSJ SP, 13 sept. 2006, rad. 23.251, alusiva a los indicios necesarios y contingentes.

Cfr. folio 11 de la demanda a folio 38 ibidem. ] El yerro del Tribunal, asevera, consiste en que construye la inferencia lógica sin tener presente la regla de la experiencia propuesta por el defensor, en el sentido que «[s]iempre o casi siempre que una persona es empleada de un trabajo debe estar en el sitio y con la vestimenta apropiada para desarrollarlo»[footnoteRef:23]; adicional a esto, aclara, el hecho indicador tiene que estar demostrado y jamás se puede edificar un indicio con otro. [23: Ibidem.] En punto de la trascendencia, anota el libelista que su prohijado «conocía la capacidad económica de su jefe y también que después de los hechos no volvió a su sitio de trabajo»[footnoteRef:24].

Y, sin más, aduce que el incriminado por el hecho de tener -para la fecha de los punibles- una relación contractual con el hoy desaparecido, tenía que laborar «allí porque debía estar allí, y por lo tanto no se configura el indicio de oportunidad física para delinquir»[footnoteRef:25]. [24: Cfr. folio 12 de la demanda a folio 39 ibidem.] [25: Ibidem.] En criterio del censor, no se acreditó el indicio de manifestaciones posteriores, ni su mandante realizó acto del que pueda derivarse su responsabilidad penal, para lo cual evoca el contenido del artículo 232 de la Ley 906 de 2004, sobre el conocimiento para condenar más allá de toda duda.

Por otro lado, anuncia que los fallos condenatorios no se pueden fundar en prueba de referencia, si ello es así opera el principio consagrado en el artículo 7º ejusdem, que garantiza la presunción de inocencia. Como, en el caso de la especie, se presentó un manejo inadecuado de la prueba indiciaria por parte de las instancias, es de la idea que se condenó injustamente a su prohijado, dándose por demostrada su presencia en el lugar donde ocurrieron los actos contrarios a derecho, sin verificarse el aspecto subjetivo (dolo) del comportamiento.

En esas condiciones, solicita se case la sentencia recurrida para que, en su lugar, se absuelva al procesado de los cargos elevados en su contra por la Fiscalía. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. Cuando se predica un error de hecho en el sentido de falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria.

Con tal fin, el libelista debe señalar, con exactitud, el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar, con precisión, la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

Ahora, tratándose de la crítica respecto de la apreciación del indicio, la Sala tiene decantado que este elemento cognoscitivo, como los demás medios de persuasión, puede ser controvertido demostrando la existencia de i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, ii) errores de raciocinio respecto del proceso de inferencia lógica o iii) yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios de persuasión. En verdad, si el juzgador se apoya en una prueba inexistente del hecho indicador o deja de considerar alguna que lo soporta, o distorsiona, adiciona o suprime el contenido literal de algún medio probatorio del mismo o toma como soporte una prueba que fue incorporada al proceso sin satisfacer los requisitos legales de validez, es claro que, por ello, se incurre en un defecto en la edificación del indicio que bien puede ser demostrado para eliminar todo efecto probatorio.

De igual modo, si al emplear las leyes de la sana crítica respecto del hecho indicador, el fallador las quebranta para elaborar inferencias subjetivas o contrarias a ellas, es nítida la configuración de un falso raciocinio que puede ser denunciado especificando el postulado de la ciencia, la experiencia o la lógica indebidamente aplicado, el que en cambio debía utilizarse y, lo que debía inferirse de ello.

Lo importante, entonces, es saber que así como el indicio suele ser un instrumento de convicción útil para lograr el convencimiento más allá de toda duda razonable, puede ser atacado a través de una metodología también lógica y compleja que apareja un doble escrutinio, el referido a la construcción del indicio y el atinente a la valoración que del mismo haya hecho el sentenciador, ambos precedidos de la aplicación de la sana crítica como método de persuasión racional. 2.2.

Descendiendo al caso de la especie, de entrada, se advierte la manifiesta confusión argumentativa del censor, toda vez que, si bien, en la postulación, anunció que el reparo estaría dirigido a atacar, por la ruta del falso raciocinio, el proceso de inferencia lógica en la construcción de los indicios, lo cierto es que, a la manera de un alegato de instancia, también, dedicó su esfuerzo a criticar, los hechos indicadores, lo que lo obligaba a escoger alguna de las sendas del error de hecho –existencia o identidad- o de derecho –legalidad o convicción-, cometido que, de manera alguna, emprendió. Ahora, en el propósito de atacar las inferencias lógicas, el defensor aceptó, en un primer momento, como único probado, al indicio de oportunidad o presencia en el lugar de los hechos, no así a los restantes deducidos por los sentenciadores porque, a su juicio, son contingentes y encuentran explicación lógica en la actividad cotidiana que desarrollaba el acusado, pues, asegura que, con ocasión de su trabajo, era normal que él estuviera vestido con su uniforme cerca de la bodega donde laboraba.

No obstante, esta premisa no solo resulta ser lesiva del principio de razón suficiente, en la medida que, justamente, el resto de indicios: móvil (hurto de la caja fuerte y la camioneta), capacidad para delinquir (acusaciones por hurtos menores anteriores), huida y manifestaciones posteriores, ninguna relación tienen con el oficio que desempeñaba su asistido y, menos podrían ser catalogados de contingentes, si ellos se analizan, como lo hicieron los falladores, por su convergencia y de manera conjunta, sino que también vulnera el axioma de no contradicción, habida cuenta que a la par que el letrado admite el indicio de presencia en el lugar de los hechos, más adelante, niega que su representado fuera el que estaba, el día de los hechos, junto con otras dos personas, en la camioneta de la víctima, a las afueras de la residencia del desaparecido.

Nótese, cómo, en el desarrollo del reproche, el libelista propuso, como regla de la experiencia transgredida, aquella que indicaría que «siempre o casi siempre que una persona es empleada de un trabajo debe estar en el sitio y con la vestimenta apropiada para desarrollarlo»[footnoteRef:26]-; pero, además que nada dijo acerca de cuál fue la pauta indebidamente empleada por los juzgadores, no demostró la práctica consuetudinaria de la volátil “regla” propuesta y, menos aún, explicó la pertinencia de tal premisa, de cara a su argumento y a las inferencias de los juzgadores, si se considera que, precisamente, es el actor quien sostiene que su representado, estuvo en lugar diferente al de su trabajo, con su uniforme. [26: Cfr. folio 38 ibidem.] Recuérdese que la regla de la experiencia corresponde a un hecho, acto o circunstancia de orden individual que se repite de manera constante e invariable en la comunidad y luego se expande en todo el ámbito social, hasta ser considerada una costumbre general por la población, en la que no se observa ninguna duda de su realización idéntica o igual en eventos similares, por virtud de la repetición constante del mismo suceso.

En el caso de la especie, el letrado no acreditó la suficiencia de su aserción pues no podría demostrar que todos los empleados siempre están en su sitio laboral, cuando se sabe que, es común que unos lleguen tarde, otros no vayan, se enfermen, estén de permiso, se escabullan, se demoren más de lo necesario cumpliendo sus deberes fuera de su lugar habitual de trabajo, entre otras posibilidades, y tampoco probó que los sentenciadores hubieren ignorado que casi siempre las personas permanecen en su empleo, pues, el razonamiento de estos, en verdad, envolvió una posibilidad alternativa a la categórica y partió de considerar, justamente, que, es viable que un sujeto se aleje de su sitio de trabajo durante su horario laboral.

Y es opuesta a la lógica la regla de la experiencia aludida por el profesional del derecho, porque si fuera cierto que “ siempre ” el trabajador debe permanecer en su sitio laboral, entonces, en su premisa, habría dejado de explicar el letrado, qué hacía su patrocinado en horas de trabajo en un sitio diferente, al interior de la camioneta de su empleador, vestido de amarillo, y sin que la víctima estuviese en el mismo vehículo el día que le hurtaron sus pertenencias, y que no se volvió a saber nada de su paradero.

El libelista tampoco es explícito en verificar la segunda parte de su afirmación: «y con la vestimenta apropiada para desarrollarlo»[footnoteRef:27], en la medida que tal enunciación, además de ser subjetiva, en todo caso, no fue desatendida por los falladores porque fue, exactamente, por el overol amarillo que vestía el acusado, entre otras razones, por lo que se pudo ubicar al implicado en el teatro de los hechos. [27: Cfr. folio 11 de la demanda a folio 38 ibidem.] Así, se constata que el jurista no abarcó todos los aspectos jurídicamente relevantes declarados por los juzgadores, como el hecho que su poderdante Mirque Caballero, fue observado, dos veces, por un testigo, el mismo día de la desaparición de la víctima y la perpetración de los delitos contra su patrimonio económico (caja fuerte y camioneta), fuera de su sede contractual laboral (bodega ubicada en la Av.

Boyacá, calle 72 No. 68-28), lo cual pone de relieve la violación del principio de la lógica de no contradicción, de cara a la regla de la experiencia vertida por el demandante, puesto que su prohijado estaba vestido con su uniforme amarillo, en inmediaciones del apartamento de su jefe (Av. 63 No. 32B-07), en el interior del vehículo del mismo, con dos personas más, y sin que allí fuera visualizado el desaparecido Héctor Vanegas. 2.3.

El demandante cuestionó el indicio de presencia y oportunidad para delinquir, bajo la idea que si dentro del automotor se distinguió a una persona con cola de caballo y vestido con overol amarillo, ese hecho no puede «demost[rar] que realmente el pasajero fuera el acusado sino que es una inferencia del juzgador»[footnoteRef:28]. Al respecto, es nítida la violación del principio de corrección de material, por cuanto el defensor reclamó prueba directa del reconocimiento de su prohijado dentro del vehículo, rechazando, de contera, cualquier otro medio de convicción, y desconociendo una realidad probatoria y procesal bien decantada por las instancias, esto es, que la inferencia de coautoría recayó en su asistido por las características particulares del inculpado, aunadas a los demás indicios atribuidos en su contra. [28: Ibidem.] En atención a lo precedente, y con base en el axioma de unidad de decisiones o de inescindibilidad de los fallos, véase lo acreditado por el juzgado de conocimiento: Según la descripción que se hiciera en el curso del juicio por parte del testigo ANDRES FABIAN VANEGAS, de la persona aquí procesada se dijo, entre otros, pormenores que tenía cabello largo.

Con ello aflora el indicio de capacidad u oportunidad para delinquir en contra del acusado, pues se infiere con alto grado de probabilidad que estuvo en compañía de la víctima en el momento de la ejecución del delito, amen que la descripción dada por el testigo JOSE MAURICIO NIVIA, se aproxima a la fisionomía del procesado. Agréguese además, que ese procesado, como atrás se dijo, era la persona de confianza de la víctima, conocía de los pormenores de sus actividades comerciales, sabía que para esa época le habían cancelado el anticipo de un contrato en la ciudad de Pereira, y que además acostumbraba a guardar el dinero en una caja fuerte en el interior de su residencia, ya que en anteriores oportunidades les había cancelado en efectivo el valor de sus mesadas o sueldos de fondos que estaban depositados en dichas dependencias.

De las anteriores circunstancias dieron fe en testimonio MONICA LILIANA VANEGAS y JENIFER MONTES TAPIAS, a quienes les consta sobre la ejecución de los contratos por parte de la víctima, y del pago reciente de dineros que se le habían hecho por tal concepto. [footnoteRef:29] [29: Cfr. folio 30 de la sentencia de primera instancia a folio 65 vuelto de la carpeta.] Entonces, la aseveración del letrado en el sentido que las instancias construyeron un indicio con otro, es una simple especulación indemostrada que pretende, de modo artificial, hacer colapsar los argumentos judiciales, en tanto carece de toda base sólida que respalde sus precarias afirmaciones.

Y es que, si los testigos hubieran reconocido al procesado dentro del vehículo se estaría ante una prueba directa, que no requeriría mayor apoyo indiciario. Como si fuera un escrito de libre importe el defensor sostuvo que del referido hecho indicado, se puede inferir la ubicación de su procurado en el teatro de los acontecimientos, pero que ello no lo compromete «fatalmente»[footnoteRef:30] en los delitos por los que se le condenó. Tal aserción encierra un rechazo y total desconocimiento de la cadena indirecta construida por los falladores, ya que aceptó que su prohijado estuvo en el sitio exacto de los injustos, pero, a la par, lo excluyó de responsabilidad, por lo menos de manera parcial, con lo cual, otra vez, conculcó el postulado lógico de no contradicción. [30: Cfr. folio 10 de la demanda a folio 37 del cuaderno del Tribunal.] Ignoró, de este modo, que el Tribunal, en el análisis correspondiente a la convergencia de la prueba indirecta, expuso lo siguiente: Estar en la camioneta de la víctima después de que ésta ya había sido desaparecido (sic), frente a su casa, vestir el uniforme del procesado, tener cola de caballo como el procesado, saber que había recibido el pago de un contrato de señalización de vías, que guardaba el valor de ese pago en la caja fuerte, ausentarse tanto de su sitio de trabajo como de su residencia inmediatamente después de los hechos, y estar tanto en el momento como en el sitio donde debieron ocurrir los hechos, todos son indicios concurrentes unívocamente en el procesado. [footnoteRef:31] [31: Cfr. folio 14 de la sentencia de segunda instancia a folio 21 ibidem.] 2.4.

De cara al indicio de manifestaciones posteriores, el letrado adujo que no se sustenta en ninguno de los siete indicios construidos por el ad quem. Sin embargo, consintió en que por virtud del principio de inescindibilidad entre los fallos, el juzgado sí lo hizo al referirse a la comunicación que tuvo el padre del procesado Robert Mirque Álvarez con una señora de nombre Carmenza, de donde se entiende que se referían a la desaparición de que fue objeto el señor Héctor Vanegas.

Si ello es así, en principio, no se observa crítica vinculante alguna del indicio señalado, puesto que el mismo se consolidó con la interceptación telefónica legalmente aportada al plenario; cuestión diversa es que el litigante no esté de acuerdo con la inferencia generada por los falladores, o proponga, como si fuera un escrito de libre sustentación, que no se sabe con qué persona habló el progenitor del inculpado, o quiénes eran, en verdad, los interlocutores de esas grabaciones, o que opine que, las interceptaciones no pueden ser tenidas como prueba incriminatoria, porque el investigador José Eliecer Mora Cárdenas informó que a Carmenza no se la identificó, ni se hizo análisis fonoaudiológico.

Ahora, si el propósito del casacionista era la exclusión de la información obtenida de las interceptaciones telefónicas es claro que equivocó la senda de ataque al seleccionar el falso raciocinio, pues, cuando los cuestionamientos están dirigidos a discutir la validez del hecho indicador, más no a la construcción indiciaria que a partir de aquel se hizo, el camino correcto es el del error de derecho por falso juicio de legalidad.

A esta conclusión, se puede llegar si se examina la siguiente manifestación del demandante: «Adicional a lo anterior, el indicio de manifestaciones posteriores se construye con “manifestaciones” de terceras personas y no del presunto autor, razón suficiente para desecharlo»[footnoteRef:32]. [32: Cfr. folio 11 de la demanda a folio 38 ibidem.] Sobre el mentado indicio, la juez unipersonal estimó lo siguiente: En efecto, de los testimonios de los funcionarios de policía judicial GLADYS VERONICA MEZA HERNANDEZ Y JOSE ELIECER MORA CARDENAS, se establece que dentro de las labores investigativas realizadas en el presente caso, está la interceptación de comunicaciones del abonado 312-3177065, el cual figuraba a nombre de PAUL ANDRES MIRQUE, pero que para el momento de la interceptación era portado por el padre del acusado ROBERT MIRQUE, y como se demostró por MORA CARDENAS, se realizaron la transcripción de las principales comunicaciones entre ellas las identificadas con los ID que a continuación se relacionan, tal como aparece en el informe de campo del 29 de abril de 2011, que fuera del 29 de abril de 2011, que fuera aceptado como prueba número 3 de la Fiscalía General de la Nación: ID. 1599751 correspondiente a la llamada del 19 de febrero de 2007 a las 14:53:12 horas, en donde interviene SEBASTIAN MIRQUE CABALLERO y ROBERT MIRQUE.

De ella se infiere que Sebastián le pone en conocimiento que fue llevado hasta un CAI para que entregara una citación a PAUL Y HAROL. ID. 1600094 llamada del 19 de febrero de 2007 a las 15:29:51 horas en donde intervienen ROBERT MIRQUE Y PAUL MIRQUE. El tema en un principio es que Robert le pone en conocimiento de lo ocurrido con Sebastián y sobre la citación para PAUL Y HAROL, a lo cual PAUL lo invita a que se vayan de inmediato para el lugar en donde él se encuentra, dejando todo abandonado.

ID. 1602985 llamada del 19 de febrero de 2007 a las 20:18:11 horas. Intervienen ROBERT MIRQUE Y NN. CARMENZA. El tema es el problema delicado de PAUL, en donde hay una persona desaparecida. [footnoteRef:33] [33: Cfr. folios 32-33 de la sentencia de primera instancia a folios 66 vuelto-67 de la carpeta.] Como si lo anterior fuera poco, el libelista vulneró, de nuevo, el axioma de corrección material, en la medida que desconoció lo vertido en los fallos acerca de su última afirmación, esta es, que se edificó el indicio de manifestaciones posteriores con dichos de terceras personas, olvidando, convenientemente, que el inculpado se comunicó con su padre a fin de que abandonara todo y se fuera al sitio donde él se encontraba.

Y es que, si se analiza lo anterior de forma aislada –como lo hizo el demandante- la conclusión es incoherente, puesto que al dejar de lado la concatenación indiciaria obtenida de los hechos indicadores referidos (con base en las interceptaciones), sobre todo el que indica que la administración de justicia estaba buscando a su cliente y a su amigo Harold, la propuesta defensiva se muestra desierta al no ser más que una opinión que cercena los medios a través de los cuales se construyó la inferencia lógica que arribó al mentado indicio de manifestaciones posteriores.

Por no decir más, en el fondo, se observa que el libelista reclamó una expresión ulterior de su prohijado donde, de manera directa, hable expresamente de su participación en los hechos, o se vincule a los mismos, de forma tal, que excluya cualquier otro indicio, (así lo expuso: «en las interceptaciones telefónicas no hay manifestación posterior del señalado como autor respecto del crimen que le fue enrostrado»[footnoteRef:34]), todo lo cual violenta la sana crítica al pretender introducir una tarifa probatoria, abandonada desde hace años por la legislación colombiana. [34: Cfr. folio 11 de la demanda a folio 38 del cuaderno del Tribunal.] Para la Sala es evidente que, el letrado no demostró el yerro de los juzgadores con un puntual análisis de la grabación obtenida entre procesado y progenitor, pues solo se refirió de forma general a ella; en esas circunstancias, su omisión comporta serias falencias en la demostración de su ataque.

Y, lo peor de todo, es que el defensor propendió, en su ataque, por que ningún indicio sea apto para condenar, claro está, si no lo edifican como él lo exige, olvidando que uno de sus mayores yerros se relaciona con la regla de la experiencia por él ideada, motivo por el cual, si ella no se encuentra debidamente adecuada, demostrada, sustentada y desarrollada, todos sus cuestionamientos contra el fallo de segunda instancia, devienen insustanciales. 2.5.

En la demanda se observa otro error, consistente en aseverar, en contra de lo analizado por los falladores, que el investigador y testigo en el juicio José Eliécer Mora Cárdenas, nunca «expresa o tácitamente mencion[a] algo que lo vincule con el desaparecimiento del señor HÉCTOR VANEGAS»[footnoteRef:35], cuando es claro que tal intención del deponente fue expresa en sus aseveraciones durante el debate oral. [35: Ibidem.] Así lo destacó el a quo: Sumado a lo anterior, y que refuerza el análisis anterior relacionado con el flujo de llamadas entre los abonados celulares, está lo indicado por el testigo José Eliecer Mora Cárdenas, quien fuera uno de los investigadores del presente caso, cuando señaló de manera enfática que de acuerdo con sus labores pudo establecer que los responsables de este comportamiento ilícito fueron los señores Paúl Andrés Mirque Caballero y Juan Carlos Pereira Rodríguez.[footnoteRef:36] [36: Cfr. folios 34-35 de la sentencia de primera instancia a folios 67 vuelto-68 de la carpeta.] Con ello, se demuestra que el defensor desconoció el contenido objetivo de los medios cognoscitivos, para aprovecharlo en su beneficio, sin darse cuenta que una vez más vulneró el principio de corrección material, el cual estaba obligado a acatar en su integridad, claro está, si se quería acreditar el yerro planteado. 2.6.

Sostuvo el defensor que solo dos indicios justificarían la sentencia condenatoria, estos son, el de móvil para delinquir y el de huida, pero al ser contingentes, en sí, no eliminan la presunción de inocencia. Aquí el desatino del libelista es palmario porque, se limitó a caracterizar a la prueba inferencial como accidental, dejando a un lado la obligatoria demostración de tal aserción; por ejemplo, no explicó cuáles argumentos soportan la levedad del móvil, qué valor le brindaron las instancias al mismo, y sobre todo por qué motivo hay que excluirlo de las valoraciones judiciales.

No bastaba, pues, simplemente, decir que son circunstanciales para tener por resuelto el asunto. En otras palabras, el desarrollo del reproche no guarda ninguna idoneidad con la enunciación del cargo elevado por falso raciocinio. 2.7. Finalmente, cuando se refirió a la trascendencia de la censura, alegó que por el hecho de existir una relación laboral entre el hoy desaparecido con el aquí condenado, éste último «estaba allí porque debía estar allí, y por tanto no se configura el indicio de oportunidad física para delinquir»[footnoteRef:37]. [37: Cfr. folio 39 ibidem.] Esta es una muestra de su singular argumentación, la que a la postre –además de violentar los principios de claridad y objetividad-, también recayó en el alegato de instancia tantas veces referido, puesto que, en principio, impuso su criterio individual sobre el de los juzgadores y, en segundo término, volvió a ignorar, de manera vedada, que su asistido no estaba en la bodega trabajando el día de los hechos –como era su obligación contractual-, sino que fue visto por un testigo dentro de la camioneta de su empleador y al frente de su apartamento, aunado a todas las construcciones indiciarias atribuidas por los falladores contra su prohijado.

El principio de transcendencia permea todo el ataque en casación, tanto que, si se deja de lado su indiscutible naturaleza y fuerza demostrativa para ponerlo a redundar en ideas subjetivas y sin ninguna relevancia objetiva, en oposición y rechazo frontal a lo valorado por los juzgadores, acontece lo que aquí sucede, esto es, la censura queda convertida en un simple alegato insustancial.

Por estos motivos, no es posible admitir la demanda. 3. En todo caso, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 4.

Finalmente, es necesario puntualizar que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, salvo por la que enseguida se anunciará. 5. En verdad, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que, al parecer, los juzgadores infringieron el principio de legalidad de las penas, en punto de la selección de la norma aplicable, en razón de la fecha de los hechos endilgados, concretamente, respecto del injusto de hurto calificado y agravado ejecutado antes de que entrara en vigencia la Ley 1142 de 2007, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.

De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. 6. Finalmente, la Corte compulsará copias disciplinarias y penales para ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y la Fiscalía General de la Nación, a efecto de que se investigue la conducta de la Juez 32 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, de cara a la responsabilidad que le pudiera asistir en la no imposición de medida de aseguramiento en contra del procesado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de Paul Andrés Mirque Caballero contra la sentencia del 19 de noviembre de 2014, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Cuarto. Compulsar las copias de que trata el acápite de la cuestión final de esta providencia. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 31