CUI 11001600004920100039901 Casación – Ley 906 Radicación n° 54409 Juan Carlos Henao Restrepo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2321-2021 Radicación n.º 54409 Acta 145 Bogotá D. C, (9) nueve de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JUAN CARLOS HENAO RESTREPO contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que el 1º de octubre de 2018 confirmó la providencia emitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad el 22 de marzo de ese año, que lo condenó como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES PERTINENTES 1. Fácticos. La jefe de la Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la DIAN puso en conocimiento de las autoridades que JUAN CARLOS HENAO RESTREPO, en su condición de persona natural y estando obligado a hacerlo, omitió consignar las sumas recaudadas y retenidas por concepto del impuesto sobre las ventas dentro de los plazos legalmente establecidos para los períodos 2006 – 06, 2007 – 01, 2007 – 02, 2008 – 04, 2008 – 05, 2008 – 06, 2009 – 01 y 2009 – 02, en un monto total de $110’774.000 pesos.

Ello, a pesar del envío de varios oficios persuasivos encaminados a que el procesado efectuara el pago de los dineros adeudados o elevara solicitudes de compensación o acuerdos de pago. 2. Procesales. El 12 de mayo de 2014 la fiscalía formuló imputación contra el mencionado por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

No hubo allanamiento a cargos ni se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. Agotado el rito procesal correspondiente, el juzgado cognoscente emitió sentencia, el 22 de marzo de 2018, mediante la cual declaró a JUAN CARLOS HENAO RESTREPO penalmente responsable de ese injusto y le impuso las penas de sesenta (60) meses de prisión y multa de $212’302.000.

Fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso de la privativa de la libertad; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción y le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramuros. Al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa técnica del procesado, en fallo del 1º de octubre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primer grado.

JUAN CARLOS HENAO RESTREPO, por conducto de apoderado, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El censor ataca la sentencia de segundo grado por un cargo de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falsos juicios de existencia y de identidad en virtud del cual, en su opinión, la Corte debe casar el fallo impugnado para absolver a su defendido.

En orden a evitar repeticiones innecesarias, el reproche será expuesto con detalle en su análisis formal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Además de estos criterios, también ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías que se produjo con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810.] Si, como postula el inciso segundo del art. 184 ejusdem, no se verifican los supuestos arriba enlistados, se habrá de inadmitir el libelo. Con estas precisiones la Sala abordará el estudio de la demanda de casación propuesta por el defensor de JUAN CARLOS HENAO RESTREPO. 2. El cargo formulado se postula bajo la causal tercera de casación, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial por la senda del error de hecho que el censor plantea a partir de falsos juicios de existencia y de identidad. 2.1.

Falso juicio de existencia por omisión, dice el demandante, porque el ad quem no analizó los testimonios de descargo rendidos por José Higinio Riaño Pinzón y Luz Elena Restrepo que, en su criterio, daban cuenta de la «calamitosa situación económica del acusado» y las consignaciones que fueron efectuadas para atender las obligaciones alimentarias de sus hijos menores de edad demostrando así un estado de necesidad que demuestra su ausencia de responsabilidad.

Afirma que, de haber considerado esas atestaciones, por vía de la duda, encontraría que los problemas económicos fueron los que llevaron a su prohijado al impago de los tributos que originó el proceso penal o, al menos, no habría «quedado en la incertidumbre» la destinación que dio el procesado a los dineros cuyo destino era el pago del impuesto. 2.2.

Falso juicio de identidad por tergiversación, en que incurrió el a quo al declarar probado, a partir de aquellas dos declaraciones, «que el encartado sí contaba con medios económicos», cuando los testigos «nunca dijeron, ni dieron a entender» que el procesado tuviera «holgura económica» o que la omisión en el pago de impuestos hubiese sido injustificada.

Dice que, por el contrario, señalaron los testigos que las consignaciones a las que se refirieron tenían como destino la manutención de sus dos hijos ante lo cual mal podía «la primera instancia cambiar el sentido de la prueba» para deducir de ella la capacidad económica del acusado. 2.3. Falso juicio de identidad por tergiversación de lo que en verdad mostraban las consignaciones bancarias presentadas por la defensa.

En ese yerro incurrieron «ambas instancias» cuando aseveraron que no se demostró que las sumas de dinero registradas en tales consignaciones estaban dirigidas «a sufragar obligaciones alimentarias de sus hijos» cuando, justamente, los pagos se hicieron «a la cuenta bancaria de la progenitora de los niños y, con dicha finalidad familiar». Con ello, alteraron los jueces el contenido de tales elementos de convicción, que han debido ser sopesados junto con lo dicho en el juicio oral por los antes mencionados testigos de descargo que acreditaban, en conjunto, la «precariedad económica» del acusado, que fue lo que en últimas derivó en la imposibilidad de pagar las sumas adeudadas a la DIAN.

Concluye señalando que los errores llevaron a la «falta de aplicación» de los arts. 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal y 32 – 7 del Código Penal, normas que tratan el in dubio pro reo y al estado de necesidad. 3. Cuando se acude a la violación indirecta de la ley sustancial, además de la carga de cumplir con las exigencias argumentativas propias de la modalidad del error escogido (de hecho o de derecho), desde la óptica sustancial el impugnante debe desmontar los fundamentos probatorios de la unidad decisoria conformada por las sentencias de instancia (cfr., entre otras, CSJ AP 24 jun. 2015, rad. 45.594;

AP 24 feb. 2016, rad. 43.017 y AP 30 mar. 2016, rad. 42.397). Ahora bien, el falso juicio de existencia se presenta cuando al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. El adecuado planteamiento del falso juicio de identidad, por su parte, impone la carga de señalar, en concreto, cuál fue la prueba cuyo contenido se distorsionó o cercenó. Así mismo, indicar lo que ella decía y demostrar que el entendimiento que del medio de conocimiento obtuvo el juzgador fue distinto llevando a cabo un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduce en la primera lo que textualmente dijo la prueba y en la segunda lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que, si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido otro sustancialmente diferente (cfr. CSJ AP 03 ago. 2005, rad. 23.977).

Cualquiera de los mencionados yerros debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es que, frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal, su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida. 4. A la luz de las anteriores premisas, el cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de JUAN CARLOS HENAO RESTREPO, desde ya se anuncia, será inadmitido.

En primer lugar, el falso juicio de existencia por omisión que el censor endilga al Tribunal por no analizar el contenido de los testimonios de descargo presentados por la bancada defensiva, viola el principio de corrección material, pues sin tener en cuenta la unidad decisoria del fallo confutado con el de primer grado, deja de lado que el a quo, justamente a partir de los testimonios que dice, fueron desconocidos, encontró acreditada «la solvencia económica del encartado», señalando expresamente que con el testimonio rendido por José Higinio Riaño Pinzón se acreditó que el procesado le había solicitado efectuar distintas consignaciones «en los años 2008 a 2010, por valores que oscilaban entre los seis millones quinientos mil ($6’500.000) y dieciséis millones ($16’000.000) de pesos», hecho que precisamente le permitió deducir al a quo, que aquel «sí tenía medios económicos, pues no de otra manera, sufragaría unas sumas tan elevadas por concepto de cuotas alimentarias», aunque haciéndolo con dineros «que no le correspondían».

Ahora, es el propio demandante quien desacredita el yerro de existencia cuando, alegando la configuración de un falso juicio de identidad por tergiversación ataca «la decisión de primera instancia», aduciendo que se alteró el contenido de los testimonios de descargo, admitiendo, entonces, que estos sí fueron valorados. Pero tampoco por esa vía del falso juicio de identidad se logra demostrar yerro alguno, pues en lugar de acreditar las pretendidas distorsiones sobre los testimonios que menciona, se ocupa de presentar una clara discrepancia con las valoraciones y conclusiones derivadas por los falladores de tales pruebas.

Así, reclama el defensor que los testigos no dieron a entender, ni mucho menos mencionaron que su defendido «tuviera holgura económica», de donde la conclusión a la que arribaron los juzgadores en tal sentido configura una tergiversación de su contenido, porque lo que acredita la prueba presentada por la defensa es un estado de necesidad exculpante de responsabilidad penal, fundado en que las consignaciones que aquellos hicieron a nombre del procesado tenían como finalidad cubrir el pago de alimentos a sus hijos.

Esa premisa, como bien se aprecia, se edifica sobre su particular forma de justipreciar los testimonios, la cual confronta al raciocinio que al respecto formularon los falladores, pero no es demostrativa de un trastocamiento del contenido material de aquellos, pues simplemente se trata de las deducciones que uno y otro sacan de lo señalado por uno de los declarantes en relación con las consignaciones que dijo haber hecho por solicitud del procesado, dirigidas a cubrir cuotas alimentarias.

De igual manera, el alegado falso juicio de identidad por tergiversación que adjudica a la prueba de las consignaciones bancarias presentadas en el juicio adolece de las mismas falencias de argumentación, pues aunque alegue que con tales elementos de convicción se buscó demostrar el pago de obligaciones alimentarias, no muestra de qué manera fueron tergiversadas, independientemente de que para el fallador tales elementos de juicio no le demostraron la prelación de créditos con la que el procesado buscó excusar su omisión en el pago de los tributos.

En realidad, lo que el discurso del demandante muestra es una oposición al modo en que el Tribunal apreció las pruebas de descargo, pero no enseña de qué manera la contemplación del exacto tenor de tales medios de convicción, en conjunto con los demás elementos que sustentan la condena, llevaría a una conclusión jurídica diversa y favorable a los intereses del impugnante.

De todas maneras, el casacionista no confronta los restantes elementos contenidos en la estructura probatoria de la sentencia, de los que se destacan (i) las declaraciones bimestrales del impuesto generadas por el acusado para las fechas y períodos objeto del proceso que fueron presentadas «sin pago»; (ii) los oficios persuasivos de cobro que la DIAN envió a HENAO RESTREPO, en dos oportunidades, comunicándole sobre las obligaciones adeudadas y (iii) el informe que el Grupo Interno de Trabajo de la división de cobranzas de la DIAN le remitió, relacionando las deudas de los años 2006 y 2007, elementos de los cuales, las instancias encontraron que el procesado tenía «conocimiento del deber legal de devolver» las sumas de dinero recaudadas por concepto de la obligación tributaria, pero omitió hacerlo.

Y aun cuando el libelista edificó esa omisión en un supuesto estado de necesidad como causal eximente de responsabilidad, el Tribunal descartó la aplicación de dicha figura, no solo porque el procesado no acreditó que los dineros que consignó en la cuenta bancaria de su compañera sentimental se utilizaran para el pago de las obligaciones de alimentos para sus hijos, sino también, porque su sustracción en el pago de los tributos «no se compagina con la demostración de los ingresos brutos declarados, los que le permitían cancelar lo adeudado en cada período de pago», encontrando claramente acreditado que JUAN CARLOS HENAO RESTREPO contaba con «disponibilidad financiera… gracias a sus ingresos, para cumplir ampliamente sus obligaciones con la DIAN» pero no la acató. 5.

Se impone, en consecuencia, inadmitir la demanda de casación propuesta por el defensor de JUAN CARLOS HENAO RESTREPO, pues tampoco advierte la Sala que sea necesario superar los defectos del libelo para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 6. Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JUAN CARLOS HENAO RESTREPO, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20