CUI 73001600128720140061101 Casación Nº 57975 Eduardo Barreto Arciniegas EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2301-2021 Radicación N° 57975 (Aprobado acta No.145) Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de EDUARDO BARRETO ARCINIEGAS contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), que confirmó la proferida en el Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima), en la cual fue condenado como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acto sexual con menor de catorce años, ambos agravados, en concurso material homogéneo y sucesivo.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Según los registros, en la vereda Serrezuela – Primavera del municipio de Guamo (Tolima), durante el año 2010, EDUARDO BARRETO ARCINIEGAS, en diferentes oportunidades, en su casa de habitación, sometió a su dos hijas menores de edad D B C y X B C (de 9 y 6 años, respectivamente, para entonces) a tocamientos en los senos, cola y vagina, y les introdujo el pene en la boca, sucesos que al ser confesados por las niñas en el año 2014, motivaron la formulación de la correspondiente denuncia por parte de la progenitora de aquéllas[footnoteRef:1]. [1: Hechos reconstruidos con base en la acusación y los fallos de primero y segundo grado.] 2.

Tras las labores de corroboración de la queja, en audiencia oficiada el 8 de marzo de 2017 en el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Guamo (Tolima), la Fiscalía General de la Nación obtuvo la legalización de la captura de BARRETO ARCINEGAS, a quien en el mismo acto le formuló imputación como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, agravados y en concurso homogéneo cada uno (según los artículos 31, 208, 209 y 211-2° de la Ley 599 de 2000, modificados por la Ley 1236 de 2008, artículos 4°, 5° y 7°, respectivamente), cargos a los que no se allanó el citado, y por los que, a solicitud del mismo ente, el director de la audiencia le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno de primera instancia, folios 10-12.] 3.

El 27 de abril de 2017 el órgano encargado de la persecución penal presentó escrito de acusación con base en los mismos hechos y conductas delictivas, el cual formalizó en audiencia pública celebrada el siguiente 25 de mayo en el Juzgado Penal del Circuito de Guamo, mismo estrado en el que se realizaron las audiencias preparatoria (el 12 de julio y 2 de agosto de 2017) y de juzgamiento (en sesiones de 1° de septiembre, 27 de octubre y 20 de noviembre de 2017), en cuya última jornada el titular del citado despacho emitió sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:3]. [3: Ídem, folios 1-8, 23, 24, 28,29, 33, 34, 36-38, 66, 67, 112-14, 120 y 121.] 4.

El 22 de febrero de 2018, en armonía con el sentido del fallo, el funcionario de conocimiento dictó sentencia mediante la cual le impuso a BARRETO ARCINEGAS la pena principal de veintidós (22) años de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, en calidad de autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, y le negó los subrogados penales por expresa prohibición legal[footnoteRef:4]. [4: Ídem, folios 128-158.] 5.

Apelada esa providencia por el procesado y su defensor, el 16 de enero de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima) la confirmó en su integridad, fallo de segundo grado contra el cual la misma parte interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala[footnoteRef:5]. [5: Ídem, folios 160-195.

Cuaderno del Tribunal, folios 211-221.] LA DEMANDA 6. El recurrente, al abrigo del artículo 181-3° de la Ley 906 de 2004, propuso un solo reproche en el que denunció la “ violación indirecta de la ley sustancial ” por “ errores de hecho-falso raciocinio, al asignarle a las pruebas de cargo valores que vulneran la sana crítica y por desconocimiento de las reglas de la experiencia y los postulados de la ciencia ”, vicio que relacionó con los testimonios de las menores D B C y X B C, el de su progenitora, así como el de la profesional en medicina que les practicó a las jóvenes el reconocimiento médico sexológico, y las declaraciones presentadas por la defensa para acreditar la animadversión de la denunciante, el testimonio de un investigador de la misma parte con el que se allegó un video del lugar de los hechos y el dictamen rendido por el psicólogo Juan Camilo Carvajal Builes a petición de la asistencia técnica.

Tras recapitular el contenido de los referidos medios de prueba, el demandante aseguró que el dislate denunciado se materializó debido a que por parte de los juzgadores no se cumplió con los parámetros del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 para la apreciación de la prueba testimonial, ni con los del 420 en la apreciación de la prueba pericial, de suerte que la apreciación conjunta de esos elementos de convicción no se hizo con sujeción a las reglas de la sana crítica.

Destacó que el Tribunal al dar credibilidad al testimonio de la menor D B C no tuvo en cuenta el dictamen del psicólogo Carvajal Builes, según el cual, de acuerdo con sus antecedentes clínicos, aquella presenta un “ trastorno polimorfo con síntomas de esquizofrenia ” que explicaría que lo referido por la menor acerca de los posibles hechos de abuso sexual corresponde a “ ideas delirantes y alucinaciones ”, y en cambio se le dio crédito a sus manifestaciones con una única base especulativa y subjetiva.

Respecto de la declaración de X B C sostuvo que el mismo perito, con fundamento en los criterios del “ CBCA ”, conceptuó que dicha joven se encuentra en un rango de poca credibilidad al obtener apenas seis puntos dentro de la escala de valoración inherente a los parámetros del test en cuestión, debido a las falencias en cantidad y calidad de detalles del relato vertido por la joven en exposiciones previas al juicio.

Agregó que otra prueba “ científica ” que acredita la falta de credibilidad de los relatos de las menores es el dictamen presentado por la misma Fiscalía a cargo de la doctora Stella Judith Alvarado Rojas, profesional que, tras la revisión física de las menores, conceptuó que sus relatos no son compatibles con los hallazgos encontrados en sus cuerpos, dada la ausencia de signos de violencia y de lesiones en el himen.

Criticó la credibilidad conferida a las jóvenes por la descripción del lugar en el que dijeron fueron abusadas por su progenitor, debido a que tal aspecto no probaría nada, pues ellas habían vivido en ese sitio y por tanto lo conocían, además que, agregó, tampoco el Tribunal tuvo en cuenta que con el video presentado de ese escenario se demostró que el cuarto referido por aquellas tiene un ventanal grande, lo cual no permite inferir, sin contrariar las reglas de la lógica, que para evitar ser vistos fuera suficiente con cerrar la puerta y tapar con un “ trapo ” un orificio que había en ésta, como tampoco merece crédito para el censor lo expuesto por las niñas en cuanto a que el acusado las hacía bañar desnudas con él, dado que entre el cuarto y los baños hay una distancia de quince metros, y en ese recorrido, en el que se encuentran instaladas mesas de billar, el procesado podía ser visto por las múltiples personas que frecuentaban el lugar.

Acerca de la época en que indicaron las menores ocurrieron los hechos, expuso que su ocurrencia en ese tiempo se encuentra desvirtuada con la declaración de Leyla María Medina Ramírez. En cuanto al testimonio de Lilia Campos Murillo, progenitora de D B C y X B C, resaltó que el Tribunal no valoró adecuadamente las declaraciones de Carlos Arturo García Álvarez y Ana del Pilar Sánchez Medina, dado que de acuerdo con sus relatos, los cuales fueron recapitulados por el censor, aquella en diferentes escenarios y oportunidades expresó animadversión para con el procesado, se refirió a él con palabras soeces, y manifestó su deceso de perjudicarlo y verlo en la cárcel, aspectos con base en los cuales el demandante infiere la probabilidad de que la mamá de las menores las manipulara para declarar contra su padre, aspecto que encuentra corroborado por el hecho de que, según el testimonio de Leyla María Medina Ramírez, apenas poco tiempo después de que Lilia Campos Murillo empezó a vivir con su nuevo compañero, las niñas ya se referían a él como su papá. Cuestiona igualmente la credibilidad de Lilia Campos Murillo, de una parte, en cuanto a la época en que se presentaron los hechos, al contrastar sus manifestaciones con las que hicieron Leyla María Medina Ramírez y Diana Carolina Quimbayo respecto de los observado por ellas en cuanto a la época en que convivieron la denunciante y el hoy acusado; y de otra, respecto a la forma en que se enteró de los actos abusivos, ya que sobre este aspecto le endilga diferentes contradicciones, además de carecer de soporte por cuanto no aportó al juicio las declaraciones de los maestros que le informaron de los actos libidinosos comentados por las niñas, ni la grabación que uno de los docentes habría hecho del relato de aquellas.

Finalmente, en relación con el dictamen rendido por el psicólogo Juan Camilo Carvajal Builes y el reconocimiento médico de la forense Stella Judith Alvarado Rojas, aseguró que las instancia desconocieron las reglas de la ciencia con base en las cuales esos expertos conceptuaron, el primero, que la versión de las menores no satisface los criterios de credibilidad, y la segunda, que sus relatos no son compatibles con los hallazgos encontrados al auscultarlas.

CONSIDERACIONES 7. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión, lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando ) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías; y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Desde ahora la Corte advierte que el libelo no será admitido con base en la norma citada pues la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia de manera objetiva desatinos en la intelección, selección o aplicación del derecho, como tampoco yerros en el ejercicio de ponderación probatoria, y menos irregularidades que afecten el debido proceso o las garantías sustanciales de la parte actora, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario. 8.

En efecto, el único cargo propuesto por el censor con estribo en la violación indirecta de la ley sustancial (Ley 906 de 2004, artículo 181-3°), no atendió las exigencias de argumentación inherentes a la especie de vicio alegada. Sabido es que por la anunciada senda es posible denunciar el quebrantamiento del orden jurídico sustantivo, bien por aplicación indebida ora por falta de aplicación (únicos sentidos susceptibles de invocar) de uno o varios preceptos de tal naturaleza, con ocasión de desatinos propios de dos grupos distintos y excluyentes, a saber: De una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad ), o porque, aun cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción ), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

Y por otra, los llamados errores de hecho, en los que es obligación aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta o distorsiona el contenido de un determinado elemento probatorio; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. Pues bien, en la correspondiente queja el actor, aun cuando explícitamente denunció un falso raciocinio no llevó un ejercicio argumentativo que evidencia esa especie de yerro.

En este, es deber de quien lo propone identificar el contenido material asignado por el fallador al medio de prueba y aceptarlo como fiel a su tenor, para luego ilustrar cómo a partir de ese presupuesto fáctico el juzgador llevó a cabo inferencias, deducciones o llegó a conclusiones que son contrarias a un determinado postulado de los que integran la sana crítica, valga decir a una concreta ley de la ciencia, una específica regla de la lógica, o una particular máxima de experiencia, o que en el respectivo ejercicio de razonamiento el postulado empleado por el funcionario es incorrecto y no permite arribar a los resultados sentados por el operador judicial.

Para el censor es inadmisible la credibilidad conferida en la sentencia de segunda instancia a la prueba de cargo y por contera también cuestionable el mérito restado a los elementos de descargo, sin embargo, en el ejercicio argumentativo para expresar esa inconformidad no demostró ni identificó un concretó postulado de los que componen la sana crítica como inaplicado o indebidamente activado por los falladores en ese ejercicio de ponderación, limitándose a afirmar genéricamente el desapego del Tribunal de aquellas máximas que gobiernan la valoración de las pruebas, pero sin concretar un axioma que corresponda con una cualquiera de aquéllas.

En no pocas ocasiones cae el demandante en aserciones que enervan el rigor del argumento, al sostener, por ejemplo, que los testimonios de Carlos Arturo García Álvarez y Ana del Pilar Sánchez Medina, no fueron tenidos en cuenta para demostrar la animadversión de la progenitora de las menores, en contra del acusado, afirmación con la que alude no aun falso raciocinio sino a un aparente falso juicio de existencia por omisión, dislate que tampoco tendría una configuración objetiva, pues, como el mismo actor termina por reconocerlo, el Tribunal se ocupó de ese particular aspecto y de los medios de prueba vinculados al mismo, solo que el actor no estuvo de acuerdo con la respectiva evaluación en disfavor a esa pretensión con base en su particular convicción sobre el mérito que merecen los otros declarantes.

Similar modelo de argumentación es el desarrollado respecto de los aspectos que cuestionó de la declaración de la mamá de las menores, en cuanto a la forma y época en que se enteró de las acciones contrarias a la integridad y formación sexual ejecutadas por el acusado sobre sus propias hijas, toda vez que lejos de construir una réplica que objetivamente ilustre sobre el falso raciocinio denunciado, la queja deriva hacia un impertinente ejercicio de confrontación o contraste de lo dicho por la denunciante, con las declaraciones de descargo que aseveran situaciones diferentes, discrepancia que, obviamente, el demandante resuelve en favor de los intereses que representa con sustento en su muy personal convicción, y sin identificar un específico error de raciocinio.

Igual ocurre con la inconformidad por el supuesto error del juez de segundo grado al restar mérito al dictamen del psicólogo que presentó la defensa, encaminado a minar o descalificar las aseveraciones de las jóvenes D B C y X B C acerca de las maniobras de sexuales a las que fueron sometidas por su progenitor y aquí acusado. El ejercicio de ponderación cumplido por el Tribunal en relación con lo anterior, observa la Sala, se ciñó a las pautas fijadas por la Corte al respecto en SP2709-2018, Rad. 50637, dado que el análisis del respectivo profesional convocado por la asistencia técnica se cumplió en relación con documentos (valoraciones hechas por médicos o psicólogos de otras instituciones oficiales o particulares) contentivos de relatos de aquellas los cuales no fueron incorporados al debate probatorio, aun cuando en su contenido, en esencia, reiteran las los vejámenes que padecieron las ofendidas y a los que se refirieron en sus declaraciones en el juicio oral y público, cuando ya tenían 16 y 12 años, respectivamente, testimonios que fueron los elementos de persuasión apreciados por los juzgadores para arribar al conocimiento exigido por la ley para emitir la decisión condenatoria atacada, y en relación con los cuales el aludido dictamen ningún estudio o análisis aportó. Por último, carece así mismo de rigor la queja en cuanto al reconocimiento sexológico practicado en dependencias del Instituto Nacional de Medicina Legal por la Dra. Stella Judith Alvarado Rojas a las menores D B C y X B C, dado que es el demandante quien falta a la objetividad de esa prueba, al no tener en cuenta que la correspondiente evaluación se llevó a cabo (en abril de 2014) varios años después de ocurridos los hechos, motivo por el que era de esperarse la ausencia de hallazgos compatibles con las maniobras sexuales en los genitales de aquellas.

Además, el hecho de comprobar la médica que el himen de las menores no era elástico y que se encontraba intacto, tampoco podía descalificar la versión de aquellas, como lo resaltó la profesional “ porque muchas veces una menor manifiesta que el agresor le metió el pene en la vagina, pero se refiere al roce del pene en la vagina ”, motivo por que concluyó que los actos lúbricos indicados por las jóvenes no eran descartables, consideración congruente con los relatos de las ofendidas, quienes, tanto en lo narrado a la perito como en su declaración en el juicio, refirieron maniobras semejantes, en particular X B C quien le indicó aquella que su papá le “ …metía el pene pero no podía porque le decía que me dolía… ” y en la audiencia también indicó que “ …él [su progenitor] me metió la punta [del pene] en la vagina… ”, coincidiendo por lo demás ésta y su hermana en los otros tocamientos por parte del acusado en sus zonas erógenas, y en que aquél hacía que le practicaran sexo oral, maniobra frente a la cual, por obvias razones, no podía esperase encontrar un hallazgo compatible en el cuerpo de las jóvenes. 9.

En conclusión, al distanciarse el demandante de las exigencias de debida argumentación propias de la violación indirecta, específicamente por el supuesto falso raciocinio, las expresiones de inconformidad consignadas por el actor constituyen un intrascendente alegato de instancia de libre confección, pues en verdad eso fue lo ofrecido a la Corte al limitarse exponer su personal e interesada apreciación de los diversos medios de prueba, con la aspiración de que la Corte considere ese ejercicio de mejor factura que el plasmado en las instancias, discusión que por su manifiesta inconsistencia no es pasible de agitar a través de este mecanismo extraordinario de impugnación. De acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales, al coincidir en el mismo sentido, forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del procesado EDUARDO BARRETO ARCINIEGAS con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de EDUARDO BARRETO ARCINIEGAS por las razones plasmadas en la anterior motivación. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20