CUI: 11001600001320121513701 Casación – Ley 906 Radicación n.° 56146 Francisco Marcelo Bernal Cárdenas PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2326-2021 Radicación n° 56146 Acta 145 Bogotá D. C, (9) nueve de junio de dos mil veintiuno (2021).

1. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO MARCELO BERNAL CÁRDENAS en contra del fallo proferido el 20 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado 48 Penal del Circuito de esa ciudad, por el delito de concusión. 2.

HECHOS Para el 14 de julio de 2012, FRANCISCO MARCELO BERNAL CÁRDENAS estaba adscrito a la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de asistente judicial II. Ese día, en horas de la tarde, prevalido de su cargo y en compañía de otras dos personas, simuló un operativo en inmediaciones del estado El Campín, con el propósito de despojar a dos mujeres de las boletas que estaban revendiendo con ocasión de la final del torneo profesional de fútbol.

Tras haberlas despojado de la boletería (a través de un registro invasivo), BERNAL CÁRDENAS y sus acompañantes les exigieron la suma de un millón de pesos para su devolución. La entrega del dinero no se concretó, por la oportuna intervención de los policiales que acudieron al llamado de las dos mujeres y sus parientes.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 15 de julio de 2012 la Fiscalía le imputó a BERNAL CÁRDENAS los delitos de concusión y hurto calificado y agravado (no se hará alusión a los otros intervinientes, ya que frente a ellos fue declarada la prescripción de la acción penal). Lo acusó sobre la misma base fáctica, con la aclaración de que solo sería llamado a juicio por el delito de concusión. Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 11 de diciembre de 2018 el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a las penas de 8 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al igual que multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La condena fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Ello, mediante proveído del 20 de mayo de 2019, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181 –numeral 2º- de la Ley 906 de 2004, el defensor de BERNAL CÁRDENAS sostiene que la condena se emitió un proceso viciado de nulidad. Lo anterior, porque el fiscal que inicialmente conoció de este asunto inició el trámite de aplicación del principio de oportunidad a favor del procesado, concretamente por la causal prevista en el numeral 7º del artículo 324.

A raíz de ello, en procura de un acuerdo restaurativo, a las víctimas les fue entregada una elevada suma de dinero. Sin embargo, cuando el fiscal inicial fue removido de la investigación, su sucesor decidió no continuar con la aplicación del principio de oportunidad, lo que, en su opinión, es contrario a la lealtad procesal y resulta claramente trasgresor de los derechos del procesado, quien tuvo que realizar grandes esfuerzos para reparar a las víctimas.

Sobre esta base, concluye que El señor fiscal 71 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, vulnera el debido proceso del señor FRANCISCO MARCELO BERNAL CÁRDENAS, por no respetar la garantía que se le debía, al no cumplir con lo pactado en el acta que daba inicio a la aplicación del principio de oportunidad, porque no es serio que la Fiscalía General de la Nación, por medio de sus delegados, impongan a los procesados obligaciones de carácter económico (…) y que después de manera caprichosa y sin ninguna clase de consideración, simplemente se desconocen, siendo esto algo muy grave, pero peor aun, es que ni siquiera se justifiquen tales decisiones, como si no importara lo pactado, lo firmado, ni las expectativas y confianza que tenían los procesados de que habían sido cobijados con este beneficio.

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en orden a que se le ordene a la Fiscalía General de la Nación agotar el trámite necesario para la aplicación del principio de oportunidad.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, reitera que el inciso segundo del artículo 184 de la misma codificación establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de FRANCISCO MARCELO BERNAL CÁRDENAS debe ser inadmitida, por lo siguiente: El censor sostiene que el fiscal al que le fue reasignado el caso violó el debido proceso por no culminar el trámite iniciado por su predecesor para la aplicación del principio de oportunidad, concretamente de la causal séptima.

En su opinión, esa decisión fue arbitraria y afectó gravemente los intereses de su representado. Aunque no lo explicita, su disertación gira en torno a la idea de que el trámite iniciado para favorecer a BERNAL CÁRDENAS era ajustado a la ley, de donde emana, precisamente, la arbitrariedad que le atribuye al funcionario que decidió ponerle fin.

A pesar de la importancia de este aspecto, el censor no dedicó una sola línea a su explicación. No tuvo en cuenta, por ejemplo, que el numeral 7º del artículo 324 dispone que el principio de oportunidad podrá aplicarse cuando “ proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa ”, lo que implica una remisión expresa al acápite de la Ley 906 de 2004 destinado a este instituto.

En la misma línea, desatendió lo establecido en el artículo 524 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que los acuerdos restaurativos solo pueden dar lugar a la extinción de la acción penal cuando se trate de delitos cuya pena mínima no exceda de 5 años, y que en los demás casos la reparación solo puede tenerse en cuenta para otro tipo de beneficios ( tasación de la pena, concesión de subrogados cuando se reúnan los requisitos legales, etcétera ).

Mucho menos, se ocupó de lo resuelto a este respecto por la Corte Constitucional en la sentencia C-979 de 2005. El memorialista tampoco sentó mientes en que el delito por el que se acusó y condenó a su representado tiene una pena mínima de 8 años, que supera ampliamente el monto referido en el artículo 524. Igualmente, dejó de considerar que el Juzgado le impuso la pena mínima, a pesar de que el procesado no se limitó a realizar la exigencia atrás mencionada, sino que, además, en compañía de otros dos sujetos, sometió a las dos mujeres a un registro invasivo, que abarcó el obligarlas a que se subieran la blusa hasta más arriba de los senos y auscultar sus “ partes íntimas ” en búsqueda de las boletas para ingresar al partido de fútbol.

Finalmente, eludió considerar que el principio de oportunidad debe ser aplicado por la Fiscalía, con un control automático por parte de los jueces, que incluye los aspectos formales y sustanciales. Ante este panorama, se echa de menos una argumentación orientada a demostrar que existió la supuesta irregularidad que alega el recurrente. Visto de otra manera, el censor tenía la carga de explicar la legalidad del trámite que se vio truncado ante la intervención del nuevo fiscal, sin perjuicio del control que tendrían que haber ejercido los jueces sobre esa forma de terminación anticipada de la actuación penal.

Para ello, necesariamente tendría que haber analizado las normas aplicables, así como el respectivo desarrollo jurisprudencial, en el que sobresale la referida sentencia de constitucionalidad. En suma, la simple opinión acerca de un actuar arbitrario o ilegal de un servidor público no puede tenerse como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación, máxime cuando no se avizora la trasgresión del ordenamiento jurídico. 3.

Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda presentada por el defensor de FRANCISCO MARCELO BERNAL CÁRDENAS. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13