Casación 49.280 Daniel Marín García y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2313-2017 Radicación n.° 49.280 Acta 102 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Daniel Marín García contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la proferida el 22 de julio de 2015 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, mediante la cual lo condenó, en calidad de determinador, de los delitos de homicidio agravado, en las modalidades consumada y tentada, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones[footnoteRef:1]. [1: Por los mismos punibles también condenó a Redinton Norbey Vásquez García y John Jairo Gutiérrez Gutiérrez, pero a título de coautores materiales.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: El 10 de enero del año 2014, [en la ciudad de Medellín] aproximadamente a las 02:30 pm, el adolescente JUAN CAMILO GIRALDO MAZO alias “morocho” se encontraba en la sala de su casa en compañía de su primo Víctor Hugo Giraldo Tabares, cuando por la calle pasaron unos sujetos y uno de ellos –identificado como Juan Camilo Agudelo- les dijo a los otros cuatro que ese era alias morocho.

Inmediatamente los jóvenes identificados como REDINTON NORBEY VASQUEZ GARCÍA alias “redin”, JOHN JAIRO GUTIERREZ GUTIERREZ (sic) alias “pupy”, CRISTIAN ODAY URREGO VALVUENA alias “cejas” y HUBER ALEXANDER PÉREZ alias “la chinga” llamaron a Giraldo Mazo diciéndole que tenía que ir a hablar con el patrón alias “cachifas” cuyo nombre real es DANIEL MARÍN GARCÍA, pero la madre de crianza del menor impidió que se lo llevaran.

Ese mismo día en horas de la noche, concretamente a eso de las 07:15 pm, JUAN CAMILO salió de su casa y se ubicó en la esquina donde siempre se mantenía en compañía de sus amigos, cuando llegaron los cuatro sujetos antes mencionados y se acercaron a donde este se encontraba, pero mientras “Redin” y la “chinga” se quedaron atrás campaneando la zona, John Jairo “el pupy” llamó a la víctima diciéndole “morocho parcero” y apenas este volteó, comenzó a dispararle pero al parecer el arma no le funcionó, en ese momento Cristian alias “el cejas” sacó un puñal y se lo incrustó en varias oportunidades en la cabeza a Juan Camilo hasta que cayó al suelo, instante en el que el arma comienza a funcionar y lo rematan con varios disparos causándole la muerte, resultando lesionado también en medio del ataque el joven Wilmer Alexis Castaño Valencia [footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 332 del cuaderno original principal.] 2.

Ante el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, el 30 de enero de 2014, en audiencia concentrada, se legalizó la captura de Daniel Marín García, Redinton Norbey Vásquez García, y John Jairo Gutiérrez Gutiérrez, así como la imputación que les hizo la Fiscal Ciento Treinta Seccional de ese lugar, por los delitos de homicidio agravado, consumado y tentado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículos 103, 104.7, 27 y 365 del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el canon 58.10 ejusdem, cargos a los que no se allanaron.

Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folio 3 ibidem.] 3. El 31 de marzo de ese año, la Fiscalía Doscientos Dieciséis Seccional presentó escrito de acusación[footnoteRef:4], correspondiéndole el asunto al Juzgado 17 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, funcionario ante quien se adelantaron las audiencias de acusación –7 de mayo siguiente[footnoteRef:5]-, preparatoria -1 de julio posterior[footnoteRef:6]- y de juicio oral -20[footnoteRef:7] y 21 de agosto[footnoteRef:8] y 18[footnoteRef:9] y 29[footnoteRef:10] de noviembre de 2014 y 11 de marzo[footnoteRef:11], 21 de abril[footnoteRef:12], 14 de mayo[footnoteRef:13] y 22 de julio[footnoteRef:14] de 2015-.

Al final, se anunció sentido del fallo condenatorio. [4: Cfr. folios 23-30 ibidem.] [5: Cfr. folio 43 ibidem.] [6: Cfr. folios 58-59 ibidem.] [7: Cfr. folios 147-148 ibidem.] [8: Cfr. folio 149 ibidem.] [9: Cfr. folio 176 ibidem.] [10: Cfr. folios 212-213 ibidem.] [11: Cfr. folio 221 ibidem.] [12: Cfr. folio 230 ibidem.] [13: Cfr. folio 236 ibidem.] [14: Cfr. folio 263 ibidem.] 4.

En la última fecha mencionada, el Juez de conocimiento condenó a Daniel Marín García, Redinton Norbey Vásquez García y John Jairo Gutiérrez Gutiérrez por los injustos de homicidio agravado en las modalidades de consumado y tentado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a título de determinador el primero y de coautores materiales los segundos, a la pena principal de cuatrocientos noventa y ocho (498) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición del derecho a la tenencia y porte de arma, por el lapso de veinte (20) años.

Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:15]. [15: Cfr. folios 264-302 ibidem.] 5. Por apelación de la defensa técnica, el 9 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó[footnoteRef:16], en su integridad, la decisión recurrida[footnoteRef:17]. [16: Cfr. folios 332-340 ibidem.

La lectura del fallo se llevó a cabo el 18 de agosto de 2016.] [17: Cfr. folios 304-312 ibidem.] 6. El defensor de Daniel Marín García interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:18] y un nuevo apoderado presentó, en tiempo, el libelo que hoy se examina[footnoteRef:19]. [18: Cfr. folio 344 ibidem.] [19: Cfr. folios 357-389 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar a las partes, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue citada por el a quo a partir del escrito de acusación, sintetiza la actuación procesal e individualiza la sentencia impugnada.

Acto seguido, alude a la procedencia, legitimación y finalidades del recurso de casación. Primer cargo (principal) Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, invoca la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en las modalidades de «falso juicio de existencia y falso raciocinio» [footnoteRef:20], lo que habría conllevado a la vulneración del postulado de in dubio pro reo, según lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y 7º de los Códigos de Procedimiento Penal anterior y actual y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia –que cita pero no identifica por sus fechas y radicados-. [20: Cfr. folio 363 ibidem.] En el mismo apartado, puntualiza que pretende «demostrar que en este proceso se registró una violación directa de la ley sustancial» [footnoteRef:21] (subrayas originales), puesto que el juez colegiado desconoció la presunción de inocencia y, por esa vía, aplicó indebidamente el artículo 103 del Código Penal y, excluyó, a su turno, el canon 7º de las codificaciones sustancial e instrumental vigentes. [21: Cfr. folio 365 ibidem.] Bajo el título de «fundamentos de la causal seleccionada», el libelista recoge el contenido del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, relativo al «conocimiento para condenar», el cual, dice, desarrolla el principio de presunción de inocencia y, con fundamento en doctrina extranjera -Ferrajoli-, recuerda que dicho postulado y su complemento, el in dubio pro reo, son garantías fundamentales que evitan que una persona sea condenada sin haber sido previamente vencida en juicio.

Así mismo, predica que la «garantía de la verdad» [footnoteRef:22] debe relucir en un juicio justo, en donde las pruebas contrarias a la lógica y a la experiencia, han de ser excluidas[footnoteRef:23] y transcribe, in extenso, una providencia sobre la valoración probatoria y las formas de violación de la vía indirecta. [22: Cfr. folio 366 ibidem.] [23: Cfr. folio 367 ibidem.] En la sustentación del ataque, reproduce varias páginas del fallo de segundo grado y precisa que se incurrió en falso juicio de existencia, cuando los falladores « derivan o valoran la prueba practicada en juicio y le asignan una capacidad suasoria respecto de un hecho que no se probó que no es otro que la condición de DETERMINADOR de [su] representado »[footnoteRef:24] y en falso raciocinio porque los juzgadores «le han asignado a la prueba un valor que vulnera la sana crítica y que se funda en presunciones no demostradas» [footnoteRef:25]. [24: Cfr. folio 374 ibidem.] [25: Ibidem.] Luego de relievar que la prueba incriminatoria aceptada y debatida en el proceso se condensó en: i) las declaraciones de Víctor Hugo Giraldo Tabares –testigo presencial de los hechos-, ii) los relatos de María Lina Mazo Calderón y Rosa Ofelia Giraldo Ciro -madre y abuela del obitado-, a quienes, según el censor, no les consta nada de los hechos y iii) los testimonios de César Augusto Cuero Álzate, Julián Alfonso Pérez Acevedo, Carlos Bautista Calderón, Edwin Fabián Campeón Ramírez y John Edwar Otálora Grajales -funcionarios del CTI de la Fiscalía General de la Nación-, que constituyen prueba de referencia, acusa al ad quem de recaer en « violación indirecta » [footnoteRef:26], como consecuencia de edificar la responsabilidad penal de Daniel Marín García, a título de determinador, con fundamento en los dichos de Carlos Bautista Calderón y Edwin Fabián Campeón Ramírez, quienes señalaron que los acusados presuntamente hacían parte de una banda delincuencial. [26: Ibidem.] Este, en criterio del recurrente, es el primer yerro de la decisión cuestionada, al dar por acreditado un hecho que no tiene respaldo probatorio[footnoteRef:27]. [27: Cfr. folio 375 ibidem.] Para el censor, está en duda la existencia de la organización criminal denominada “Eduardo Santos”, como también que su poderdante fuese integrante y jefe de la misma, así como que hubiese mandado a matar al hoy occiso.

En ese orden, dado que los anteriores tópicos no fueron acreditados en grado de certeza, en el juicio, la judicatura estaba impedida para condenar a su asistido. Resalta que «toda la prueba de cargo practicada e incorporada» [footnoteRef:28] en el proceso es principalmente testimonial, y la de carácter documental, introducida por los testigos de acreditación, tampoco brinda ninguna certeza sobre la condición de determinador de su asistido. [28: Cfr. folio 376 ibidem.] Si bien es cierto, el investigador líder de la Fiscalía, Carlos Bautista Calderón, elaboró un programa metodológico para esclarecer los hechos, en opinión del letrado únicamente existen pruebas incriminatorias contra Vásquez García y Gutiérrez Gutiérrez, porque su mandante solo es «mencionado tangencialmente (sin que haya sido demostrado en el juicio) por parte de los testigos que lo señalan vuelv [e] y reiter [a] sin ningún soporte probatorio como el jefe de la presunta organización criminal» [footnoteRef:29]. [29: Cfr. folio 377 ibidem.] Aunque Rosa Ofelia Giraldo Ciro, abuela del obitado, declaró que varios jóvenes fueron a su casa por la tarde a buscar a su nieto para que «cargara una arena de la cañada» [footnoteRef:30], y también le dijeron que el patrón lo requería para hablar con él, a juicio del abogado, los juzgadores no podían haber concluido que su prohijado era el jefe de la organización criminal, sobre todo si para el momento en que los otros procesados conducían al joven manifestaron que su patrón no estaba, por manera que este «aspecto (…) no puede crear en el juez el convencimiento de que el señor DANIEL MARIN GARCIA (sic) haya sido quien dio la orden de acabar con la vida del menor de edad» [footnoteRef:31]. [30: Ibidem.] [31: Ibidem.] Lo anotado fue corroborado por el funcionario de la policía Carlos Bautista, quien dijo que no sabía qué persona había dado la orden de acabar con la vida del muchacho.

Entonces, agrega el litigante, «no resulta convincente el hecho que los subalternos desconocieran la presencia del patrón en su sector, si están cumpliendo una orden al parecer impartida [por él], más aún cuando los sujetos ya habían dicho que el motivo por el que lo necesitaban era para sacar una arena, es decir ya habían dado otro motivo que resultó no ser cierto, por lo que cambiaron su primer dicho» [footnoteRef:32]. [32: Cfr. folio 378 ibidem.] Según el impugnante, el otro uniformado César Augusto Cuervo Álzate investigó los antecedentes judiciales de los capturados y las anotaciones que tenían en los libros de población de la policía e indicó, que conoció de los pormenores del caso por la abuela de la víctima y del testigo protegido Víctor Hugo.

Así mismo, advera, al patrullero Julián Alonso Pérez Acevedo tampoco le consta nada de los hechos, solo explicó que el hoy obitado tuvo que salir del sector, en algunas ocasiones, por amenazas. Igualmente, refiere, el investigador Carlos Eduardo Bautista Calderón sí se enteró de las circunstancias en las que perdió la vida el menor de edad, porque él entrevistó al testigo presencial Víctor Hugo y a la señora Rosa Ofelia.

El policía Elkin José Jiménez, por su parte, sostuvo en el juicio que la comunidad del barrio Eduardo Santos le informó que el combo de “Eduardo Santos” «esta (sic) compuesto por los acusados (…) al mando del señor DANIEL MARIN GARCIA (sic)[footnoteRef:33]». Dichas afirmaciones, sostiene el defensor, fueron producto de la actividad laboral desplegada respecto de tres personas que no identificó, menos aún, por su descripción física. [33: Ibidem.] Por último, señala, el agente Andrés Felipe Vélez Calderón aseguró que los habitantes del barrio Eduardo Santos dicen que los enjuiciados eran parte de un combo, que son sospechosos porque permanecían en un determinado sitio, y que prácticamente manifestaban: « no mi agente yo soy bandido de acá »[footnoteRef:34].

Él los conoce, aseveró, pero no le consta nada ilegal de ellos. [34: Ibidem.] En conclusión, para el defensor, este es el resumen de la prueba incriminatoria, «de la cual a la luz de los postulados de la sana crítica no es posible arribar a la Certeza que pregona el juzgador de Primera Instancia y mucho menos a la confirmación que hace el Juez Ad-quem» [footnoteRef:35]. [35: Cfr. folio 379 ibidem.] Además, expresa el libelista, los desaciertos del Tribunal son aún mayores por cuanto al valorar integralmente la prueba lo hizo con hipótesis indemostradas; para acreditarlo, resalta varios apartados del fallo cuestionado, donde precisamente el juez colegiado habría formulado unas suposiciones, una relacionada con la declaración del testigo sobreviviente y otra en torno al móvil del delito.

Frente a la primera, destaca que el Tribunal encontró ilógico -en algunos aspectos- el testimonio de Wilmer Alexis Castaño Valencia pues «no es lo usual que dos personas armadas comiencen a disparar y después de concluido el ataque, uno (sic) de ellos (sic) saque un arma cortopunzante para concluir el trabajo que perfectamente se cumple con el artefacto bélico »[footnoteRef:36] y que extrajo dos teorías: i) del susto el testigo salió corriendo sin ver qué pasó con su amigo, y ii) el lesionado sí reconoció a los agresores, y como sabía quiénes eran en el barrio, coligió que su vida podía correr peligro, por lo que «optó por afirmar que estaban encapuchados, a pesar de que su percepción no fue la mejor, ya que como afirmó en el juicio, estos los abordaron por la espalda y no le dio tiempo de verlos, ni de distinguir sus rostros» [footnoteRef:37]. [36: Ibidem.] [37: Ibidem.] Al respecto, el letrado sostiene que tales hipótesis carecen de corroboración y no es posible construir la responsabilidad penal de su asistido, puesto que la colegiatura «debe partir para el caso de la confirmación de la sentencia cuestionada en las precisiones hechas por el A-quo y no estar especulando en uno u otro sentido, de allí que no se demuestra la pretendida certeza (…) por ningún lado» [footnoteRef:38]. [38: Ibidem.] La segunda conjetura, por su parte, consistió, asevera, en sostener que los victimarios pudieron tener dos razones para acabar con la vida del menor: i) el joven era señalado de cometer hurtos en el sector, lo cual iba en contra del combo delincuencial porque ellos tenían el dominio del sector y cobraban una cuota de vigilancia, y ii) el adolescente agredido era un artista popular, reconocido en el sector, ajeno al conflicto, cuya música influenciaba a los adolescentes de la Comuna 13 a fin de evitar que ingresaran al grupo ilegal que comandaba alias “ Cachifas”, quien también reclutaba jóvenes para reemplazar a aquellos dados de baja.

Según el jurista, para el juez plural «la prueba recaudada refleja que la razón del macabro asesinato de un niño de 14 años, se ajusta más a la segunda hipótesis que la primera» [footnoteRef:39], por cuanto no existe prueba de que la víctima hubiera cometido algún delito (hurto), más sí hay evidencia, en el libro de población de la policía, que el combo criminal se dedicada a la extorsión, homicidios, tráfico de estupefacientes y desplazamiento forzado, sin que pudieran ser capturados a pesar de las numerosas quejas, dado que los residentes no denunciaban los hechos por temor. [39: Cfr. folio 380 ibidem.] Ante esto, el defensor es del criterio que el Tribunal no demostró cuáles composiciones (canciones) de la víctima tenían algún mensaje, denuncia o invitación a la juventud, como motivo para atentar contra su vida, e impuso su parecer al validar la hipótesis más ligera.

Por lo tanto, en criterio del libelista, el ad quem vulneró la Constitución, la ley y la presunción de inocencia al señalar que era una realidad « la existencia de los denominados “combos” que operan en el área metropolitana del Valle de Aburré (sic) y en diversas regiones del país, así como su modus operandi (…) »[footnoteRef:40] y elevar tal suceso a un «hecho notorio» que no requiere prueba, según jurisprudencia de la Corte (CSJ AP 24 mar. 2010, rad. 33.788). [40: Cfr. folio 381 ibidem.] En este punto, opina que no podía darse por sentado, a partir de esa premisa, la existencia del grupo delincuencial llamado “Eduardo Santos”.

Por otro lado, advera que el juez colegiado conculcó los artículos 250 Superior y 381 del Código de Procedimiento Penal porque invirtió la carga de la prueba al condenar a su mandante, tras considerar que la defensa y no la fiscalía era la que tenía que verificar y controvertir la información recopilada por el ente acusador, ya sea cuestionando la validez de la metodología inductiva utilizada o la manipulación de los patrones establecidos, y al señalar que si no lo rebatió, ahora no puede venir a cuestionar la información obtenida en la base de datos y su confiabilidad, solo porque la misma no es acorde a su teoría del caso.

Sobre el punto aducido, dice el recurrente, lo único que puede hacer es ejercer el derecho de contradicción para censurar la validez de dicha información, «pero ello no indica que deba entonces la defensa de manera impositiva asumir el rol que tiene asignado legalmente el ente Fiscal que es a quien corresponde PROBAR Y DEMOSTRAR»[footnoteRef:41], pues no se trata de determinar si tales informes debían ser valorados como evidencia legalmente obtenida, sino de averiguar la credibilidad de su contenido y establecer el mérito probatorio, razón por la que la jurisprudencia traída por la magistratura no se ajusta al caso en estudio –no la puntualiza-. [41: Cfr. folio 382 ibidem.] Si el juez colegiado hubiera contrapuesto la declaración de Víctor Hugo Giraldo (testigo presencial) con la de la segunda víctima Wilmer Alexis Castaño Valencia (testigo también directo y descubierto por la defensa), tendría que haber evidenciado la «contradicción y, de ese modo evitado el error de dar por cierto y demostrado lo que en realidad no se estableció con dichos medios de prueba» [footnoteRef:42]. [42: Cfr. folio 383 ibidem.] También, opina, erró el Tribunal al deducir que el declarante Luis Alejandro Álvarez fue una coartada más, por cuanto dijo que al momento de los actos ilegales su prohijado se encontraba en la casa de una tía de este testigo.

Sostiene el casacionista: (…) y es que en ningún momento se discute si estuvo o no en el lugar de los hechos es claro y demostrado probatoriamente que no, sin embargo de manera especulativa primero se aduce que es inane su demostración de haber estado en lugar diferente cuando sucedieron los hechos criminosos, porque dada su participación a título de Determinador, no era necesaria, además vuelve y supone el Tribunal que luego que los que se trataron de llevar a la víctima se retiraron comenzaron a comunicarse con su “patrón”, chateando por celular [footnoteRef:43]. [43: Ibidem.] Según el libelista, no son claras las razones de la Sala Penal para arribar a ese conocimiento, por cuanto tampoco se incautó algún celular para realizar un análisis link y por ese medio llegar a ese desenlace, es decir, saber que los victimarios materiales se estaban comunicando con su poderdante; y, en segundo término, sostener que les dio la orden de matar al menor.

Como no aparece esta prueba en el proceso, tampoco es prudente arribar al grado de certeza que demanda una sentencia condenatoria. Al final, precisa que al fundamentar los yerros «se relevó la trascendencia de cada uno de ellos en específico» [footnoteRef:44] y que, en conjunto, apuntan a recriminar la emisión de condena sin que hubiera certeza de la responsabilidad de su prohijado, a título de determinador en los delitos imputados. [44: Cfr. folio 384 ibidem.] Segundo cargo (subsidiario) Con sustento en la causal primera del canon 181 de la Ley 906 de 2004, invoca la violación directa de la ley sustancial, «por falta de aplicación del Parágrafo Primero del artículo 3 de la Ley 1709 de 2014, que modificara el art. 4 de la Ley 65 de 1993» [footnoteRef:45]. [45: Cfr. folio 385 ibidem.] Asegura el demandante que el fallo confutado se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, lo cual está prohibido al tenor del precepto 381 del Estatuto Adjetivo.

Luego, enlista la prueba incriminatoria que, en su criterio, solo prueba la materialidad del homicidio y vincula en calidad de responsables a los procesados Vásquez García y Gutiérrez Gutiérrez, pero no a su asistido, «quien no puede ser señalado de manera directa como PARTICIPE (sic) de las infracciones penales» [footnoteRef:46]. [46: Cfr. folio 386 ibidem.] Para demostrar su aserto se remite de nuevo a sus consideraciones respecto a cada medio de prueba, para concluir que con ninguno de ellos se llega a la certeza en el compromiso penal de su prohijado, porque todas son referenciales, ya que ninguna sentencia condenatoria se puede soportar solamente en prueba de ese tipo.

El yerro es tan protuberante y trascendente, afirma, que sin que obre en el plenario prueba directa «real y contundente» [footnoteRef:47] de responsabilidad contra su asistido, no se le puede condenar, y menos con «pareceres o suposiciones» [footnoteRef:48], vulnerando el principio de presunción de inocencia. [47: Cfr. folio 387 ibidem.] [48: Ibidem.] Si se hubiera confrontado las versiones de la segunda víctima Wilmer Alexis Castaño Valencia con la del testigo presencial de los hechos Víctor Hugo Giraldo, se habría advertido sus contradicciones, «y, de ese modo evitado el error de dar por cierto y demostrado lo que en realidad no se estableció con dichos medios de prueba» [footnoteRef:49]. [49: Cfr. folio 388 ibidem.] Las demás apreciaciones del demandante acerca de las críticas del Tribunal a la coartada ofrecida a Marín García por Luis Alejandro Álvarez, en el sentido que el día de los hechos aquél estaba en lugar distinto al del homicidio, y en punto de la falta de incautación del celular para extraer alguna conexión entre los coautores y el presunto determinador, son idénticas a las alegadas en la síntesis del cargo anterior.

Concluye que, la segunda instancia violó indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 31, 103, 104, 4 y 7 y 365, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000; y falta de aplicación del canon 7º, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004. Solicita «cas [ar] la sentencia impugnada, revocándola y profiriendo en su reemplazo fallo absolutorio en favor del señor DANIEL MARIN GARCIA (sic)» [footnoteRef:50]. [50: Cfr. folio 389 ibidem.] CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de las demandas de casación, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el censor carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en la aludida disposición 180.

Lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal modo que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. La demanda presentada por la defensa técnica a favor del inculpado Daniel Marín García será inadmitida. 1.

Primer cargo (principal) 1.1. La vulneración del principio de no contradicción es manifiesta. En efecto, si bien el libelista anuncia que el ataque lo elevará con fundamento en la causal tercera, por la vía de la infracción indirecta, en el sentido de error de hecho y en las modalidades de falso juicio de existencia y falso raciocinio, en el mismo contexto, denuncia, expresamente, la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los postulados de presunción de inocencia e in dubio pro reo. 1.2.

Así también, aunque, eventualmente, tratándose de varios errores de hecho, el casacionista está habilitado para postularlos en un solo cargo, siempre que guarden alguna correspondencia, la técnica casacional obliga a delimitarlos por capítulos o acápites, de tal suerte que su fundamentación sea comprensible. Ello no es lo que sucede en este caso, pues los dos sentidos de crítica fueron explorados de una misma manera, impidiendo comprender cuál es el sustento de cada uno, pues la línea entre uno y otro es bastante difusa. 1.2.1.

En efecto, cuando lo procurado es acreditar un falso juicio de existencia, corresponde al demandante demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria. Para demostrarlo, el casacionista tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta, e indicar cómo, de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. 1.2.2.

Por su parte, si se predica un falso raciocinio, se debe probar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria. Con tal fin, es indispensable señalar con exactitud el instrumento suasorio sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto. 1.2.3.

Distinto a lo que expresa la mentada metodología, el censor no solo no indica el elemento cognoscitivo sobre el que habría recaído el falso juicio de existencia ni precisa si lo fue por omisión o suposición, sino que tampoco identifica, de cara al reproche elevado por la senda del falso raciocinio, la regla de la persuasión racional indebidamente aplicada por los juzgadores y la que debió operar en el caso concreto.

En realidad, por un lado, en lo que pareciera la fundamentación de un vicio de suposición probatoria, se limita a expresar -por cierto, vulnerando el principio de corrección material-, que la condena de su asistido se produjo en ausencia de prueba alguna que acreditara la calidad de determinador de su cliente, siendo que, frente a este punto en particular, los juzgadores se apoyaron en la prueba indiciaria que surgió de las declaraciones de Víctor Hugo Giraldo Tabares -testigo presencial de los hechos (primo del obitado y protegido por la fiscalía)- Rosa Ofelia Giraldo Ciro –abuela de la víctima- y Carlos Eduar Bautista Calderón, Edwin Fabián Campeón Ramírez, César Augusto Cuervo Álzate, Julián Alfonso Pérez Acevedo, Elkin José Jiménez y Andrés Felipe Vélez Calderón –investigadores de policía judicial-.

Todos ellos, acorde a la percepción directa o indirecta que tuvieron sobre los hechos, dieron cuenta exacta del acontecer criminal, de la condición del procesado de jefe de la banda o “combo” criminal y demás circunstancias antecedentes esenciales para arribar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre el compromiso penal del encausado.

En verdad, a través del testimonio del primo y abuela de Juan Camilo Giraldo Mazo, los juzgadores establecieron que, en horas de la tarde del 10 de enero de 2014, cuatro integrantes de la banda delincuencial denominada “Eduardo Santos” –alias “Pupy”, alias “Redin”, alias “Cejas” y alias “La Chinga”- acudieron a la vivienda de la víctima y le exigieron que los acompañara a cargar una arena.

Como éste se rehusó, le manifestaron que su jefe – Daniel Marín García, alias “Cachifas”- necesitaba hablar con él, pero como la abuela se percató de que lo estaban halando de la camisa para conducirlo a la fuerza y de la intimidación ejercida con una navaja que uno de ellos portaba, esta intervino a fin de impedir que se lo llevaran y para interrogarlos por el motivo por el que su nieto era requerido por dicho sujeto, pidiendo ella hablar con él, luego de lo cual, tras mantener ellos una conversación de chat por el celular, no se lo llevaron porque su jefe no estaba.

Pero lo anterior no fue obstáculo, porque en las horas de la noche del mismo día, la víctima fue sorprendida junto con su amigo (declarante de la defensa) en la esquina cerca de su hogar, justamente, por las mismas personas que en la tarde lo habían buscado, procediendo, dos de ellos –John Jairo Gutiérrez Gutiérrez y Cristian Oday Urrego Valvuena- a dispararle y apuñalarlo varias veces por la espalda, causándole la muerte, mientras Redinton Norbey Vásquez García y Huber Alexander Pérez se mantenían a prudente distancia cumpliendo el rol de campaneros.

Así mismo, los investigadores de policía judicial aseveraron, a partir de labores de vecindario, boletines de la policía judicial, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de algunos medios de comunicación masivos de prensa y archivos oficiales e informes verificados de funcionarios públicos que Daniel Marín García era conocido como el jefe de la banda criminal “Eduardo Santos” a la que pertenecían los coautores materiales aquí juzgados.

De este modo, aunque el recurrente opina que los falladores no podían concluir que su prohijado era el cabecilla de la organización delincuencial ni que dio la orden de asesinar al joven, porque no existe medio que así lo demuestre, es manifiesto que tal aseveración ignora el caudal probatorio que permitió inferir que la persona que requería al menor para que fuera presentado ante sí no era ni más ni menos que alias “Cachifas”, quien a base de mentiras inicialmente lo mandó a llevar con sus subalternos y luego a matar dado que, por oposición de su nana, sus compinches no lograron conducirlo en horas de la tarde, debido a que para cuando acudieron a la vivienda de la víctima aquél –su jefe- ya no se encontraba por la zona.

Lo anterior, independientemente de que el uniformado Carlos Eduar Bautista Calderón, analista de la unidad investigativa de la policía judicial, hubiera manifestado que no tiene conocimiento de quién dio la orden de acabar con la vida del joven, pues además de la impertinencia del reparo debido a que, evidentemente, él ni ninguno de los testigos que comparecieron al juicio fueron testigos directos de esa instrucción homicida por parte de Marín García hacia los coautores materiales del injusto, lo cierto es que dicho funcionario únicamente se ocupó de i) identificar, en detalle, por razón de los actos urgentes de investigación que le fueron encomendados (la entrevista de la abuela del menor y de fuentes humanas no formales, el reporte de antecedentes judiciales y el apoyo del grupo de análisis en criminología de la Fiscalía), la estructura criminal “Eduardo Santos”, su jefe, integrantes y delitos que ejecutaban, particularmente los aquí enjuiciados y ii) ponerse en contacto con la víctima sobreviviente quien no quiso declarar en el hospital donde se encontraba, por «miedo o temor ante las posibles represalias que por ello podía recibir por parte de los autores del hecho» [footnoteRef:51]. [51: Cfr. folio 277 vuelto, ibidem.] De esta manera, es palmario que el deponente de marras no fue testigo presencial de los hechos en los que perdió la vida el menor de edad, como bien lo señaló en su declaración y lo resaltaron los juzgadores, sino de los pormenores de la investigación, en su fase más primigenia, motivo por el cual es clara la sinrazón del casacionista al pretender descalificar su testimonio porque no identificó a varios de los informantes no formales, los cuales no quisieron ser señalados dado que temían por su vida.

Así mismo, se ofrece contradictorio afirmar que el relato del referido testigo sirve para responsabilizar a los autores materiales del hecho luctuoso y no a su mandante, pues la declaración que aludió a un único contexto –el de la banda delincuencial- debía ser valorada en su integralidad, amén que el deponente vertió todas sus explicaciones bajo el análisis de las fuentes de datos anotadas, de tal suerte que resulta absurdo tomar la mitad de la declaración para condenar a unos y la otra mitad para absolver al otro, máxime si en el fondo se está cuestionando la credibilidad del testigo.

Igualmente, los falladores dejaron claro que Edwin Fabián Campeón Ramírez - investigador criminalístico en el área de análisis de informática con estrategia operacional-, se valió de los boletines de la policía judicial, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de algunos medios de comunicación masivos de prensa, para delimitar todo lo relacionado con el grupo delincuencial “Eduardo Santos”.

Así lo referenció el a quo: (…) conociéndose así por esta judicatura no solo el organigrama de la aludida estructura criminal, si no sus integrantes, con plena identificación y el poder que al interior de la misma ostentaban cada uno de ellos, relievándose de ello que en efecto los tres acusados, al igual que los sujetos apodados “el cejas” y “La Chinga” son militantes dentro de la misma, ocupando un estelar y proactivo cargo el señor Daniel Marín García, bajo el remoquete de “Cachifas”, rotulándose como su “cabecilla” o el “Jefe” (…) Indicó dicho funcionario, a instancia de la defensa, que la información obtenida cuenta con determinado grado de verificación, y que a la misma puede accederse por parte de diferentes autoridades, tales como la Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, entre otras, contando para su recolección con total autorización de la policía judicial, órgano investigativo al cual pertenece [footnoteRef:52]. [52: Cfr. folio 279 y vuelto ibidem.] Además de lo precedente, el juzgador resaltó que el mencionado declarante anotó que también estudió archivos oficiales e informes verificados de funcionarios públicos, con los cuales pudo comprobar la militancia de los procesados y sus correspondientes datos biográficos.

Lo mismo se debe decir de los testimonios de César Augusto Cuervo Álzate, Julián Alfonso Pérez Acevedo, Elkin José Jiménez y Andrés Felipe Vélez Calderón, pues todos son investigadores y se ocuparon de una determinada temática: contexto, análisis, presencia en el lugar de los hechos, ubicación de los testigos, labores de vecindario, entre otros ejes operacionales empleados por el ente acusador en su indagación, luego, se insiste, no son testigos directos del homicidio, sino de los actos investigativos realizados conforme al rol que les fue atribuido.

Por manera que, el defensor no atina a acreditar la falta de prueba sobre la existencia de la organización criminal y de la militancia de Marín García como jefe de la misma. 1.2.4. Ahora, si de lo que se trataba era de cuestionar la credibilidad asignada por los falladores a dichos funcionarios, ha debido enderezar su ataque al amparo del error de hecho por falso raciocinio, indicando la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia desconocido en su valoración; en cambio, su argumentación gira fatalmente al lado de lo subjetivo, en tanto no controvierte sus formas o contenidos demostrativos.

Así las cosas, si unos sujetos se quisieron llevar al menor en horas de la tarde por orden del jefe de la organización criminal -según lo narró el testigo presencial del homicidio y la abuela del adolescente- y los mismos fueron los que le quitaron violentamente la vida, no parece irrazonable colegir la calidad de determinador del acusado en el homicidio, porque su base testimonial no fue ni someramente atacada por el libelista.

Y es que, si el letrado estaba en desacuerdo con la prueba indiciaria y la valoración de la misma ha debido orientar su crítica a la construcción del indicio por vía del falso raciocinio, para lo cual estaba impelido a demostrar la existencia de i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, ii) errores de raciocinio respecto del proceso de inferencia lógica o iii) yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios de persuasión. En verdad, si el juzgador se apoya en una prueba inexistente del hecho indicador o deja de considerar alguna que lo soporta, o distorsiona, adiciona o suprime el contenido literal de algún medio probatorio del mismo o toma como soporte una prueba que fue incorporada al proceso sin satisfacer los requisitos legales de validez, es claro que, por ello, se incurre en un defecto en la edificación del indicio que bien puede ser demostrado para eliminar todo efecto probatorio.

De igual modo, si al emplear las leyes de la sana crítica respecto del hecho indicador, el fallador las quebranta para elaborar inferencias subjetivas o contrarias a ellas, es nítida la configuración de un falso raciocinio que puede ser denunciado especificando el postulado de la ciencia, la experiencia o la lógica indebidamente aplicado, el que en cambio debía utilizarse y, lo que debía inferirse de ello.

Lo importante, entonces, es saber que así como el indicio suele ser un instrumento de persuasión útil para lograr el convencimiento en grado de certeza, puede ser atacado a través de una metodología también lógica y compleja que apareja un doble escrutinio, el referido a la construcción del indicio y el atinente a la valoración que del mismo haya hecho el sentenciador, ambos precedidos de la aplicación de la sana crítica como método de persuasión racional.

Ninguna de tales previsiones tiene en cuenta el defensor, ya que además que limita su disenso a ofrecer su particular visión de las pruebas, nada expresa frente a varias de las inferencias lógicas de los juzgadores, verbi gratia la que indicó que «no es lógico que los subalternos actuaran a espaldas de su jefe y ejecutaran a la víctima, cuando sabían que este necesitaba hablar con él (…)» [footnoteRef:53]. [53: Cfr. folio 339 vuelto ibidem. ] 1.2.5.

A ello se suma la violación del principio de razón suficiente al momento de manifestar su inconformidad con el argumento de las instancias según el cual es indiferente que se haya probado que Marín García no estuvo en la escena de los hechos para el instante del homicidio o antes del mismo, a los efectos de acreditar el referido grado de participación, pues realmente, en últimas, ninguna crítica realiza al respecto.

De esta manera, se muestra claro que el demandante lo único que pretende es salir con éxito en su propuesta, olvidando atacar el fuerte de la prueba incriminatoria. 1.2.6. De otro lado, la verificación de los fallos –inescindiblemente vinculados por el sentido condenatorio de su decisión- permite establecer con meridiana claridad que no se corresponde con la verdad procesal afirmar, como lo hace el demandante, que los falladores formularon unas hipótesis indemostradas acerca de la razón por la que Wilmer Alexis Castaño Valencia –víctima sobreviviente- no quiso ser testigo de cargo y el motivo por el que el “combo” criminal quería acabar con la vida del joven músico.

Ciertamente, frente al primer aspecto es nítido que los juzgadores contemplaron dos razones por las que el lesionado no quiso declarar en contra de los aquí juzgados; una, expresada por el mismo testigo –convocado por la defensa- en el sentido que, « en medio del susto salió corriendo sin alcanzar a ver qué paso con su amigo, y por ende no presenció a los agresores »[footnoteRef:54], y otra, que sí reconoció a los homicidas pero resolvió decir que estaban encapuchados, teniendo en cuenta que sentía miedo de revelar lo que sabía, inferencia legítima a partir del referido testigo, quien informó que no pudo recibirle entrevista en el hospital porque manifestó temer por su vida. [54: Cfr. folio 337 ibidem.] Y respecto al segundo tópico, también es claro que fue con fundamento en las declaraciones de la madre, la abuela y el primo del occiso que los juzgadores formularon dos hipótesis para definir el móvil del delito: (…) la primera es que, la víctima en cuestión era señalada de cometer hurtos en el sector, controlado obviamente por ese combo delincuencial, quien es sabido cobra la mencionada “cuota de vigilancia” y por ende no permite que otros ejecuten este tipo de actos criminales sin tomar revancha.

La segunda (…) es que, siendo un artista popular, reconocido en el barrio, ajeno por demás al conflicto armado, y cuya música influenciaba a los adolescentes de la Comuna 13 para evitar que ingresaran a la guerra era un obstáculo para la función de alias “cachifas” cabecilla de la organización y quien se dedicaba al reclutamiento de jóvenes para suplir las bajas que se presentaban en su empresa criminal» [footnoteRef:55]. [55: Cfr. folios 338 vuelto-339 ibidem.] Por manera que, no es verdad que las hipótesis concebidas por los falladores carecieran de soporte probatorio.

En todo caso, está bien precisar que el censor no refuta la validez de las tesis finalmente acogidas por los sentenciadores, en torno a que no merece credibilidad el dicho de Wilmer Alexis Castaño Valencia, en el sentido que no reconoció a sus agresores debido a que estaba influenciado por el miedo de perder su vida, y que lo más probable es que Juan Camilo Giraldo Mazo haya sido asesinado por ser intérprete de música urbana con la cual podía influenciar positivamente a los demás muchachos del sector. 1.2.7.

Tergiversa, asimismo, el libelista el fallo de segundo grado, cuando afirma que el Tribunal señaló que es un hecho notorio la existencia de la banda criminal “Eduardo Santos”, ya que lo que hizo dicha colegiatura fue referirse al fenómeno de las bandas criminales a nivel urbano y nacional y su modus operandi como una realidad ostensible para todos.

Así se expresó: De hecho, la existencia de los denominados “combos” que operan en el área metropolitana del Vale de Aburrá y en diversas regiones del territorio patrio, así como su modus operandi (creación de fronteras invisibles, solicitud de vacunas, presencia de personas armadas, e intimidación general a la población) es un hecho notorio[footnoteRef:56], considerado como tal por la misma Corte Suprema de Justicia (AP 24 de marzo de 2010, rad 33788) y por ende, no requiere prueba alguna.[footnoteRef:57] [56: [Cita inserta en el aparte transcrito] La denominación de hecho notorio implica, como asó o ha entendido la Sala en su amplia jurisprudencia sobre el tema, que un determinado acontecimiento, situación o circunstancia no requiere de prueba específica que lo corrobore (CSJ AP, 01 agosto 2007, Rad. 27840).] [57: Cfr. folio 338 del cuaderno principal.] De igual manera, a simple vista se aprecia que el letrado no ofrece ningún argumento adicional que rebata la legitimidad del juez plural, al acudir al recurso del hecho notorio en la acreditación de los combos delincuenciales en la Comuna 13 de Medellín. Además, dicho hecho, es decir, el relativo a la presencia del grupo ilegal “Eduardo Santos”, en el sector donde ocurrió el homicidio se probó con los testimonios de varios investigadores de policía judicial de la Fiscalía –atrás referenciados-, por lo que la crítica del defensor deviene manifiestamente intrascendente. 1.2.8.

Ahora, es cierto que al examinar la censura de la defensa acerca del mérito que podía asignársele a la información legalmente recaudada por los investigadores de la Fiscalía sobre la presencia de la banda liderada por Marín García, el Tribunal la reprimió por dejar de cuestionar la validez de la metodología inductiva utilizada o la manipulación de los patrones establecidos, y que ello, en principio, contrae una inversión de la carga de la prueba.

Pero, inadvierte, justamente, que, cuando dicho sujeto procesal está en desacuerdo con el contenido demostrativo de uno o varios medios de convicción del órgano de persecución penal enderezado a acreditar un hecho concerniente al tema de prueba, es a aquél a quien corresponde refutarlo, sobre todo tratándose del sistema adversarial consagrado en la Ley 906 de 2004, en el que las partes, en igualdad de armas, están facultadas para recabar los elementos cognoscitivos indispensables a su teoría del caso y ejercer el derecho de contradicción con amplias facultades.

Lo mismo corresponde decir, respecto de la omisión que el demandante le achaca a la Fiscalía por cuenta de la falta de incautación del celular de su protegido y de un análisis link respecto de los aparatos celulares de quienes acudieron a llevarse al menor durante las horas de la tarde, toda vez que, en el régimen acusatorio no rige el principio de investigación integral y, si la defensa estaba interesada en esos elementos demostrativos ha debido recaudarlos.

De cualquier manera, es oportuno señalar que la idea en torno a que los coautores materiales del delito se comunicaron en la tarde con su jefe, vía chat, tiene soporte, conforme al principio de libertad probatoria, en el testimonio de la abuela del adolescente, quien informó que fue luego de que ellos chatearan por el celular que manifestaron que su jefe no estaba y resolvieron no llevarse a su nieto. 1.2.9.

Así mismo, una vez más, el abogado lesiona el principio de corrección material porque asegura que el ad quem no confrontó las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos –Víctor Hugo Giraldo Tabares y Wilmer Alexis Castaño Valencia, primo del obitado y segunda víctima, en su orden- y, por esto, no advirtió las inconsistencias inherentes a sus relatos; sin embargo, los fallos enseñan otra realidad: que dichas atestaciones sí fueron analizadas, que en ellas afloran versiones distintas de cómo acaecieron los hechos, pero que, las instancias optaron por darle mérito positivo a la de Víctor Hugo Giraldo Tabares, dada la coherencia, espontaneidad y fluidez de su narración que contrasta con la reticencia e imprecisión del otro atestante, quien, como se sabe se mostró renuente a declarar como testigo de cargo porque temía por su vida.

En todo caso, se impone resaltar que, la credibilidad conferida o negada a un instrumento de persuasión no es susceptible de ser cuestionada en sede de casación, sino cuando se acredita la vulneración de alguna ley de la sana crítica, que no es el caso, habida cuenta que el censor nada expresa al respecto. Claramente, la Sala se enfrenta a un alegato de libre factura, que solo muestra el criterio encontrado del defensor frente a las motivaciones de la judicatura en sus dos instancias.

Por todo lo anotado, la censura será inadmitida. 2. Segundo cargo (subsidiario) Es clara la equivocación en la ruta de ataque escogida, pues cuando lo argüido es la violación de la prohibición de condena con fundamento exclusivo en prueba de referencia -según las voces autorizadas del artículo 381 de la Ley 906 de 2004-, la vía expedita de censura no es la de la infracción directa de la ley sustancial por falta de aplicación, sino la de la violación indirecta por error de derecho en la modalidad de falso juicio de convicción. En verdad, sólo si los juzgadores hubieran reconocido, expresamente, a lo largo de sus providencias, que el juicio de reproche solamente se fundó en pruebas de referencia pero, a su turno, se evidenciara que ellos se sustrajeron de conferirle la consecuencia jurídica respectiva, esto es, la absolución, el jurista podría haber apelado a la causal primera de casación. Como no fue así, porque los jueces fueron enfáticos en establecer que la condena se soportó en la prueba testimonial e indiciaria, al censor le correspondía acreditar que se acudió únicamente a medios de naturaleza eminentemente referencial a través del aludido falso juicio de convicción. Para el efecto, debía probar que los falladores valoraron las pruebas haciendo abstracción del predeterminado mérito otorgado por la ley, en cuyo caso, le competía i) identificar los medios cognoscitivos indebidamente justipreciados; ii) indicar el crédito otorgado a las probanzas; iii) señalar el valor fijado por la ley; iv) a partir del cotejo entre uno y otro, determinar su distanciamiento; v) establecer la trascendencia del error en el fallo, lo cual le imponía la carga de confrontarlo con el plexo probatorio sustento del fallo atacado y, (vi) puntualizar de qué forma se violó la ley sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

Nada de ello hace el recurrente. Peor aún, además que acusa la inaplicación de una norma que nada tiene que ver con las pruebas de referencia ( «Parágrafo Primero del artículo 3 de la Ley 1709 de 2014, que modificara el art. 4 de la Ley 65 de 1993» [footnoteRef:58]) relativa a las penas y medidas de seguridad, infringe el deber de sujetarse a la realidad material que revela el proceso, pues, cómo se señaló en la respuesta al primer cargo, las providencias enseñan que, la condena en contra de Daniel Marín García no se funda exclusivamente en medios suasorios de aquel tipo. [58: Cfr. folio 385, ibidem.] Por otro lado, el defensor pretende que las pruebas se dividan para demostrar la responsabilidad penal de los otros procesados –coautores- y negar la de su asistido.

Al respecto, aunque a veces los medios de conocimiento pueden no dar cuenta de las acciones típicas realizadas por algunos procesados, en esta actuación el acopio de los elementos suasorios muestra una unidad probatoria que involucra a todos los acusados, de acuerdo a los testimonios directos tanto de la abuela como del primo del menor obitado, a partir de los cuales, junto con el restante material incriminatorio, se construyeron las conclusiones a las que arribaron las instancias.

Finalmente, el principio de transcendencia es mal entendido por el libelista, en la medida que, solo repite la argumentación proveída en la sustentación del cargo, sin que hiciera a partir de ella, una demostración de los efectos jurídicos adversos de la sentencia condenatoria, de la mano de los yerros denunciados. Basten estas apreciaciones para no seleccionar tampoco el cargo subsidiario. 3.

Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 4.

Por último, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente cuando, aun inadmitiendo la demanda de casación, advierta la necesidad de hacer efectiva alguna de las mencionadas finalidades, por razones distintas a las planteadas en el libelo. Esta es la ocasión, pues la Sala observa que el juez de primer nivel tasó la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia y porte de arma sin respetar el sistema de cuartos, lo que ameritará un pronunciamiento oficioso de la Corte, a fin de restablecer las garantías trasgredidas al enjuiciado.

Así las cosas, una vez emitida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Daniel Marín García contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, procede el regreso de la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2