Casación No. 51138 Hernando Flórez Anaya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP231-2019 Radicación N° 51138 (Aprobado Acta No.22) Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Hernando Flórez Anaya, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 16 de diciembre de 2016, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Barrancabermeja el 15 de agosto de 2015, que lo condenó como autor responsable del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS En su condición de Secretario de Salud de Barrancabermeja, el procesado Flórez Anaya suscribió el contrato 1866-00 del 21 de diciembre de 2000, con el ciudadano Luis Edward Barrera Vanegas, en cuantía de $1’200.000, cuyo objeto, a ejecutar en el término de 14 días, consistía en adelantar “actividades que desarrollen una cultura organizacional que incluya la motivación, generación y valoración de ambientes colectivos de trabajo al interior de la Secretaría de Salud Municipal.” Sin embargo, el 29 siguiente las partes suscribieron el otrosí 001, con el cual dieron en modificar la cláusula primera del contrato, de manera que “El contratista prestará sus servicios profesionales elaborando un plan de control acorde con las necesidades que se planteen en los resultados que arroja el programa complemento alimentario sobre la salud en general de los menores a los que se les presta servicio”, sustituyendo así la totalidad del objeto inicial que motivó la contratación de los servicios profesionales del señor Barrera Vanegas.

ANTECEDENTES PROCESALES Por los hechos referidos la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja ordenó apertura de instrucción el 28 de noviembre de 2005[footnoteRef:1], a la cual vinculó mediante diligencia de indagatoria a Hernando Flórez Anaya[footnoteRef:2], y al contratista Barrera Vanegas[footnoteRef:3]. Mediante resolución del 6 de agosto de 2010[footnoteRef:4], el Fiscal Tercero Seccional se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento.

Al término de la instrucción convocó a juicio a Flórez Anaya como autor del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y precluyó la instrucción en favor de Luis Edward Barrera Vanegas, según proveído del 12 de marzo de 2013[footnoteRef:5]. [1: Fol. 22 C.O. 1] [2: Fol. 60 Ib.] [3: Fol. 79 Ib.] [4: Fol. 90 Ib.] [5: Fol. 107 Ib.] El Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, mediante sentencia del 5 de agosto de 2015, condenó al acusado a 5 años y 10 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena privativa de la libertad, sanción última que redujo el Tribunal a 23 meses en la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa.

DEMANDA DE CASACIÓN Formula dos cargos. Primer cargo (principal). Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980. Según el actor, la sentencia declara que la conducta atribuida al procesado se predica de la omisión de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva “que se llevaron a cabo en el acto de ejecución del contrato cuando se realizó la suscripción de otrosí contractual”, cuando se tiene establecido que en esa fase de los contratos estatales no es posible predicar la tipicidad del delito por el que se procede.

En orden a sustentar esa afirmación el actor cita fragmentos de la sentencia en los cuales el juzgador hizo mención a la ejecución de los contratos administrativos, y concluye de ello que “resulta absolutamente claro que el reproche que efectúa el Tribunal está en la fase de EJECUCIÓN del contrato, pues es un hecho probado que ya se había suscrito el contrato de prestación de servicios 1866-00 y que es en su cumplimiento cuando se efectúa el otrosí que se toma como irregular por el ad quem.” Según entiende, la mutación del objeto del contrato sobrevino cuando ya se había tramitado y celebrado el convenio, luego, se le censura al procesado una actividad propia de la ejecución de la relación contractual, “con lo cual - afirma – se termina circunscribiendo al tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales la fase de ejecución contractual que, se reitera, está expresamente excluida del tipo en comento.” En el mismo cargo afirma que el Tribunal incurrió además en yerros interpretativos del tipo penal al darle un alcance incorrecto a la expresión requisitos legales esenciales, que conduce igualmente a la aplicación indebida de la norma citada, al considerar que en el caso examinado el contratante debió solicitar varias ofertas como requisito previo a la suscripción del otrosí, en garantía de los principios de transparencia y selección objetiva, acorde con lo normado por el artículo 3º del Decreto 855 de 1994; consideración desacertada, afirma, teniendo en cuenta que esta disposición no aplica en procesos de contratación directa como el examinado, en virtud de la exigua cuantía del convenio, como tampoco se avienen al caso los artículos 25-6, 7, 11, 14; 26-3, 30-1 y 2 de la Ley 80 de 1993, disposiciones que, desde su particular óptica, rigen los contratos sometidos a licitación o concurso, no los que están sometidos a la simple selección directa como el que dio origen a la presente actuación. De esa manera, asegura que no hubo omisión de los principios contractuales referidos por el sentenciador, circunstancia que impide la configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuido al procesado.

Segundo cargo (subsidiario). Violación indirecta mediante error de hecho por falso juicio de identidad, el cual condujo a los jueces de instancia a concluir equivocadamente que en el contrato cuestionado se desconocieron los principios planeación, selección objetiva y transparencia. La conclusión del Tribunal, afirma el demandante, implica que la administración no adelantó estudios previos o que omitió justificar la celebración del contrato, situación originada en el cercenamiento de la prueba documental que revela ese hecho, esto es, la comunicación del 12 de diciembre de 2000, dirigida por al acusado al Secretario Jurídico, en la cual fundamentó la adquisición de los servicios profesionales del ingeniero Luis Edward Barrera Vanegas en la insuficiencia de personal de planta de la Secretaría de Salud, necesaria para el buen funcionamiento y marcha de las actividades a cargo de esa dependencia, de manera que desacierta el sentenciador al considerar que la situación no aplica a la variación del objeto contractual a través del otrosí del 29 de diciembre, pues se requerí adelantar un nuevo estudio previo que justificara el objeto contractual sobreviniente.

En punto de trascendencia, asegura que de haber apreciado el sentenciador la totalidad del documento, habría concluido que la justificación del contrato cobijaba también la modificación de su objeto mediante el otrosí, al que las partes podían acudir sin necesidad de un nuevo procedimiento de selección del contratista que implicara la solicitud de plurales ofertas.

En las condiciones expuestas, concluye, el procesado Flórez Anaya no incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, razón por la cual solicita casar la sentencia y en la de reemplazo que haya de emitir la Corte absolverlo del cargo imputado. CONSIDERACIONES El recurso de casación tiene como finalidades las establecidas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, referidas a la efectividad del derecho material, el respecto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que se les hubiere inferido y la unificación de la jurisprudencia. En orden a lograrlos al recurrente se le exige el deber de acreditar la existencia de errores de juicio o de actividad que conduzcan a la vulneración trascendente de derechos o garantías fundamentales, para lo cual le corresponde, además de identificar la sentencia demandada, los sujetos procesales y acreditar el interés que le asiste en impugnarla, señalar con precisión la causal en que se apoya, las normas que considera infringidas, y desarrollar los cargos de sustentación en forma clara y acorde con la lógica que en cada caso corresponda.

Lo anterior significa que la demanda debe satisfacer las exigencias de claridad y precisión argumentativa, que le permitan a la Corte establecer sin dificultad el error relevante que afecta el fallo recurrido por violación de la ley sustancial, o desconocimiento de las garantías fundamentales de las partes. Los requisitos anotados no se cumplen en esta especie, razón por la cual la Sala inadmitirá la demanda, según pasa a exponer. 1.- En cuanto al cargo principal, cabe recordar que cuando se elige el motivo primero de casación, el actor debe especificar si el yerro tuvo lugar por falta de aplicación, aplicación indebida, o a través de una desacertada hermenéutica de la norma que alega transgredida.

De manera que le corresponde enfocar su alegato en el aspecto jurídico que debate, sin discutir facetas relativas a la valoración probatoria o la forma en que los hechos fueron considerados por el sentenciador, los cuales ha de aceptar como correctamente apreciados y debidamente declarados, pues la discusión se centra en temas de pleno derecho no en los de orden fáctico probatorio, susceptibles de cuestionar a través de la violación indirecta de la ley.

En el caso analizado el recurrente denuncia la violación directa por aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980 (vigente al momento de la ejecución de la conducta), por cuanto: i) los hechos declarados en la sentencia ubican el comportamiento atribuido al procesado en la fase de ejecución de contrato, circunstancia que lo torna atípico, y ii) por haber concluido el Tribunal que se desconocieron los principios de planeación, transparencia y selección objetiva por desconocimiento de diversas normas que, aunque los desarrollan, resultan inaplicables en el trámite de contratación, circunstancia que le atribuye a yerros interpretativos del aludido tipo penal.

La proposición del cargo es contradictoria o por lo menos confusa en cuanto al origen del error de juicio que denuncia, pues alude por igual a la aplicación indebida de la norma, como a la errónea interpretación de su contenido, con lo cual el actor desconoce el principio lógico de no contradicción que rige el recurso extraordinario e implica abstenerse de formular dentro de la misma censura cargos contradictorios que se afirman y se niegan a la vez.

La errada aplicación implica la remoción de la disposición utilizada por el juzgador para darle paso a la que en realidad recoge los postulados fácticos establecidos en la decisión. La interpretación errónea, a su turno, parte de reconocer que la norma está debidamente seleccionada, es la correcta, pero su alcance es desacertado. Por consiguiente, resulta improcedente solicitar que no se aplique determinado precepto normativo y, a la vez, que se lo utilice pero con acatamiento de los parámetros hermenéuticos que le corresponden.

La proposición del cargo principal desconoce en forma adicional el principio de autonomía, el cual propende porque las postulaciones sean independientes de manera que se respete la naturaleza de cada reproche y los fundamentos lógico argumentativos establecidos para la formularlos. Lo anterior por cuanto el recurrente afirma la violación directa de la ley por haber extendido supuestamente el juzgador la tipicidad del contrato sin cumplimiento de requisitos legales a la fase de ejecución y, de igual modo, porque la equívoca selección normativa surgió de la interpretación errada de las disposiciones que la complementan.

Se trata, como viene de verse, de situaciones desemejantes que demandan postulación y acreditación independientes. En forma adicional, confrontada la primera parte del reproche con los argumentos de apelación, fluye la ausencia de interés del recurrente para demandar la atipicidad de la conducta atribuida al procesado por haber surgido, asegura, en el curso de la ejecución del contrato, pues el recurso ordinario giró en torno a la duda acerca de la celebración dos contratos y el cumplimiento por parte de la administración de los principios contractuales en el trámite del convenio cuestionado.

De otro lado, el recurrente tampoco cumple con el presupuesto básico en los reproches de violación directa por aplicación indebida de la ley, esto es, demostrar que la declaración fáctica del sentenciador no se subsumen en la norma utilizada para resolver el asunto, toda vez que fundamenta la censura en una selección caprichosa y fragmentaria de las motivaciones del fallo que no consultan la esencia de los hechos allí declarados, sobre la cual expone otro análisis y una solución para el problema jurídico alterna a la que concibieron los juzgadores.

Asegura el actor que la facticidad declarada en la sentencia se funda en que: i) el incumplimiento de requisitos esenciales que determina la existencia del delito analizado, puede darse a la hora de elaborar, ejecutar y liquidar los contratos suscritos por la administración pública; ii) las diversas normas que definen el principio de planeación e interesan la esencia del contrato, racionalizan las actuaciones que debe ejecutar la administración pública con antelación a la celebración del contrato o alguna decisión sustancial en su ejecución o liquidación; y iii) la sustitución del objeto contractual se produjo en el trámite de ejecución del convenio.

No obstante, los hechos declarados por el Tribunal – no discutidos por la defensa en el acto de apelación – probatoriamente establecidos en el proceso, refieren que: i) Hernando Flórez Anaya, era servidor público, Secretario de Salud de Barrancabermeja, cargo que desempeñó desde noviembre de 1999 al 31 de diciembre de 2000; ii) en esa condición, el 21 de diciembre de 2000, celebró el contrato de prestación de servicios 1866-00, con Luis Edward Barrera Vanegas, cuyo objeto estipulaba que “El contratista prestará sus servicios profesionales realizando actividades que desarrollen una cultura organizacional que incluya la motivación, generación y valoración de ambientes colectivos de trabajo al interior de la Secretaría de Salud Municipal.”; por último iii) que el 29 de ese mes y año las partes suscribieron un otrosí con el cual se “modificó el objeto primigenio quedando en su lugar: El contratista prestará sus servicios profesionales elaborando un plan de control acorde con las necesidades que se plantean en los resultados que arroja el programa complemento alimentario sobre la salud en general de los menores a los que se les presta el servicio.” Presupuestos fácticos, agregó el Tribunal, con los cuales el sentenciador de instancia estableció los fundamentos exigidos para condenar al procesado “por cuanto realizar una modificación a la cláusula primera del contrato… desnaturaliza el requisito esencial de planeación, como quiera que transmutó el objeto contractual de una gestión de cultura organizacional al interior de la Secretaría de Salud a un plan de control conforme las necesidades que arrojan los resultados de un programa de complemento alimentario en la salud de los menores de edad…” De acurdo con lo anterior, no queda duda que a los hechos declarados por el juzgador correspondía la consecuencia prevista por la norma que seleccionó con el fin de resolver el asunto bajo su conocimiento, lo cual desvirtúa el error denunciado por el recurrente, quien, además, de manera indebida, fundamentó la formulación del cargo sobre unos hechos diversos a los descritos en el fallo, defecto adicional del libelo con el que desconoce el principio de corrección material, el cual le impone al recurrente la obligación de someterse a la realidad procesal, la cual, en el presente caso, informa el incumplimiento de los principios contractuales de planeación, transparencia y selección objetiva por parte del procesado, en el trámite y celebración del contrato 1866-00, comportamiento que actualiza el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme resolvieron las instancias.

Así las cosas, como los fundamentos del reproche desarrollan una hipótesis fáctica y jurídica contraria a la consignada en la sentencia recurrida, el cargo carece de demostración, pues el actor rehúsa acreditar que los hechos declarados en el fallo no los recoge norma seleccionada por el juzgador, sino que asume unos diversos a los fijados por las instancias y les asigna la consecuencia jurídica que considera pertinente, situación que impone inadmitir el cargo principal de la demanda.

En relación con el cargo subsidiario, violación indirecta mediante error de hecho por falso juicio de identidad, la Sala recuerda que se presenta cuando el juzgador yerra al apreciar la prueba, pues obrando en el proceso distorsiona su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola, caso en el cual es deber del demandante señalar mediante el cotejo objetivo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en el fallo, qué aparte fue omitido o añadido a la prueba, qué efectos se produjeron a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia del yerro en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópicos que el recurrente descuida en la fundamentación del cargo.

Inicialmente, asegura que las instancias le atribuyen al procesado, como presupuesto de responsabilidad en el delito que se le atribuye, el desconocimiento de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, por cuanto, agrega, partieron “de la idea errónea que no existía estudio o justificación del contrato de mínima cuantía que se reputa irregular.

Para llegar a tal aserto, el Tribunal no desconoce la prueba que sí acredita tal estudio… sino que habiendo visto la prueba documental de tal hecho, la cercena de tal modo que la obliga a decir lo que ella no dice…” Paso siguiente, cita el oficio que el acusado le dirigió al Secretario Jurídico del Municipio, en el que le expuso las razones “que dan origen a la contratación de personal por contrato de prestación de servicios”, las cuales se concretan, en términos generales, en la ausencia de personal suficiente para desarrollar las funciones de la Secretaría de Salud, contexto en el que, afirma el actor, cabe el objeto convenido en el contrato y la modificación que se le hizo mediante otrosí. Luego, sin acreditar cómo resultó cercenado el documento referido, señala que el Tribunal erró al afirmar que ese estudio no comprende el objeto contractual trocado con en el otrosí y que se requería un nuevo estudio destinado a justificar el nuevo objeto del convenio.

De esa forma, entiende, el sentenciador distorsionó la prueba, pues sostiene que las partes podía convenir la modificación, luego “no había que acudir a un nuevo procedimiento de selección del contratista a través de la recepción de nuevas ofertas…” En ese sentido, reitera que el juzgador incurrió en el yerro denunciado dado que tergiversó el contenido del documento, “cercenándolo de tal modo que sólo tuvo en cuenta una fracción de su texto.” Sin duda, los argumentos del recurrente confrontan las consideraciones del sentenciador, con lo cual pierde la posibilidad de demostrar el error que proclama, por cuanto reduce la fundamentación del cargo a la exposición de su criterio personal en torno al caso y la forma como debería resolverse, actitud propia en la proposición de alegatos en las instancias pero inadmisible en casación para acreditar la existencia de errores capaces de desvirtuar la legalidad y el acierto de las sentencias de segunda instancia. De todos modos, lo cierto es que el Tribunal examinó la integridad de la prueba que motiva la censura, de manera particular el aspecto que el recurrente cree cercenado, es decir, el apartado donde el documento señala el motivo que condujo a suscribir el contrato primigenio.

Lo que ocurre es que el demandante, desde su subjetiva exposición, reclama que la fundamentación allí contenida cobije igualmente el objeto contractual sobreviniente, diverso por completo al que se había fijado cumpliendo los requisitos de orden legal y los principios contractuales que se predican desconocidos, radicando en ello el reproche penal efectuado por los sentenciadores, el cual no logra controvertir en debida forma siguiendo los parámetros establecidos por la ley y la jurisprudencia para develar un error de juicio como el que postula.

En realidad, el recurrente ataca las deducciones del Tribunal referidas a la trasgresión de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva en la tramitación del contrato, develada en el hecho elocuente de haber trocado, abruptamente y sin motivo que lo justificara, el objeto de un contrato de prestación de servicios de corta duración y justo cuando se aproximaba la culminación de funciones del acusado como Secretario de Salud Municipal de Barrancabermeja.

Siendo así, el reproche debió proponerlo por la vía de falso raciocinio, cumpliendo el deber de precisar la forma como habrían sido desconocidas por el juzgador las reglas de la sana crítica, labor que, claro está, no desarrolló. De acuerdo con lo expuesto, como la demanda no cumple las exigencias mínimas, formales y sustanciales, requeridas para ser examinada de fondo, la Sala la inadmitirá y ordenará devolver el proceso al Tribunal de origen, al no advertir, además, violaciones de las garantías fundamentales que deba proteger de manera oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Hernando Flórez Anaya, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga del 16 de diciembre de 2016. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17