Casación Sistema Acusatorio No. 54168 Javier Martín Cano JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP2300-2020 Radicación N° 54168 Aprobado acta No. 190 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JAVIER MARTÍN CANO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de septiembre de 2018, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 40 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

HECHOS Se relacionaron en la sentencia de primer nivel de la siguiente manera: Tienen su génesis el 19 de febrero de 2016, cuando el menor J.P.A.E., estudiante de la Institución Educativa Manuel del Socorro Rodríguez de esta ciudad, fue abordado por el profesor JAVIER MARTIN CANO, quien le dijo que subiera al tercer piso, al baño de hombres para que se midiera una pantaloneta, la cual días antes le había ofrecido; al entrar al baño y después de que el menor se colocara la prenda de vestir, el señor Martín Cano inicia tocamientos en el pene del menor; le dice que le chupe el pene y posteriormente le coge del brazo, lo voltea, lo penetra por el ano mientras le preguntaba que si le gustaba, situación por la que el menor manifiesta sentir dolor y por lo cual no se podía mover, y a su vez manifiesta sentir algo en la garganta que no lo deja gritar.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 20 de febrero de 2016, ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebraron audiencias preliminares concentradas en las que: (i) se legalizó el procedimiento de captura de JAVIER MARTÍN CANO, a quien (ii) le fueron imputados cargos por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (Arts. 208 y 211-2 del C.P.), frente a los que manifestó no allanarse, así como también (iii) le fue impuesta medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario. 2.

La fiscalía presentó escrito de acusación el 19 de abril de 2016, razón por la que correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado 40 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. 3. La formulación de acusación tuvo lugar el 15 de junio de 2016; en ella, la fiscalía mantuvo los cargos que fueron objeto de imputación en la audiencia preliminar; posteriormente, el 19 de diciembre de ese mismo año se surtió la audiencia preparatoria. 4.

El juicio oral y público se instaló el 16 de febrero de 2017, y luego de varias sesiones finalizó el 19 de diciembre del mismo año, oportunidad en la que se dio a conocer el sentido condenatorio del fallo. 5. El 21 de marzo 2018, JAVIER MARTÍN CANO fue condenado (i) a la pena principal de 192 meses de prisión en calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado;

(ii) a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad; y (iii) le fueron negadas la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 3 de septiembre de 2018, confirmó integralmente lo decidido por el A quo. 7.

En contra del fallo de segundo grado el defensor del implicado elevó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Cargo único – Falso juicio de legalidad Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante censura la sentencia de segundo grado de incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad, pues, desconociendo los requisitos de ley se contempló como medio suasorio un disco compacto relacionado con las grabaciones de una cámara de vigilancia del colegio Manuel del Socorro Rodríguez.

Explica el libelista que en la audiencia de formulación de acusación la fiscalía descubrió un cd para introducir en el juicio, contentivo de la grabación en video que captó una cámara que apuntaba a los baños del plantel educativo, elemento probatorio que en la audiencia preparatoria fue decretado a favor del ente persecutor, especificando que el mismo ingresaría por conducto de William Casallas Triviño, rector del colegio.

Precisa el libelista que en la declaración vertida por el señor Casallas Triviño en el juicio oral, respecto del mencionado disco compacto señaló que por requerimiento de unos agentes de la policía judicial que acudieron al colegio, lo entregó a la Fiscalía General de la Nación; empero, al ser interrogado el testigo por el fiscal delegado para que manifestara si se trataba del mismo cd que en ese momento le exhibió, manifestó que no. Pese a esa afirmación del rector del plantel educativo, precisa el censor, los juzgadores contemplaron el contenido del cd, sin reparar en la legalidad de este, su autenticidad « ni el sometimiento al control del principio de mismicidad (sic) al cual debe regirse».

Al tener que excluirse del acervo probatorio esa prueba, considera el casacionista que la decisión a adoptar en sede de este recurso extraordinario no es otra distinta a la absolución de su prohijado, al no existir otros medios de convicción que soporten la atribución de responsabilidad que le fuera endilgada. En consecuencia, solicita el censor “CASAR PARCIALMENTE el injusto fallo impugnado”.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial del procesado JAVIER MARTÍN CANO, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior de este.

Conforme las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen del cargo propuesto por el casacionista. Cargo único – Falso juicio de legalidad Este error de derecho, ha precisado la Sala, se refiere al proceso de formación de la prueba, defecto que gira alrededor de su validez jurídica y las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso o, lo que es lo mismo, en torno a sus presupuestos de legalidad.

Se presenta, básicamente, cuando al momento de apreciar alguna prueba, los funcionarios la asumieron de manera equivocada como legal, aunque no satisfacía las exigencias para su práctica o aducción señaladas por el legislador, o cuando la dejaron de apreciar por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas. Para su demostración le corresponde al demandante identificar claramente la prueba indebidamente apreciada, señalar las normas que regulan su formación o aducción y acreditar que la misma fue excluida no obstante su legitimidad o que fue valorada debiendo ser descartada.

Además, desde el punto de vista de la trascendencia, es deber del casacionista acreditar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias. Sin acatar a cabalidad los presupuestos previamente indicados, se avizora cómo el fundamento del cargo propuesto por el casacionista se reduce en insistir en el mismo cuestionamiento elevado en la sustentación del recurso vertical, relativo a la autenticidad del disco compacto que contiene la grabación de una cámara de vigilancia de los baños del colegio Manuel del Socorro Rodríguez, lugar en el que acaeció la agresión sexual de que fue víctima el menor J.P.A.E. Señala el libelista, que el testigo William Casallas Triviño, rector de la institución educativa, con quien ingresó el cd en el juicio, manifestó no tratarse este del mismo video suministrado en su oportunidad a las autoridades.

En ese derrotero, además de desconocer el libelista los fundamentos con los que el Tribunal descartó el reparo, falta al principio de corrección material, pues, el testigo con quien se introdujo el disco compacto, de manera alguna desconoció que el contenido de este correspondiera a la grabación captada de una cámara que ubicó al implicado en el lugar en que desarrolló los sucesos delictivos endilgados.

Así lo explicó con suficiencia el juzgador de segundo grado: Sobre este medio de convicción, vale la pena descartar que carece de razón el argumento del defensor, al indicar que se perdió la mismisidad (sic) de la grabación, al no tratarse la incorporada a juicio del mismo elemento que se recolectó durante la investigación, ya que, la actuación procesal muestra que la filmación que fuere exhibida en sesión de juicio oral de 18 de abril de 2017, en el marco tanto con la atestación de WILLIAM CASALLAS TRIVIÑO (rector del Colegio Manuel del Socorro Rodríguez), como de la de SERGIO ROLDÁN RUIZ (operario administrativo del mencionado plantel), corresponde a la grabación captada el día de los hechos y entregada a los funcionarios de la Policía Judicial.

Al respecto, se debe resaltar que, en efecto, WILLIAM CASALLAS TRIVIÑO, en el interrogatorio directo y en el contrainterrogatorio adelantado por la defensa, afirmó que, si bien el disco utilizado en el juicio para reproducir el video, no era el mismo que en un primer momento se grabó, sí correspondía a la segunda grabación que con el apoyo de SERGIO ROLDÁN se hizo.

(…) Y es que para claridad sobre lo anterior, debe resaltar la Corporación que CASALLAS TRIVIÑO explicó con mayor suficiencia en sede del re directo, que lo que se realizó en un primer momento, fue la filmación a través de una Tablet –puesto que tenía mejor resolución y era la que tenía a la mano- de la imagen en la pantalla o monitor de la grabación las cámaras de seguridad del colegio.

Mientras que, la segunda grabación, se realizó de forma directa del sistema, y fue la que llevó al siguiente día a la fiscalía. Siendo de importancia que de forma categórica y sin ningún asomo d duda, el testigo aseveró que la imagen era la misma en los dos registros. Versión acerca de la obtención de dos grabaciones que confirman el deponente SERGIO ROLDAN RUIZ, operario administrativo del Colegio Manuel del Socorro Rodríguez, quien el día de los hechos por orden del entonces rector y solicitud de la policía judicial, dispuso hacer la verificación de las cámaras de seguridad y buscó su registro.

E indicó, al unísono con CASALLAS TRIVIÑO, que éste lo llamó el 16 de febrero en la noche para que tomara una copia del servidor del video, para entregarlo en la URI de MOLINOS el día siguiente sábado en la mañana, por lo cual, acudió a tomar el elemento en la rectoría en compañía de aquel, y allí quemó o hizo una copia en el computador, y lo llevó el mismo a las autoridades.

En ese sentido, se destaca que, pese a que en el contrainterrogatorio indicó el testigo que no estaba seguro, en torno a si se trataba de un CD, o de un DVD blanco, con un forro azul o verde, al exhibírsele el elemento y su contenido durante su declaración, ROLDÁN RUIZ lo reconoció como aquel que grabó del servidor de las cámaras de seguridad, y que corresponde al 16 de febrero a las 8:48 horas.

(Subrayado fuera de texto) De tal manera que, en el proceso de exhibición y formación de la prueba documental que viene de describirse, no hubo contrariedad alguna en relación con el contenido de los artículos 276 y 277 de la Ley 906 de 2004, como equivocadamente lo enunció el censor, al destacar, como aspecto adicional, la ausencia de cadena de custodia, con lo que pretende cuestionar la autenticidad de la grabación inserta en el disco compacto, toda vez que, conforme también lo desató el Ad quem, al apoyarse en el criterio jurisprudencial de esta colegiatura[footnoteRef:1]: [1: CSJ SP19623-2017, Nov. 28 de 2017, Rad, 37638.] La cadena de custodia es una forma de autenticación, pero no es la única.

Como tal, es decir, como formalidad, no constituye un fin en sí misma, porque la evidencia puede autenticarse de muchas maneras, entre las que se cuentan la custodia y el embalaje, sin que en estos casos los protocolos que echa de menos sean los que certifiquen la mismidad del objeto. Adicionalmente, en contravía a lo que supone el casacionista, el registro fílmico de la cámara de seguridad exhibido en el juicio oral, no fue la prueba de la que de manera exclusiva se valieron los juzgadores para atribuirle responsabilidad al implicado, deducida, por el contrario, del análisis conjunto de los medios suasorios de cargo, los que permitieron darle paso a la pretensión incriminadora del ente persecutor.

Así lo dejó explicitó el Tribunal: …huelga señalar como, no solo la grabación de la institución educativa confirma la presencia del procesado y la víctima en el escenario de los hechos, sino que, igualmente, la secuencia de las imágenes captadas en el video -cuyo tiempo de duración es de siete minutos- corrobora lo dicho por el menor, puesto que la grabación muestra que éste: i) Ingresa al baño junto con el sindicado, y cuando se encontraban allí otros estudiantes, estos una vez entran acusado y víctima, luego de intercambiar palabra con aquel, salen del sitio; ii) luego de ello, MARTÍN CANO cierra la puerta de ingreso del baño; iii) J.P. recibe de manos del docente la prenda de vestir, en una bolsa; iv) el menor, decide entrar al último cubículo o batería para probarse la prenda -lo que es inferible del hecho de que, sobre la puerta del cubículo, parece una prenda verde, tal cual como si la despojara a efectos de probarse otra-; v) el acusado, con lo que parecen ser otras prendas de vestir en sus manos, aguarda fuera del cubículo; vi) luego de dirigirse al mismo, abre la puerta, y luego de unos segundos entra a este, para después quedarse en una posición de semi flexión de las rodillas, en la puerta del cubículo, durante otros segundos; vii) MARTÍN CANO, luego, voltea su rostro en dirección a la puerta principal del baño, en dos ocasiones, para dirigirse a la misma, lo que hace, teniendo el cinturón de su pantalón desajustado y su bragueta abierta, los cuales intenta reacomodar antes de abrir la puerta, la que abre, y luego cierra nuevamente; todo mientras que, el menor sigue adentro del vestíbulo; viii) El procesado asegura de nuevo la puerta de la batería de baños, se dirige en segunda ocasión al cubículo en donde se halla J.P., y tras desabrocharse de nuevo el cinturón, irrumpe en este, durando allí otro tiempo y luego, se observa que sale del vestíbulo, y durante otro lapso, vuelve a asumir la postura indicada anteriormente, en la puerta del mismo; ix) Luego, se detecta como MARTÍN CANO realiza movimientos de acomodamiento de su pantalón y de si cinturón y bragueta, se agacha para, al parecer, recoger algo del suelo, y se dirige nuevamente a la puerta de la batería de baños con una bolsa en sus manos, la abre y sale del cuadro de las imágenes; x) Ingresa otro estudiante, y utiliza otro baño; xi) Por último, se observa como J.P. sale del baño vestido con su chaqueta verde en una de las manos y enseguida, se sale de la batería. Por lo tanto, las imágenes de la grabación confirman el relato del ofendido, ya que muestra que el procesado, tal como éste lo denotó en una primera oportunidad ingresa al cubículo donde aquel se estaba probando la prenda de vestir -momento que según el adolescente aprovechó el acusado para tocarle el pene-; para luego salir con el cinturón de su pantalón desajustado y la bragueta del mismo abierta -lo que es indicativo que desplegaba una maniobra de contenido erótico sexual- abrir la puerta principal de acceso al lugar, dado que la estaban tocando; y después entra nuevamente al recinto donde se hallaba la víctima, previo a desabrocharse la correa de su pantalón -instante en que según el menor lo accede vía oral y anal, para luego salir a atender un segundo toque en la puerta principal de ingreso al aludido recinto.

(…) Desde otra perspectiva, razona la Sala que las demás declaraciones de los testigos de la fiscalía, conforman la versión entregada por J.P.A.E., estos son; BETSY LIZETH LARA ROJAS; EDNA NUBIA MARTÍN PEÑA, y GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO, con quienes el menor tuvo contacto en el colegio luego de ocurridos los hechos; al igual que, MARCELA VALDERRAMA VALDERRAMA, ALEXANDRA DEL PILAR TORRES LARA y JENNY LORENA CLAVIJO NEIRA, con quienes tuvo encuentro posterior la víctima en sus tratamientos de salud.

Así, siguiendo la secuencia de los hechos y circunstancias luego del abuso sexual, debe indicarse que, por un lado, la primera persona con quien existió un contacto entre le ofendido y el sindicado, lo fue, naturalmente, BETSY LIZETH LARA ROJAS, vigilante en la época de los hechos del Colegio Manuel del Socorro Rodríguez. (…) La narración de la vigilante engrana de manera perfecta con los relatos de la víctima y la secuencia de las imágenes apreciadas en el video grabado por las cámaras del Colegio Manuel Socorro Rodríguez, en la medida que el procesado sale del cubículo donde se encontraba junto con el menor a abrir la puerta ante los toques realizados por BETSY LIZETH LARA ROJAS, por lo que momentáneamente interrumpe la acción lasciva que había emprendido contra el ofendido, lo que explica que, conforme se aprecia en la grabación, salga con la bragueta del pantalón abierta y desajustada la correa del mismo.

Luego, como lo destacó la testigo vuelve y cierra la puerta, lo que concuerda con lo expresado por la víctima y lo que muestra la grabación de las cámaras del colegio, en tanto que reflejan que el sindicado después de dirigirse a la puerta hace un segundo ingreso al cubículo donde se hallaba el menor, para luego de un rato volver a salir y dirigirse nuevamente a la puerta ante el segundo toque que según BETSY LIZET realizó, por cuanto le siguió pareciendo sospechoso que esa puerta estuviera cerrada.

En consecuencia, incumplió el libelista con la sustentación suficiente del cargo en cuestión, al limitarse a reiterar los razonamientos expuestos en la alzada y hacer abstracción de las consideraciones expuestas por el Tribunal para su resolución, quedando así reducida la demanda de casación a un simple alegato de instancia. En conclusión, las anteriores falencias hacen del argumento casacional un discurso errático, pues, no es más que la personal apreciación de la recurrente, inidónea para demostrar los motivos de casación alegados, sin que a la Sala le esté dado suplir o componer los deficientes razonamientos de la memorialista, por la expresa prohibición derivada del principio de limitación. Así las cosas, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322[footnoteRef:2]. [2: AP, 12 dic. 2005, rad, 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888;

AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderada judicial del procesado JAVIER MARTÍN CANO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

SEGUNDO. - Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA IMPEDIDO GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 15