CUI 05001600020720180097301 Casación 57412 Homero Londoño Álvarez EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP2302-2021 Radicación 57.412 (Aprobado acta No. 145) Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de HOMERO LONDOÑO ÁLVAREZ contra la sentencia proferida, el 22 de enero de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la decisión del Juzgado 12 Penal del Circuito de esa capital, mediante la cual fue declarado autor responsable del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

ANTECEDENTES Fácticos En Medellín, entre febrero y marzo de 2017, HOMERO LONDOÑO ÁLVAREZ, con ocasión de su descanso laboral, pernoctó, algunas noches, en el interior nº 112, ubicado en la calle 54 nº 83 – 99, donde residían la víctima, su hermano y Sandra Patricia Martínez Rincón, progenitora de éstos, y sobrina de la ex esposa de aquél. En una de esas madrugadas, aproximadamente antes de las 6 am, el prenombrado aprovechó la salida a trabajar de la madre de la menor, ingresó a la habitación de SH.I.M.R., quien contaba para la época con 12 años, y procedió a tocarla y accederla vía vaginal.

Procesales El 15 de marzo de 2019, ante el Juzgado 24 Penal municipal con función de control de garantías de Medellín fue legalizada la captura de HOMERO LONDOÑO ÁLVAREZ y se formuló imputación en su contra como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (arts. 208 y 211.2), sin que el imputado aceptara el cargo.

En esa oportunidad, una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario fue dictada en contra del procesado. El 3 de mayo de 2019 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 28 de ese mismo mes. El 5 de julio de 2019 se adelantó la audiencia preparatoria. El juicio oral se celebró, en varias sesiones, entre el 23 de julio y 18 de septiembre de 2019, oportunidad en la que el juzgado anunció el sentido condenatorio del fallo.

El 7 de octubre de 2019 se dio lectura a la sentencia respectiva, mediante la cual LONDOÑO ÁLVAREZ fue condenado a la pena principal de 16 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo, como ejecutor material del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, siéndole negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Inconforme con la decisión, el defensor de confianza del procesado presentó y sustentó recurso de apelación. El 22 de enero de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, al desatar la alzada, confirmó parcialmente la condena, pues excluyó la agravante contemplada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal y redosificó la pena impuesta, para reducirla a 12 años de prisión. En lo restante confirmó el proveído.

En contra de esa determinación, el nuevo defensor de HOMERO LONDOÑO ÁLVAREZ interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El demandante formuló dos cargos, a saber: el primero, por violación indirecta de la ley sustancial y el segundo, por nulidad. i) El Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación del contenido de tres testimonios y dos dictámenes periciales.

Del lenguaje y estructura de la declaración de la víctima sólo puede entenderse una penetración completa y reiterada en su vagina, que de haber ocurrido hubiese desgarrado su himen que es anular y no elástico, presentándose así una versión sin respaldo en los hallazgos médicos y en contradicción de las reglas de la ciencia. El ad quem distorsionó ese relato para concluir que la penetración no fue completa, con lo que fueron desconocidas las reglas de apreciación de la prueba.

El testimonio de Sandra Patricia Martínez Rincón fue deformado por las instancias, dado que no se deduce la presencia del procesado en el lugar de los hechos para febrero de 2017, por un fin solidario de colaborarle mientras permanecía en Medellín por el breve lapso de descanso laboral y mientras lograba obtener una residencia económica, todo por haber sido esposo de una tía. El dicho de Lina María Vergara también fue desfigurado, toda vez que bajo ningún punto de vista se puede decir que ese testimonio permita concluir que ella corrobora la presencia del sentenciado en el lugar de residencia de la menor para el mes de febrero o marzo de 2017.

La segunda instancia distorsionó los dictámenes médico legales al deducir que no permitían descartar una penetración incompleta. En su criterio, “ si no se hubiese tergiversado (sic) los testimonios de la menor SH.I.M.R. y Sandra Patricia Martínez Rincón se hubiese entendido que ellas fueron categóricas en que la supuesta estadía de HOMERO LONDOÑO ÁLVAREZ no ocurrió ni en el mes de febrero ni en el mes de marzo de 2017, como lo deduce el Tribunal y ello conjuntamente con los hallazgos médicos permiten generar duda sobre la verosimilitud de ambos testimonios ”.

En el mismo cargo, el demandante atacó la veracidad de lo declarado por SH.I.M.R. y Sandra Patricia Martínez Rincón, con fundamento en: i) la presunta amenaza de Priscila Rincón a HOMERO LONDOÑO ÁLVAREZ (“ voy a acabarlo” ) durante la firma de la escritura de divorcio por muto acuerdo, y ii) la animadversión de la menor hacía el procesado, desde 2016.

Para el demandante, los errores de hecho en la apreciación de la prueba reseñada condujeron al Tribunal a conclusiones como la materialidad de la conducta y la presencia del procesado en el lugar de residencia de la menor, sin las cuales no se podía edificar el estado de conocimiento más allá de toda duda razonable. ii) De manera subsidiara alegó la nulidad de la actuación por afectación a la garantía de defensa.

La defensa logró demostrar que LONDOÑO ÁLVAREZ no visitó, en febrero de 2017, en el domicilio de la víctima, tal y como lo reconocieron las instancias, mientras que la Fiscalía se comprometió a probar que los hechos ocurrieron en el referido mes. En tal sentido, “ la defensa técnica limitó esa posibilidad bajo la convicción absoluta de que descartando la presencia de HOMERO LONDOÑO en el sitio que lo ubicaban los testigos de cargo, le bastaba para acreditar que el acusado no pudo estar donde lo ubican los testigos de la Fiscalía ”.

Considera que sí existió un sorprendimiento (sic) y posiblemente un error de quien en su momento detentaba la defensa técnica y esa circunstancia deviene trascendente porque los esfuerzos probatorios defensivos sólo se circunscribieron al tiempo descrito en la acusación y sentencia. Solicita decretar la nulidad de la actuación hasta el momento de la formulación de la acusación. CONSIDERACIONES 1.

El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias, que obedece a unas específicas exigencias técnicas y busca precisas finalidades constitucionales y legales. En ese contexto, la demanda no es un alegato más para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para entronizar e insistir en la prevalencia de la postura de parte.

No. Se trata del medio que, con observancia de los requisitos inherentes a las causales que lleguen a ser planteadas, debe bastarse a si mismo, es decir, ser formulado de manera clara y suficiente, para que el motivo de ilegalidad del fallo atacado sea perceptible con facilidad. 2. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto el censor plantea errores de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, sin haber demostrado en concreto cuál es el contenido objetivo de las probanzas y cuál la distorsión atribuible al ad quem, pero además porque, según sus planteamientos, en lugar de desarrollar y demostrar el yerro planteado acudió a argumentos propios del falso raciocinio, al considerar que las conclusiones del Tribunal se apartaban de las reglas de la ciencia. Adicionalmente, la supuesta irregularidad identificada por el libelista carece de trascendencia y relevancia para generar la invalidación de lo actuado, pues la imputación fáctica, la materialidad del punible y la responsabilidad del procesado dependen de la ocurrencia del hecho, lo cual efectivamente se acreditó, mas no de la fecha exacta en la que el delito se verificó. Falso juicio de identidad El falso juicio de identidad es un error de hecho que se configura cuando el juez, al valorar una determinada prueba, le atribuye un contenido distinto al que objetivamente ostenta, es decir, asigna una verdad diversa a la que emana del medio, bien porque en la lectura de la evidencia agrega circunstancias ajenas, resta aspectos importantes de la misma o altera su texto real.

Tratandose de la transmutación de las probanzas, es deber ineludible del casacionista revelar con exactitud el contenido de la prueba, para luego confrontar aquello que dice el medio probatorio y lo que al respecto se expuso en la sentencia sobre el mismo, para así dejar en evidencia que el juzgador alteró su literalidad y ocuparse de la incidencia de un desacierto de esa naturaleza en el fallo, al punto que sin la existencia del yerro denunciado, la situación jurídica del procesado habría sido sustancialmente diferente.

En este caso, el censor no cumplió con dichas exigencias, pues si bien efectuó referencias a algunos apartes de los fallos y trasncribió lo mencionado por los testigos, ese cotejo no evidencia el yerro alegado, lo que se explicaría tanto, por la inexistencia del dislate, como por la real pretensión del libelista que consistió en atacar no la lectura objetiva de los medios suasorios, sino las conclusiones y deducciones que de éstos realizaron las instancias.

Nótese que, en el caso de la víctima, el reproche lo hizo gravitar en que de ese relato no se deducía una penetración incompleta y esa fue la conclusión de las instancias, en contravía de las reglas de apreciación de la prueba, de las reglas de la ciencia y de los hallazgos médicos, pues una agresión como la descrita por la menor habría generado el desgarramiento del himen no elastico de ésta.

En cuanto al testimonio de Sandra Martinez y Lina Vergara, el supuesto yerro radica en que de esas versiones no se deduce, ni corrobora que LONDOÑO ÁLVAREZ haya pernoctado en la residencia de la menor, en febrero de 2017. A su vez los dictámenes médico legales fueron distorsionados al deducir que no permitían descartar una penetración incompleta.

Dado que lo pretendido era denunciar la desatención de las reglas de la sana crítica, debió acudir el demandante a la vía del error de hecho por falso raciocinio, para lo cual es necesario acreditar la vulneración de los criterios allí integrados -vale recordar- las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia, carga demostrativa que tampoco asumió el censor.

La comprobación del falso juicio de identidad no le otorga libertad al censor en las premisas con las cuales debe enfrentar el fallo de segundo grado, lo circunscribe al respeto del principio de objetividad, no sólo respecto del contenido de la sentencia, sino también de la prueba con la que vincula el cargo y, en este caso, el demandante abandonó su deber para proponer a la Corte que prefiriera su particular interpretación de las evidencias, por sobre la del Tribunal, lo que es ajeno a la competencia de esta Corporación en el recurso extraordinario.

Esta crítica procede en el caso del testimonio de Londoño Álvarez. Lo propio ocurrió con el ataque al testimonio de la víctima, de la que no se ocupó de la mismidad de su contenido y lo apreciado por el ad quem, repitiendo el desacierto de abandonar el reproche para introducirse por el falso raciocinio y descalificar la credibilidad de la menor con supuestos de animadversión de ella contra el procesado, sin acreditar la relación de ese suceso posterior con la ocurrencia del delito; situación idéntica se presenta con los reparos hechos con base en las supuestas amenazas de Priscila, en esta ocasión no solo para desacreditar a la menor sino también a la progenitora.

En el claro entendido según el cual la simple discrepancia de criterios sobre la valoración probatoria no constituye yerro demandable en casación[footnoteRef:1], corresponde destacar que las instancias, con apoyo en criterio jurisprudencial vigente de esta Corporación[footnoteRef:2], realizaron un ponderado análisis de las probanzas para concluir que: i) de la existencia de himen intacto no elástico, no se sigue la ausencia de penetración; ii) transcurrido más de un año, las huellas que hubiera dejado una penetración incompleta ya no se encontrarían; iii) no es viable equiparar vagina con vía vaginal, comprensión anatómica más amplia; iv) el acto produjo dolor en la víctima; y v) no existen antecedentes de odio o enemistad entre la madre, la menor y el victimario, antes de la revelación del suceso, que afecten la credibilidad de aquellas. [1: CSJ, SCP, AP 5386-2019, rad. 54.805;

AP 5410-2019, rad. 55.729; AP 5234-2019, rad. 56.554, entre otros. ] [2: CSJ, SCP, SP 666-2017, rad. 41.948.] Contrario a lo afirmado en el libelo, el ad quem reconoció expresamente (fl 22) que Lina Vergara fue clara en señalar que no conocía a Homero y que, si bien afirmó que se encontraba un señor en tal lugar, era indebido extraer conclusiones categóricas, de tal manifestación, por lo que no se corresponde, con lo demostrado en la actuación, sostener que con ese testimonio se corroboró la presencia del procesado en el lugar de los hechos.

De conformidad con lo expuesto, refulge notorio que las censuras planteadas no tuvieron efectiva ocurrencia. La petición de nulidad de la actuación Subsidiariamente, el demandante solicitó la nulidad de la actuación, por afectación al derecho de defensa del procesado, en tanto se había probado, por diferentes medios que LONDOÑO ÁLVAREZ nunca durmió en la residencia de Sandra Patricia Martínez, en febrero de 2017 y que esa fecha había sido la referida en la acusación. En materia de nulidades, la alegación de invalidez de la actuación debe observar el cumplimiento o demostración, en concreto, de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, de una manera concurrente y no alternativa.

Esa carga tampoco fue asumida por el demandante. Tratándose de errores atribuibles a quien ejerció la defensa técnica, esta Sala ha insistido[footnoteRef:3] en que debe tratarse de una auténtica orfandad defensiva durante el devenir procesal y no simplemente de la discrepancia de criterios entre el nuevo apoderado y su antecesor, sobre lo que debió haberse realizado o sobre cómo debía adelantarse la defensa. [3: CSJ, SCP, 29 de abril de 2020, rad. 46389.] Tal y como lo aceptó la segunda instancia, la defensa logró demostrar que, hasta el 19 de febrero de 2017, LONDOÑO ÁLVAREZ no estuvo en Medellín y que entre el 20 y el 23 de ese mes, permaneció en la ciudad, empero sin visitar la residencia de Sandra Patricia Martínez.

No obstante, y es ahí donde reside el equívoco del casacionista, descartar que el hecho delictivo no se presentó en febrero, no equivale a que el delito no tuvo ocurrencia, es decir que, tal y como se comprobó, la agresión contra la libertad sexual de SH.I.M.R. sí tuvo lugar, pero una vez finalizado febrero de 2017. Lo anterior se afirma dado que no hay dudas de las razones que explican por qué LONDOÑO ÁLVAREZ pernoctaba ocasionalmente en el domicilio de Sandra Patricia Martínez y que esa visita tuvo lugar días después del ingreso laboral del procesado (23 de febrero de 2017) al campamento minero de Giraldo, Antioquia, como inspector de seguridad, cuando disfrutó de los 6 o 7 días de descanso a los que tenía derecho, interregno en el que arribó al interior nº 112, ubicado en la calle 54 nº 83 – 99, donde en una madrugada, ante la ausencia de la madre de la menor, procedió a accederla carnalmente.

Vistas así las circunstancias temporales, modales, especiales, es claro que lo trascendente se ubica en el periodo de descanso laboral del agresor, pues en esos días se presentó y durmió en el mencionado inmueble, permanencia que sí se acreditó efectivamente. Delimitado lo que precede, es claro que la defensa del procesado no fue sorprendida, como tampoco pasiva, pues contó con oportunidad de defenderse de la acusación de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, siendo víctima SH.I.M.R., en 2017, en Medellín, en el interior nº 112, ubicado en la calle 54 nº 83, en horas de la mañana, cuando el agresor pasaba unos días en esa casa por descanso laboral, como circunstancia modal bien señalada por el ad quem.

La fecha de ocurrencia exacta del punible es una precisión que reduce su relevancia, si se tiene en cuenta que tanto la víctima como su progenitora fueron claras en señalar que no sabían con exactitud la fecha, la asociaban al inicio del año escolar y el asunto se ventiló 1 año después de ocurrido, como factores que permiten determinar el mes de marzo como el de probable ocurrencia de los hechos.

Así las cosas, evidenciado que el procesado contó con la posibilidad de defenderse de una acusación debidamente circunstanciada, con apoyo de una defensa activa, no se advierte ninguna irregularidad. 5. En los anteriores términos se dejó en evidencia que los yerros alegados por el casacionista carecen de existencia. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.

Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada el defensor de HOMERO LONDOÑO ÁLVAREZ contra la sentencia proferida, el 22 de enero de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, deviene facultativo para el actor presentar una petición de insistencia frente a lo aquí decidido.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15