CUI 11001600002820180182601 Casación sistema acusatorio No. 58075 José Aldemar Orjuela Hernández DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2311-2021 Radicado N° 58075. Acta 145. Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de José Aldemar Orjuela Hernández, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2019, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, el 11 de junio de 2019, que lo condenó a 480 meses de prisión, la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a los integrantes de su grupo familiar por el mismo término e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, luego de hallarlo autor penalmente responsable de homicidio agravado en concurso heterogéneo con los reatos de actos sexuales con menor de catorce años agravado y violencia intrafamiliar.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos El 29 de junio de 2018, José Aldemar Orjuela Hernández sometió a su hijastro T.S.P.G. de 4 años de edad a vejámenes de carácter sexual, y lo golpeó en múltiples oportunidades hasta causarle la muerte. Antes de estos hechos, el menor venía siendo víctima de violencia física y psicológica por parte del procesado. 2.

Procesales Previa solicitud del Fiscal 58 Local[footnoteRef:1], el 1 de julio de 2018 se realizaron ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra José Aldemar Orjuela Hernández, a quien se le atribuyó la comisión del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con los reatos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y violencia intrafamiliar (artículos 103, 104 numerales 1º, 6º y 7º, 208, 211 numerales 5º y 7º, 229 y 31 del Código Penal)[footnoteRef:2], cargos que no fueron aceptados por el implicado.[footnoteRef:3] El delegado de la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió el juez con función de control de garantías, quien le impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión[footnoteRef:4]. [1: Folio 6, carpeta 1.] [2: A partir del record 1:09:37.] [3: A partir del record 1:29:20.] [4: A partir del record 2:31:50.] El 27 de agosto de 2018, el fiscal presentó el escrito de acusación,[footnoteRef:5] que le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 8 de octubre de 2018, oportunidad en la que la fiscalía acusó a José Aldemar Orjuela Hernández por los mismos delitos que le fueron imputados.[footnoteRef:6] Además, se reconoció la condición de víctima de Claudia Lorena Gómez Villate y Víctor Javier Pedrozo Ortega, padres del menor T.S.P.G.[footnoteRef:7] [5: A folios 19 a 22, carpeta 1. ] [6: A partir del record 13:18.] [7: A partir del record 5:52.] La audiencia preparatoria se celebró el 14 de noviembre de 2018.

El juicio oral se llevó a cabo los días 15 de enero y 3 de abril de 2019, y finalizado el debate probatorio, la fiscalía solicitó se emitiera condena por los delitos de homicidio agravado, actos sexuales con menor de catorce años agravado y violencia intrafamiliar. La audiencia concluyó con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio.[footnoteRef:8] [8: A partir del record 4:53:35.] La lectura de la sentencia[footnoteRef:9] se realizó el 11 de junio de 2019; por este medio se condenó a José Aldemar Orjuela Hernández como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con los reatos de actos sexuales con menor de catorce años agravado y violencia intrafamiliar, a 480 meses de prisión, la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a los integrantes de su grupo familiar por el mismo término e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [9: A folios 91 a 122, carpeta 1.] Recurrida la decisión por la víctima y la defensa, mediante proveído de 8 de noviembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo confutado, providencia en contra de la cual el apoderado judicial del acusado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente[footnoteRef:10], la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. [10: A folios 58 a 79, carpeta 2.] LA DEMANDA El recurrente, luego de identificar a los sujetos procesales, realiza un recuento de lo que sucedió en las audiencias preliminares y presenta algunas críticas sobre determinados elementos materiales probatorios que en esa oportunidad procesal fueron descubiertos, pero no incorporados al juicio oral, como los informes de policía judicial suscritos por Kevin Castro Córdoba y William Ballesteros Martínez y las entrevistas recibidas a Claudia Lorena Gómez Villate –madre del menor-, Luz Maribel García Cabrera –madre comunitaria- y Olga Yolanda Villate –abuela del menor-; y, como si de un alegato de instancia se tratara, dijo lo siguiente: (i) no se hallaron fluidos en el cuerpo del menor y las fisuras en el ano eran antiguas y de causa desconocida, por lo que no se acreditó la existencia del delito sexual que le fue atribuido;

(ii) el solo hecho de que el procesado se hubiese quedado al cuidado del niño el día de los hechos, es insuficiente para concluir que fue él quien le causó las lesiones; (iii) el niño venía padeciendo malestares estomacales; (iv) al juicio acudieron peritos distintos a aquellos que realizaron los informes base de opinión pericial; y (v) si bien, en la sábana, pijama y camiseta del occiso se encontró semen, nunca se comprobó si pertenecía o no al procesado.

Seguidamente, en un acápite que titula «CAUSAL DE CASACIÓN INVOCADA: cargo principal. ERRORES DE CONVICCIÓN, POR PARTE DEL A QUO Y AD QUEM», refiere que el testimonio del experto Carlos Arturo Mora Torres se constituye en prueba de referencia inadmisible, en tanto, no fue el perito que llevó a cabo la experticia, por lo que era imprescindible que acudieran a juicio los doctores Luis Eduardo Vargas Díaz y Ninfa Andrea Fernández Joaquí. De manera contradictoria, afirma lo siguiente: «En cuanto al testimonio del Dr. LUIS EDUARDO VARGAS DÍAZ, al servicio del Instituto de Medicina Legal, Profesional Especializado Forense, con quien se incorporó el INFORME TÉCNICO MÉDICO LEGAL, manifestó que él no podía confirmar ni descartar los resultados de biología forense de los frotis tomados durante la necropsia que fueron negativos para semen o espermatozoides, para lo cual debe solicitarse por parte de la autoridad el respectivo cotejo»; por lo que, en su sentir, «dicho testimonio resulta ser igualmente de referencia».

Luego, el abogado presentó como cargo subsidiario «VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO», y después de referir las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia y de resumir las críticas que expuso al momento de sustentar el recurso de apelación, de manera confusa y contradictoria presenta el siguiente título: «CAUSAL DE CASACIÓN INVOCADA: CAUSAL PRIMERA» e inmediatamente refiere lo siguiente: «Acuso la sentencia condenatoria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá…de haber violado directamente la ley sustancial por EXCLUSIÓN EVIDENTE (sentido de la violación) DEL ARTÍCULO 7 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO, literales primero, segundo y tercero del Código de Procedimiento Penal y APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 381 de la misma obra, esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal primera, cuerpo primero, de CASACIÓN, consagrada en el numeral primero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal».[footnoteRef:11] [11: Folio 73, carpeta 2.] Seguidamente, en el capítulo «DEMOSTRACIÓN DEL CARGO ÚNICO» el abogado manifiesta que el procesado negó haber sido el autor del delito, sumado a que es una persona ingenua, de escasa instrucción y carente de antecedentes de todo orden, que en las audiencias se mostró muy nervioso y preocupado por la gravedad de los hechos, pero al mismo tiempo tranquilo porque sabe que él no los cometió; aspectos que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta y que, de haberlos valorado, habrían incidido dramáticamente en la decisión. Por esta misma senda, manifiesta que su defendido, «de extracción humilde, campesino, indudablemente considero no tiene la capacidad mental o cognoscitiva para que hubiera cometido los delitos por los cuales fue condenado como era haber matado a este menor, sin motivo o razón alguna, diferente fuera que se hubiera demostrado con testigos presenciales, la comisión del ilícito, o que tal vez si hubiera habido un conflicto con la progenitora del obitado, (sic) se podría pensar que por rabia o venganza llegó a cometer tal hecho»;[footnoteRef:12] sin embargo, ninguno de tales hechos fue acreditado más allá de toda duda. [12: A folio 75, carpeta 2.] Por último, el recurrente realizó una paráfrasis de la sentencia CSJ SP107-2018, Rad. 49799, y solicitó casar la sentencia para que se absuelva a su defendido.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de José Aldemar Orjuela Hernández, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto para ello, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Desde ya la Sala anuncia que el libelo será inadmitido, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, porque el recurrente no cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, conforme las exigencias precisadas. Lo primero que se advierte es que el demandante no expuso un solo argumento tendiente a demostrar la necesidad de la casación a partir de uno de los taxativos fines señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, con lo cual, desde ya, se avizora que la sustentación del recurso es insuficiente.

Además, la Corte tampoco observa violación alguna de garantías fundamentales, por la cual deba intervenir de manera oficiosa. De otro lado, la demanda formulada por el defensor carece de claridad y no respeta el principio de autonomía de las causales, pues, de manera innominada refiere como cargo principal «ERRORES DE CONVICCIÓN, POR PARTE DEL A QUO Y AD QUEM» y como subsidiario «VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO», sin referirse a ninguna de las causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004; y más adelante indica que presenta un cargo único por violación directa de la ley sustancial, lo que le impide a la Sala comprender, en concreto, cuál es el yerro que según el censor debe ser corregido en esta sede.

Lo que se evidencia es que el libelista se valió del recurso extraordinario de casación y de las causales previstas en la ley, omitiendo fundamentar los cargos atendiendo las directrices establecidas por esta Sala, y confeccionó un alegato propio de instancia, en el que pretende imponer su particular tesis defensiva, según la cual, el implicado José Aldemar Orjuela Hernández no cometió los delitos por los que fue condenado, por encima de las deducciones valorativas realizadas por los jueces de instancia, como si la sede extraordinaria se tratara de una tercera instancia en la que es posible exponer sin fundamento las razones que motivan su desacuerdo con la decisión de los falladores, o como si fuera un alegato de libre confección. Dicho esto, del escrito presentado por el demandante se logra extraer que, en su sentir, el Tribunal incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción, porque valoró el testimonio del experto Carlos Arturo Mora Torres, pese a que se constituye en prueba de referencia inadmisible, en tanto que no fue el perito que llevó a cabo la pericia. Pues bien, para claridad del recurrente encuentra la Sala necesario indicar que el falso juicio de convicción, como especie del error de derecho que por vía indirecta vulnera la ley, se presenta de manera ocasional, pues, corresponde a una especie de tarifa legal, sólo excepcionalmente consagrada en nuestro sistema de libertad probatoria.

El referido error tiene ocurrencia cuando el fallador no le concede a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador o cuando desconoce las normas que tarifan su eficacia probatoria, asunto que, en la Ley 906 de 2004, se registra respecto a la tarifa legal negativa expresamente consagrada en el inciso segundo del artículo 381, que prohíbe condenar con base exclusiva en prueba de referencia. Para su acreditación se requiere: (i) identificar el elemento sobre el cual recayó;

(ii) indicar la norma que tasa su valor o restringe su eficacia probatoria; (iii) exponer la razón de su desconocimiento y (iv) enseñar qué implicaciones tuvo ese error en el fallo que se discute; labor que no emprendió el censor, pues solo se limitó a decir que la pericia del doctor Carlos Arturo Mora Torres se constituye en prueba de referencia inadmisible, aspecto que no se relaciona con el error alegado, por lo que claramente equivocó la ruta de ataque.

Su crítica se encuadraría en una violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, en el que se incurre cuando el juzgador le otorga validez jurídica a una determinada prueba, porque considera que cumple las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin que así sea; o cuando la excluye del debate probatorio, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas.

Ello exige para su debida sustentación que el recurrente: (i) identifique la prueba irregular; (ii) indique el requisito de validez incumplido y determinar la norma jurídica que lo consagra; (iii) explique la forma como ocurrió la manifiesta violación de la ley en la aducción o práctica de la prueba; (iv) acredite la trascendencia de la irregularidad en la legalidad de la prueba y de ésta en el fundamento de la sentencia; y, por último, (v) precise la norma sustancial finalmente infringida, yerro que no fue alegado ni sustentado en debida formar por el aquí impugnante, lo que torna su discusión en otro alegato de instancia por completo ajeno al mecanismo especial.

Ahora bien, dejando de lado tales falencias argumentativas, que dan al traste con la pretensión casacional del actor, la Sala no advierte la configuración del referido yerro, pues la Corte en la sentencia CSJ SP, 17 sept. 2008, Rad. 30214 – reiterada en CSJ AP4730-2015, Rad. 46312; CSJ AP2536-2016, Rad. 47764; CSJ AP3318-2016, Rad. 47422;

CSJ AP1139-2017, Rad. 48997; CSJ AP5594-2017, Rad. 47093- admitió la posibilidad de escuchar en el juicio oral, el testimonio de un perito distinto al que materialmente practicó la experticia, limitando esta facultad a algunos eventos excepcionales. Así se expuso en el referido antecedente jurisprudencial: «Entonces, respecto de la obligación ineludible de que el perito concurra a la audiencia del juicio oral, si éste se halla imposibilitado para desplazarse, debe acudir el despacho, con las partes, al lugar donde se halla el experto, o recibirse su atestación por algún sistema de audio video; pero si ya se torna imposible recabar su declaración, surge la posibilidad de solicitar al juez que permita la concurrencia de un nuevo perito quien, examinado el objeto o fenómeno, rendirá su informe (que puede ser verbal), directamente en la audiencia de juicio oral.

Sin embargo, si ninguna de estas dos opciones se hace factible –no se halla disponible el perito para rendir su dictamen y no es posible efectuar otro examen al objeto o fenómeno-, estima la Corte que por el camino de la excepcionalidad, dentro de un criterio de razonabilidad y ponderación que tenga en cuenta los derechos de las partes –recuérdese, dentro del presupuesto adversarial y de igualdad de armas, tanto la fiscalía como la defensa pueden, y deben, presentar este tipo de pruebas para favorecer su teoría del caso- y la esencia misma del proceso penal, representada por la norma rectora consagrada en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 ( “La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial” ), debe aceptarse que ese informe, entendido como base de la atestación pericial, sirva de soporte al dictamen que rinda un experto distinto a aquel que lo elaboró. Por lo demás, esta facultad excepcional otorgada a las partes no afecta profundamente los principios de inmediación, contradicción y oralidad, tan caros a la sistemática acusatoria, dado que el experto acude a la audiencia pública, ante el juez, a exponer su particular visión, acorde con sus conocimientos, de lo que el examen del anterior experto arroja, pudiendo interrogársele y contrainterrogársele al respecto.

Lo fundamental, advierte la Sala, es que el informe o informes contengan elementos suficientes -particularmente, en el campo descriptivo, acerca de lo observado por quien examinó el objeto o fenómeno a evaluar-, que permitan al experto citado a la audiencia contar con bases sólidas a fin de explicar adecuadamente qué fue lo verificado, cuáles los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de ello se pueden extractar».

Dentro del presente asunto se tiene que el informe base de opinión pericial N° DRBO-LGEF-1802002193 de fecha 5 de enero de 2019, sobre el estudio de genética forense que se realizó a las muestras de fluidos biológicos hallados en las prendas de vestir y cuerpo de la víctima, lo realizó el doctor Luis Eduardo Vargas Díaz –Profesional Especializado Forense del Grupo de Genética Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-; por lo que en la audiencia preparatoria la delegada de la fiscalía solicitó la declaración del galeno. Sin embargo, a la sesión del juicio oral del 15 de enero de 2019 acudió el doctor Carlos Arturo Mora Torres –experto del mismo grupo e institución- quien explicó que su homólogo Luis Eduardo Vargas Díaz se encontraba de vacaciones, pero que él estaba en capacidad plena de rendir la experticia con base en el informe base de opinión pericial realizado por Vargas Díaz, dado que conocía el caso porque él se encargó de revisarlo y reconoció como suya la firma que aparece en el último folio del documento.

Por lo anterior, la delegada de la fiscalía le solicitó al juez de conocimiento que permitiera su testimonio, frente a lo cual el abogado defensor se mostró conforme,[footnoteRef:13] por lo que el A-quo dispuso tener como perito en reemplazo de Luis Eduardo Vargas Díaz al doctor Carlos Arturo Mora Torres. [13: A partir del record 2:36:50.] El anterior recuento deja en evidencia que en el presente asunto se aplicó el precedente jurisprudencial referido, pues, el experto que rindió el informe base de opinión pericial no estaba disponible para comparecer al juicio ni era viable lograr su testimonio a través de medios tecnológicos, por lo tanto, resultaba viable recibir el testimonio a un nuevo perito a partir del informe inicial elaborado por el primero. Por último, la Corte ha precisado que, si en el momento procesal pertinente «no se exhibió inconformidad al respecto, se ofrece improcedente y desleal formular la oposición en sede de casación, pasando por alto el principio de preclusividad de las etapas procesales» (AP, ago. 19 de 2015, rad. 46312 y AP, abr. 26 de 2016, rad. 47764); y, como se vio, los registros de la actuación dan cuenta que la defensa ninguna objeción formuló al reemplazo del perito.

Por otra parte, la Sala encuentra con absoluto desconcierto que el recurrente extrañe la práctica del testimonio de los doctores Luis Eduardo Vargas Díaz –quien llevó a cabo el perfil genético- y Ninfa Andrea Fernández Joaquí –quien realizó la necropsia al cadáver del menor- en tanto que, como quedó visto, el primero no estaba disponible para comparecer al juicio; y, respecto de la segunda, al inicio del juicio oral las partes estipularon[footnoteRef:14] que en el informe pericial de necropsia suscrito por la doctora Ninfa Andrea Fernández Joaquí, se concluyó lo siguiente: [14: A partir del record 11:42.] «Se trata de un niño prescolar de sexo masculino, de 4 años de edad, de aspecto cuidado, que en la necropsia evidencia signos de politrauma contundente en cabeza, cuello, tórax, abdomen y extremidades de predominio inferior.

En la necropsia a nivel macroscópico se evidencia trauma contundente medular cervical con hematomas y contusiones, asociado a trauma directo de alta energía en cavidad abdominal, con sangrado libre en cavidad con lesiones viscerales abdominales. Lesiones que en su conjunto lo conducen a un estado de choque neurogénico y hemorrágico que lo llevan a la muerte, la morfología y el contexto configuran el diagnóstico médico de maltrato infantil.

El hallazgo de las lesiones con pérdida de la solución de continuidad a nivel del ano, interpretadas en la documentación aportada por parte del médico del centro asistencial como laceraciones, las cuales en la necropsia a nivel macroscópico se evidencian como lesiones de bordes blanquecinos de aspecto cicatrizal, sin infiltración hemática, sin desgarros recientes; hallazgos que no confirman ni descartan maniobras sexuales a este nivel ya que su etiología puede estar relacionada con enfermedades como estreñimiento o diarrea; y que se deben interpretar con la profundización de la investigación de escena y los antecedentes médicos del hoy fallecido.

Los resultados de biología forense de los frotis tomados durante la necropsia son negativos para semen o espermatozoides. Documentan presencia de semen en la sábana, pijama y camiseta aportadas desde el centro hospitalario las cuales portaba el fallecido para lo cual debe solicitarse por parte de autoridad el respectivo cotejo ». Por tal motivo, la delegada de la fiscalía renuncio al testimonio de Ninfa Andrea Fernández Joaquí, pues, con ella se pretendía probar el hecho estipulado.[footnoteRef:15] [15: A partir del record 38:10.] Po otra parte, el defensor indicó lo siguiente: «En cuanto al testimonio del Dr. LUIS EDUARDO VARGAS DÍAZ, al servicio del Instituto de Medicina Legal, Profesional Especializado Forense, con quien se incorporó el INFORME TÉCNICO MÉDICO LEGAL, manifiesto que él no podía confirmar ni descartar los resultados de biología forense de los frotis tomados durante la necropsia que fueron negativos para semen o espermatozoides, para lo cual debe solicitarse por parte de la autoridad el respectivo cotejo»; por lo que, en su sentir, «dicho testimonio resulta ser igualmente de referencia»; sin embargo, la revisión de la actuación revela que: (i) Luis Eduardo Vargas Díaz no declaró en el juicio oral;

(ii) no realizó un informe técnico médico legal sino un informe de genética forense; y (iii) la trascripción que realiza el censor es un aparte del informe pericial de necropsia suscrito por la doctora Ninfa Andrea Fernández Joaquí, el cual fue estipulado; por lo que el argumento del censor se constituye en una absoluta incorrección, dado que su contenido no corresponde con la verdad procesal.

De otro lado, el recurrente manifiesta que el Tribunal incurrió en una violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004 –presunción de inocencia e in dubio pro reo- y aplicación indebida del artículo 381 ibídem –conocimiento para condenar-, y, en desarrollo del cargo, refiere que el procesado negó haber sido el autor del delito, sumado a que es una persona ingenua, de escasa instrucción, carente de antecedentes de todo orden y de la capacidad mental o cognoscitiva necesaria para cometer los delitos por los que fue condenado, a más que no tenía ningún motivo para cometer tan atroces hechos; aspectos que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta y que, de haberlos valorado, habrían incidido en la decisión. Pues bien, la Corte ha señalado de manera reiterada que el reclamo de la violación del principio in dubio pro reo puede hacerse por una de dos vías: la violación directa o la indirecta de la ley sustancial.

Cuando se acude a la vía directa, es deber del impugnante demostrar que los falladores reconocieron en las consideraciones de la providencia atacada la existencia de dudas trascendentes de imposible eliminación sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del procesado y, pese a ello, profirieron sentencia de condena con exclusión evidente de la disposición normativa que contiene dicho principio, cuando debían, en consonancia con su exposición, absolver.

Dentro del presente asunto, el censor escogió la vía directa, sin embargo, no la desarrolló ni demostró, en tanto, no verificó con las citas textuales respectivas, que dentro de los argumentos de los fallos de instancia los jueces dieron por sentado que, finalizado el debate público, aquel postulado no fue desvirtuado por la fiscalía, lo cual, además, resultaba de imposible realización, pues las razones probatorias y jurídicas de las providencias censuradas apuntan a lo contrario, esto es, a que aquella presunción fue desvirtuada y con certeza se acreditaron la existencia de los delitos y la responsabilidad del acusado José Aldemar Orjuela Hernández en su comisión. Ahora bien, comoquiera que la inconformidad del demandante, en realidad, está relacionada con los alcances dados a los medios de convicción por parte de los jueces de instancia, surge evidente que el impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el ataque, pues, lo correcto era oponerse a las deducciones probatorias del juzgador por vía de la violación indirecta de la ley sustancial.

En ese caso, el recurrente debió demostrar que los jueces de instancia dejaron de aplicar el principio señalado, a través de una apreciación errada de los medios de prueba, debiendo indicar la prueba o pruebas valoradas erróneamente y, para cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió, además de su trascendencia; para luego sí, predicar la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, siempre que evidencie que esas incertidumbres cuentan con la virtualidad de resquebrajar la certeza exigida para condenar, sin embargo, esta no fue la vía escogida por el recurrente, ni mucho menos desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta Corporación. En consecuencia, comoquiera que el demandante no solo omitió alegar el error señalado, sino que, además, incumplió el compromiso exigido por la jurisprudencia de identificar uno de los específicos vicios que constituyen las distintas modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial, el recurso carece del presupuesto de una debida sustentación, cual es la especificación de un error de la sentencia que pueda ser conocido por el Tribunal de casación. Dejando de lado tales falencias, la Corte no encuentra ningún exabrupto de raciocinio que deslegitime los argumentos expuestos por los jueces de instancia. En efecto, el A-quo luego de encontrar acreditada la materialidad del delito de homicidio, y de construir los indicios de (i) presencia en el lugar de los hechos;

(ii) sanidad del menor previo a su deceso; (iii) oportunidad; (iv) evolución médica del menor; (v) ausencia de manipulación del cuerpo; y, (v) comportamiento agresivo del procesado, concluyó lo siguiente: «Es claro entonces, que JOSÉ ALDEMAR fue la única persona que permaneció con el menor T.S.P.G., el 29 de junio de 2018, en la residencia donde ocurrieron los hechos, a partir de las 11.00 a.m. hasta que fue llevado al Centro Médico Corpas, ninguna otra persona interactuó con el niño, el pequeño no presentaba problemas de salud, por lo menos, alguna consideración como para suponer que podría ser la causa de las múltiples equimosis que presentó y que desencadenaron su muerte, sumado a que su padrastro era una persona que previamente había mostrado signos de violencia contra el menor.

(…) Vistas así las cosas, podemos afirmar sin lugar a dubitación que el 29 de junio de 2018 JOSÉ ALDEMAR ORJUELA HERNÁNDEZ golpeó de manera cruel, despiadada, sin justificación alguna, de manera consciente a su hijastro de 4 años T.S.P.G., agresión que le generó graves lesiones en cabeza, cuello, tórax, abdomen y extremidades de predominio inferior, las cuales le generaron su deceso, ataque ante el que se detuvo cuando observó al menor T.S.P.G. inconsciente, sin respuesta verbal, con respiración agónica, pálido, deshidratado, tal y como lo describió el doctor CAMILO AYALA, médico de la Institución Corpas».

Respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años, se encontraron probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) el día de los hechos el menor presentaba, entre otras lesiones, «ANO DILATADO CON LACERACIÓN A LAS 11 EN DECÚBITO DORSAL», la cual fue catalogada por la doctora Andrea Trochez Ruzynke -medica pediatra que brindó la atención médica al menor- como «sugestiva de abuso sexual»;

(ii) las prendas que vestía el menor el día de los hechos fueron incautadas y sometidas a valoración, y se concluyó que la pijama y una camiseta que cubrían su cuerpo documentaban la presencia de semen, por lo que se tomaron las muestras respectivas; (iii) las muestras de fluido biológico halladas en las prendas del menor fueron sometidas a una pericia con el fin de determinar si el ADN hallado pertenecía o no al procesado;

(iv) dicha pericia concluyó que «Es 27.949 millones de veces más probable si las cédulas recuperadas de la fracción de espermatozoides obtenida de la pijama perteneciente a T.S.P.G. provienen de JOSÉ ALDEMAR ORJUELA HERNÁNDEZ y dos individuos masculinos desconocidos a que si provienen de tres individuos masculinos desconocidos no relacionados genéticamente.

2. JOSÉ ALDEMAR ORJUELA HERNÁNDEZ y al menos un individuo masculino desconocido no se excluyen como el origen de las células encontradas en la fracción de espermatozoides recuperada de la camiseta perteneciente a T.S.P.G.»;[footnoteRef:16] y (v) se descartó la tesis de la defensa, conforme con la cual, la sustancia seminal encontrada en las prendas del menor fueron transferidas accidentalmente, para finalmente concluir lo siguiente: [16: A partir del record 2:46:57.] «Es así que, acorde con las pruebas antes enunciadas, las científicas cotejadas con las restantes pruebas arrimadas a la actuación, no le queda ningún asomo de duda al Despacho que el señor JOSÉ ALDEMAR ORJUELA HERNÁNDEZ, sin tener respeto alguno de la dignidad y escasa edad de T.S.P.G., realizó maniobras de índole sexual con la suficiente entidad para despertar su libido y generar en éste, la eyaculación de sustancia seminal la cual quedó impregnada en la pijama, en una camiseta que tenía puesta el niño ese 29 de junio de 2018, y hasta en la sábana de la cama del menor, demostrándose la tipicidad de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años».

Por último, en cuanto al delito de violencia intrafamiliar, esto dijo el Juez de primera instancia: «De acuerdo con lo consignado en precedencia, surge evidente que el pequeño T.S.P.G., previo al 29 de junio de 2018, venía siendo víctima de maltrato físico y psicológico por parte de JOSÉ ALDEMAR ORJUELA HERNÁNDEZ, obsérvese, sin asomo de duda, de manera espontánea y clara la testigo LUZ MARIBEL GARCÍA CABRERA, encargada del jardín de Bienestar Familiar donde estudiaba el niño, fue testigo de la manera como el menor llegó a la institución, por lo menos en tres oportunidades con golpes bastante severos, notorios e incapacitantes, en una oportunidad con la mano enyesada, en otras dos con golpes en la cara, lesiones ante las cuales siempre recibió una explicación “lógica” por parte de la madre, quien solo repetía de manera autómata lo que JOSÉ ALDEMAR le decía sin cuestionar nada, y decimos eso porque resulta muy particular que el menor aparecía lesionado justamente cuando estaba al cuidado de JOSÉ ALDEMAR, extrañamente no sucedía lo mismo cuando estaba al cuidado de su progenitor y menos en su escolaridad.

(…) Acorde con todo lo expuesto, se puede decir, que el primero de los elementos del tipo, esto es el objetivo, se halla debidamente demostrado, toda vez que JOSÉ ALDEMAR ORJUELA HERNÁNDEZ meses antes de causarle la muerte a su hijastro T.S.P.G. de 4 años., lo sometió a violencia física y psicológica, los golpes no ocurrieron solamente aquel 29 de junio de 2018, por decirlo de alguna manera, venía maltratando al niño con menor intensidad, quizás con menor gravedad, sin embargo, esa violencia detonó el 29 de junio de 2019, fue llevada a su extremo causándole la muerte al pequeño; y en punto del elemento subjetivo, esto es, el actuar del mencionado acusado es doloso, sabía y conocía que al iniciar vida marital con CLAUDIA LORENA quien tenía a cargo al pequeño T.S.P.G. de 4 años, de manera automática conformaba una familia, y que cualquier acto de agresión contra el niño afectaba la unidad familiar, sin embargo, dejó de lado cualquier consideración en beneficio de su hijastro, sabía de los elementos constitutivos de su conducta y quiso la realización de la misma, irrogándose su actuar doloso con golpes y maltrato, razón que lleva a predicar que la tipicidad de las conductas delictuales no solamente de la violencia intrafamiliar se halla demostrada, sino el homicidio agravado y el acto sexual con menor de 14 años, igual».

Argumentos todos que fueron refrendados por el Tribunal, en la sentencia impugnada. Como se ve, dentro del presente asunto se analizaron las pruebas practicadas en juicio, tanto la de cargo como la de descargo, se descartaron los argumentos de la defensa y, por último, se concluyó que se había llegado al convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad del procesado en las conductas a él atribuidas.

Valoración probatoria que se muestra consonante con la realidad que traslucen los medios de convicción incorporados al juicio, sin que se observe desconocimiento alguno de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba adelantado por las instancias. Finalmente, los argumentos del censor, según los cuales el procesado negó haber sido el autor del delito, es una persona ingenua, de escasa instrucción, carente de antecedentes de todo orden y de la capacidad mental o cognoscitiva necesaria para cometer los delitos por los que fue condenado, si bien, recogen la postura entusiasta de la defensa, resultan carentes de objetividad, contraevidentes e insuficientes para desvalorar el análisis probatorio realizado por los falladores.

Conclusión Ante la completa ausencia de argumentación encaminada a verificar la existencia de algún tipo de vicio trascendente en el análisis probatorio realizado por las instancias, la crítica del demandante se convierte en un alegato de instancia con el que pretende imponer su particular estudio de la prueba, lo que necesariamente conduce a la inadmisión del cargo propuesto y, en general, de toda la demanda, comoquiera que la Corte, examinado el trámite procesal y las varias decisiones tomadas en curso del mismo, no advierte violación trascendente de garantías que reclame su intervención oficiosa.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de José Aldemar Orjuela Hernández, por su defensor.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 26