CUI:1001610810520158014601 Casación – Ley 906 Radicación n.° 54454 Nazario Torres Rosas PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2324-2021 Radicación n.º 54454 Acta 145 Bogotá D. C, (9) nueve de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa del procesado NAZARIO TORRES ROSAS contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que el 10 de octubre de 2018 revocó parcialmente la providencia emitida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de la misma ciudad el 25 de junio de ese año, lo absolvió del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y confirmó la condena impuesta por el injusto de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Fácticos. Según los hechos que se declararon probados en los fallos de instancia, NAZARIO TORRES ROSAS, vecino y amigo de Blanca Lilia Paredes, aprovechaba los momentos en que ella se ausentaba de la vivienda donde residía, ubicada en el barrio Tunjuelito de la ciudad de Bogotá, para acudir a ese lugar con el propósito de sostener relaciones sexuales con M.C.P., hija de la mencionada, de 48 años y con discapacidad cognitiva moderada en razón de la cual fue dictaminada con una edad mental de 8 años.

El último de los encuentros sexuales ocurrió el 28 de enero de 2015. Ese día, luego de acompañar a Blanca Lilia Paredes a tomar un bus, TORRES ROSAS regresó a la vivienda con dicho propósito, pero la progenitora de la víctima tuvo que regresar de imprevisto al hogar encontrando desnudos a su hija y al procesado. 2. Procesales. El 22 de marzo de 2017 la fiscalía formuló imputación contra NAZARIO TORRES ROSAS por el delito de acceso carnal y acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado[footnoteRef:1] y solicitó la imposición de medida de aseguramiento contra el encartado, la cual decretó el juez.

No hubo allanamiento a cargos. [1: Bajo los numerales 2º (El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza) y 7º (Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio) del art. 211 del Código Penal.] Agotado el rito procesal correspondiente, el juzgado cognoscente emitió sentencia, el 25 de junio de 2018, mediante la cual declaró a NAZARIO TORRES ROSAS penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo.

Le impuso la pena de doscientos treinta y dos (232) meses de prisión y fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso de la privativa de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria. Al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa técnica del procesado, en fallo del 10 de octubre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá excluyó de la condena la circunstancia agravante prevista en el numeral 7º del art. 211 del Código Penal, en respeto de la garantía de non bis in ídem.

De igual manera, revocó parcialmente el fallo de primer nivel para absolver a TORRES ROSAS del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado y confirmó la condena por el injusto de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, redosificando la pena privativa de la libertad para dejarla en doscientos ocho (208) meses de prisión, mismo plazo en el que fijó la accesoria.

NAZARIO TORRES ROSAS, por conducto de apoderado, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El censor ataca la sentencia de segundo grado bajo un cargo de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad en virtud del cual, en su opinión, la Corte debe casar el fallo impugnado para condenarlo por el injusto de actos sexuales con incapaz de resistir agravado.

En orden a evitar repeticiones innecesarias, el reproche será expuesto con detalle en su análisis formal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo» en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Además de estos criterios, también ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías que se produjo con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2]. [2: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810.] Si, como postula el inciso segundo del art. 184 ejusdem, no se verifican los supuestos arriba enlistados, se habrá de inadmitir el libelo. Con estas precisiones la Sala abordará el estudio de la censura propuesta por el defensor de NAZARIO TORRES ROSAS. 2. El cargo formulado se postula bajo la causal tercera de casación, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial por la senda del error de hecho derivado de un falso juicio de identidad.

Como fundamento del reproche, señala el censor que la condena se basa, fundamentalmente, en la declaración de la víctima, M.C.P. que, según los fallos de instancia, guarda coherencia externa con lo dicho por su progenitora, la perito médico legal y la psicóloga que valoraron a la afectada y respaldan su dicho. Pero, advierte el demandante, a tales atestaciones «se les puso a decir algo que en realidad no dijeron», pues el Tribunal «desfiguró, fraccionó, mutiló, distorsionó o tergiversó el contenido fáctico» del medio de prueba, porque M.C.P. en su narración adujo que el acusado «abusaba de ella» y las instancias entendieron que tal concepto demostraba el acceso carnal pero, dice, el contenido material de la prueba «solo puede demostrar la existencia de actos sexuales distintos del acceso carnal» si se tiene en cuenta que cuando la víctima fue indagada por el significado de «abusar, dijo “es tocarle los senos, la cola y todo el cuerpo”».

Destaca que, en su relato, la ofendida narró «una serie de abusos… sin hacer explícito de manera oral la introducción del asta viril» y aunque M.C.P. realizó «diferentes expresiones no verbales que simulan una relación sexual» todas mostraban, únicamente, la manipulación de sus zonas genitales, que de ninguna manera podía «transformar» el fallador en un acceso carnal.

Añade que ninguna de las declaraciones de corroboración del testimonio se refirió, tampoco, a la existencia de una «penetración», contrario a la inferencia que al respecto llevaron a cabo las instancias. El error es trascendente, porque la sentencia «solamente debió abarcar los actos diversos del acceso carnal», como así muestra la prueba incorporada al juicio, debiéndose aplicar entonces la sanción prevista en el inciso 2º del art. 210 del Código Penal para que su defendido sea condenado, pero por el delito de acto sexual con incapaz de resistir cuya sanción, bajo los lineamientos de las decisiones de instancia, implica fijar la pena en 144 meses de prisión. Pide que se case la decisión de segundo grado expidiendo el correspondiente fallo de reemplazo en los términos enunciados. 3.

Cuando se acude a la violación indirecta de la ley sustancial, además de la carga de cumplir con las exigencias argumentativas propias de la modalidad del error escogido (de hecho, o de derecho), desde la óptica sustancial el impugnante debe desmontar los fundamentos probatorios de la unidad decisoria conformada por las sentencias de instancia (cfr., entre otras, CSJ AP 24 jun. 2015, rad. 45.594;

AP 24 feb. 2016, rad. 43.017 y AP 30 mar. 2016, rad. 42.397). Ahora bien, el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el fallador pasa por alto el contenido objetivo de un determinado medio de prueba, porque hace una lectura equivocada de su texto (tergiversación), le agrega aspectos que no contiene (adición), o mutila partes relevantes de su contenido (cercenamiento).

Su debida postulación impone la carga de señalar, en concreto, cuál fue la prueba cuyo contenido se distorsionó o cercenó. Así mismo, indicar lo que ella decía y demostrar que el entendimiento que del medio de conocimiento obtuvo el juzgador fue distinto llevando a cabo un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduce en la primera lo que textualmente dijo la prueba y en la segunda lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que, si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido otro sustancialmente diferente (cfr. CSJ AP 03 ago. 2005, rad. 23.977).

Naturalmente, el yerro debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es que, frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal, su debida interpretación conducirá a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida. A la luz de las anteriores premisas, el cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de NAZARIO TORRES ROSAS, desde ya se anuncia, será inadmitido.

Primero, porque desconoce el libelo los principios de claridad y autonomía necesarios para la debida postulación de un reproche en sede del recurso extraordinario, pues aun cuando el censor alega un falso juicio de identidad por distorsión, en los fundamentos de la demanda reconoce que el yerro se edifica a partir de la valoración que hicieron los falladores de la declaración de la víctima, de la cual «entendieron» que estaba «explicitando una penetración vaginal».

Ese aspecto cambia la naturaleza del error postulado, pues si el desacierto no se presenta en la contemplación material de la prueba, sino en el marco de un razonamiento inferencial, lo procedente es alegar un error de hecho por falso raciocinio, siendo carga del demandante probar, en tal caso, de qué manera el valor suasorio que se le asignó al medio de convicción vulneró las reglas de la sana crítica en alguno de sus componentes, esto es, las reglas lógicas, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia. La verificación del fallo de segundo grado muestra que el Tribunal, para acreditar la existencia «de los abusos sexuales», relacionó textualmente el contenido del testimonio que la víctima rindió en el juicio, de la siguiente manera: Si sé quién es Nazario, lo conozco porque trabaja pintando, mi mamá tocó hacer una vuelta, entonces, Nazario venía a la casa, y me decía tíreme las llaves, yo le tiraba las llaves, él venía a abusar de mi todos los días en la casa de él, y en la mía, me decía no le cuente a su mamá, me tocaba abajo, los senos, y todo eso, y la "cola", se acostaba conmigo.

Me decía acuéstese ahí, abusaba de mí todos los días, tocaba la "cola", y aquí abajo. En el apartamento de él, y en la casa mía. Me besaba la boca, abusaba de mí acostándose encima, arriba de mí, él me hacía eso, mi mamá venía a la casa, y encontró a Nazario, y a mi "empelotos". Entonces, mi mamá me dijo Cristina por favor ábreme la puerta, y encontró a Nazario empeloto, y él se escondió. ( ) Me tocaba la "cuca" y la "cola", me tocaba todo el cuerpo, y el día que me hizo eso, a la casa de él, me llamaba a la casa, y decía esté lista ya paso por usted, y venía a mi casa.

Él me dijo vamos a tener un bebé, y mi mamá me llevó a un hospital para ver si estaba embarazada y la dra., me dijo que no. ( ) Eso pasó por la mañana, y por la tarde adentro de la pieza de mi mamá, en la pieza mía, me llevaba al apartamento de la mujer de él, y me decía mi mujer no está, a veces peleaba con la mujer, y abusaba de mí. Tras esa reseña recordó, que M.C.P. fue preguntada por el significado de la palabra «abusar», a lo cual contestó que implicaba «tocar los glúteos, los senos, y demás partes del cuerpo» y, agregó el Tribunal, también ilustró su dicho mediante expresiones corporales «como meter su propia mano en sus partes íntimas, haciendo movimientos hacia adelante y atrás, explicitando una penetración vaginal».

Encontró el ad quem de aquella atestación que, a pesar de no contar con una capacidad cognitiva normal, la víctima, en su dicho, «establece aspectos puntuales y específicos sobre los episodios sexuales vividos» y «asegura que el agresor abusaba de ella con frecuencia, lo que expone junto con los tocamientos de los glúteos, senos, y demás partes del cuerpo».

También se refirió el Tribunal al dicho de la madre de M.C.P. para decir que «a pesar que… no presenció de forma directa el instante preciso del acceso carnal, como se dijo, en la oportunidad señalada los encontró desnudos, al culpable y a su hija… incluso, alcanzó a hablar con él, y le interroga por lo que estaba haciendo, a lo que él le dice que sí».

Tales elementos, le permitieron al fallador de segundo nivel «deducir que cuando la víctima habla de los diferentes episodios de contenido sexual, no se refiere en forma diferenciada a los actos, en contraposición con el acceso carnal, esto es, los tocamientos y la penetración o la relación sexual como tal. Ello demuestra que no pueden tomarse por aparte unos de otros, pues esos hacían parte precedente del acceso carnal».

Así, aunque en su testimonio la víctima no verbalizó que hubiese sido penetrada, ni tampoco afirmaron tal circunstancia las demás declarantes, el dicho de M.C.P., visto en contexto con las demás pruebas que al juicio se incorporaron, fue lo que permitió que los falladores concluyeran, por vía inferencial, que en verdad había ocurrido el acceso carnal.

En ese contexto, como se dijo, el reparo resulta indebidamente sustentado porque no se acompasa con los parámetros formales para la correcta postulación del falso juicio de identidad, el cual, se repite, solo se verifica si se acredita distorsión en el contenido objetivo de la prueba, en forma tal que no haya identidad entre lo que materialmente dice y lo que el juzgador manifiesta de su texto.

El cargo, sin embargo, no muestra una tergiversación del contenido del testimonio de la víctima, sino el desacuerdo del recurrente con las inferencias construidas por el Tribunal a partir del medio de prueba, presentando su conclusión personal como la manera en la cual debieron pronunciarse los falladores, pero, se destaca, ignorando la doble presunción de acierto y de legalidad del fallo que lo obliga a proponer en casación errores de juicio y no simplemente controversias probatorias, ante lo cual resultan insuficientes los planteamientos del libelo para su examen de fondo. 4.

Se impone, en consecuencia, inadmitir la demanda de casación propuesta por el defensor de NAZARIO TORRES ROSAS, pues tampoco advierte la Sala que sea necesario superar los defectos del libelo para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 5. Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa del procesado NAZARIO TORRES ROSAS, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20