CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 51536 DUVAL QUIROGA DUARTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2300-2018 Radicación 51536 (Aprobado Acta No. 171) Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DUVAL QUIROGA DUARTE.
HECHOS: Los resumió el Tribunal de la siguiente manera: “Las autoridades de policía judicial bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación tuvieron conocimiento el 17 de octubre de 2013 sobre la existencia en esta ciudad de una organización criminal dedicada a la compra masiva de teléfonos celulares hurtados, los cuales manipulaban técnicamente para luego comercializarlos de manera espuria en el territorio nacional o en países vecinos a cambio del consecuente beneficio económico ilícito.
En virtud de ello se desplegaron eficaces tareas de investigación que permitieron corroborar lo informado, así como establecer que DUVAL QUIROGA DUARTE lideraba la organización en compañía de su hermano Frederic (ya condenado en cuerda separada), siendo ellos los encargados de liberar los IMEI de los aparatos para viabilizar su reutilización, ya fuera adulterándolos mediante el empleo de cajas electrónicas y software especializados o, conocedores de las falencias en las plataformas de las empresas de telefonía móvil, generando reportes falsos de hurto o extravío para levantar las novedades originales que habían consignado las verdaderas víctimas”.
ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En audiencia celebrada el 2 de septiembre de 2015 la Fiscalía imputó a DUVAL QUIROGA DUARTE los delitos de concierto para delinquir, receptación agravada y manipulación de equipos terminales móviles, los dos últimos en concurso homogéneo. El prenombrado no aceptó los cargos, por lo que oportunamente presentó en su contra escrito de acusación. 2.
El 19 de febrero de 2016 la Fiscalía allegó preacuerdo en el que el procesado aceptó los cargos a cambio de obtener como único beneficio el cambio de autor a cómplice. 3. El 14 de marzo de 2017 el Juez Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá profirió el respectivo fallo. Le impuso, a título principal, 93 meses de prisión y 7 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. La defensa apeló esa decisión en busca de obtener la reducción de la pena, así como el otorgamiento del segundo de dichos sustitutos. El Tribunal Superior de la precitada ciudad, en la sentencia recurrida en casación, expedida el 18 de agosto de 2017, le impartió confirmación en los aspectos impugnados.
LA DEMANDA: Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial. El Tribunal desconoció la ley “al aplicar los incrementos punitivos por el concurso de conductas punibles” porque no tuvo en cuenta los criterios establecidos en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal de 2000 y los principios orientadores de la sanción penal, como son razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.
Dentro de esos criterios están la mayor o menor gravedad de la conducta, la valoración del daño real o potencial creado, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Más aún, la Corporación judicial no fundamentó los incrementos individuales que efectuó a la pena base por razón de los delitos concursales.
Además, pasó por alto que el aumento “del artículo 31 opera en una sola oportunidad y no cada vez que se configure una de las tantas modalidades de concurrencia de conductas punibles, como lo señaló la Corte en la sentencia del 11 de marzo de 2009 (rad. 25544). Por tanto, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada para ajustar la pena “a la estricta legalidad”.
Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial. El ad quem desconoció el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que consagra el sustituto de la prisión domiciliaria. Lo anterior, porque dedujo que el procesado es un peligro para la comunidad con base en las circunstancias y modalidades de los delitos cuando, de acuerdo con la providencia de la Corte dictada dentro del radicado 3607 de 2011 (sic), ese análisis se debe efectuar con fundamento en la conducta desarrollada con posterioridad a la comisión de los punibles por razón de los cuales se le declaró responsable.
Y, en criterio del impugnante, los medios de conocimiento aportados a la actuación no contemplan el más mínimo reporte que indique que el acusado es un peligro para la comunidad. Con ese argumento, le pidió a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, conceder a DUVAL QUIROGA DUARTE la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, en la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004 la demanda de casación también debe cumplir unos presupuestos de fundamentación como condición para ser admitida.
Tales exigencias surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo, y su finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia, en la cual los sujetos procesales postulen todo tipo de propuestas sin ningún rigor argumentativo. La primera de las mencionadas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos.
A su turno, la segunda establece que no se seleccionará cuando, entre otros casos, el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal o no desarrolla los cargos de sustentación. En este caso, no hay duda que el impugnante ostenta interés jurídico para recurrir la sentencia de segunda instancia, pues su inconformidad se dirige contra el proceso de individualización de la pena y el no otorgamiento de la prisión domiciliaria, aspectos frente a los cuales, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, asiste legitimación al procesado o su defensor para el efecto, cuando la actuación culmina por vía de las figuras de terminación anticipada del proceso.
Se observa, sin embargo, que el actor no sustentó debidamente los dos reproches que formuló en la demanda. En efecto, en ellos denunció la violación directa de la ley sustancial. Sin embargo, al sustentar el primero quebrantó el principio de autonomía que rige en esta sede extraordinaria, acorde con el cual el desarrollo del ataque se debe corresponder con su enunciación. Ello porque atribuyó al sentenciador no fundamentar los incrementos individuales que efectuó a la pena base por virtud de los delitos concursales, aduciendo así la incursión en un vicio de motivación, el cual debió proponer por el sendero de la nulidad, como quiera que, de acuerdo con el argumento del demandante, se presentó una falta absoluta de sustentación en tal aspecto.
De todas maneras, advierte la Sala que la mencionada irregularidad no tuvo ocurrencia, si se tiene en cuenta que el Tribunal, al desestimar el planteamiento de la defensa, relativo a la existencia de un concurso aparente, señaló: “Para examinar lo que viene de indicarse, ha de diferenciar el apelante el concierto para delinquir como delito autónomo y de mera conducta, de los múltiples ilícitos –homogéneos o heterogéneos— que se ejecuten en desarrollo de esa asociación criminal, sin que aquél subsuma a éstos; e igualmente del mayor juicio de reproche que merece quien manipula terminales móviles participando de una red, grupo u organización criminal, lo que torna más gravosa tal infracción, sin perjuicio del desvalor implícito en el delito contra la seguridad, que por su naturaleza y características conlleva la intención de cometer delitos en forma indeterminada, como ocurre aquí donde además de la citada infracción se ejecutaban receptaciones”.
Como se observa, el ad quem no sólo consideró la gravedad del delito de manipulación de equipos de terminales móviles, cuya realización ocurrió en forma homogénea, conforme a la imputación aceptada por el procesado, sino la gran cantidad de delitos cometidos tanto de la misma naturaleza como de diversa estirpe, acudiendo así a varios de los criterios que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, se deben aplicar cuando se determina el incremento a realizar en caso de concurso de hechos punibles.
En efecto, sobre el particular se ha expresado: “En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P. [hoy art.31]) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas” (CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18556, reiterada en CSJ SP16905, 23 NOV. 2016, Rad.
No. 44312). Ahora bien, según el actor, el sentenciador pasó por alto que el aumento “del artículo 31 opera en una sola oportunidad y no cada vez que se configure una de las tantas modalidades de concurrencia de conductas punibles, como lo señaló la Corte en la sentencia del 11 de marzo de 2009 (rad. 25544). El citado precedente, sin embargo, no consigna lo que le atribuye el recurrente.
En realidad, allí se consideró anómalo determinar la pena establecida para el delito más grave, es decir, la que sirve de base para realizar el proceso dosimétrico en caso de concurso de hechos punibles, con fundamento en la sanción prevista para ese punible, sumada con el incremento efectuado por razón de los demás ilícitos de la misma naturaleza concurrentes, para después, al resultado de esa operación aritmética, aplicarle un nuevo aumento teniendo en cuenta el artículo 31 del Código Penal, pues ello es desconocedor el principio non bis in ídem.
Por eso, en la comentada sentencia se señaló lo siguiente: “La norma transcrita (se refiere al artículo 31 en cita), al ser confrontada con el contenido de los artículos 60 y 61 del mismo Estatuto, y con la postura jurisprudencial de la Sala en lo que tiene que ver con la dosificación de la pena de prisión, tanto para delitos individuales, como en los eventos de concurrencia de comportamientos punibles, permite ver que el incremento punitivo previsto para los casos de concurso de comportamientos punibles, sin distinción de su modalidad, es decir, independientemente de las formas de concurso que la ley, la doctrina y la jurisprudencia han distinguido y desarrollado (entre ellas, el concurso homogéneo, heterogéneo, simultáneo y sucesivo) se actualiza después de que se ha fijado la pena correspondiente a cada delito individualmente considerado, y se ha definido cuál de ellos contempla la pena más gravosa”.
Esa situación no fue la que se presentó en el caso ahora analizado por la Corte, pues el juzgador determinó primero la pena para el delito más grave, seleccionando como tal el de manipulación de equipos terminales móviles agravada y asignando para él 46 meses de prisión y 3.5 salarios mínimos legales mensuales de multa. Luego sí procedió a aplicar el artículo 31, incrementando esos guarismos, respectivamente, en 15 meses y en 1.5 salarios por el concurso homogéneo de ese ilícito, en 20 meses y en 2 salarios por la receptación agravada cometida también en concurso homogéneo, y en 10 meses por el concierto para delinquir.
No evidencia la Sala, en consecuencia, las anomalías denunciadas por el demandante en el proceso de dosificación punitiva. En el segundo cargo reprochó al Tribunal negar al acusado la prisión domiciliaria con base en que es un peligro para la comunidad, conclusión a la cual arribó, según el impugnante, considerando las circunstancias y modalidades de los delitos objeto de la acusación cuando, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte (aludió al auto dictado el 24 agosto de 2011 dentro del radicado 36507), ese análisis se debe efectuar con fundamento en la conducta desarrollada con posterioridad a los ilícitos por cuya virtud se le declaró responsable.
Pero igual como procedió en la primera censura, le atribuyó a ese precedente un alcance que no tiene, pues allí jamás se efectuó semejante afirmación. En dicha decisión, en la cual se reprodujo jurisprudencia anterior (CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943), se señaló que el juez al examinar si hay lugar a conceder la detención o la prisión domiciliaria puede considerar “las condiciones particulares del procesado”, sin que haya definido si se tienen en cuenta solamente aquellas surgidas con posterioridad al delito o también las que acompañaron su realizaron.
Esa temática, en realidad, la abordó la Corte en reciente pronunciamiento (CSJ SP, 9 oct. 2013, rad. 40536), dirimiendo la discusión en sentido diverso al referido por el demandante, en cuanto allí se dijo: “Para fijar el contenido y alcance que de acuerdo con el precepto 38.2 del C.P., posibilita que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumpla en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto del que el juez determine y de acuerdo con el cual es presupuesto indispensable “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”, esto es, en el proceso de su decantación, la Corte ha señalado que sólo es posible valorar este requisito dentro del ámbito subjetivo que entrañan sus elementos condicionantes, bajo el entendido que la sustitutiva (colmado el factor objetivo referido a la penalidad no superior a 5 años), sólo es viable cuando la gravedad del comportamiento, atendida la repercusión social intrínseca y las funciones de la pena desde la perspectiva de la retribución justa, prevención especial y reinserción social, lo posibilita.
En este sentido son abrumadores los antecedentes que propenden por integrar a la inferencia seria, fundada y motivada del juez, elementos propios de la conducta, cuando quiera que a través de ella se construye el juicio de ponderación sobre el influjo que podría tener en la comunidad y el cumplimiento de la pena. Tales aspectos fueron abordados por la Corte en sentido análogo desde hace más de dos lustros en las decisiones 16519/02, 18455/05, 21620/06, 26794/07, 29676/08, 31058/09, 35153/11, 32571/12 y 40159/13, entre muchas otras.
Es decir, que no puede asumirse el estudio sobre la viabilidad de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, en términos del art.38.2 en referencia, sin sopesar en cada caso la modalidad y gravedad del delito y sin que a través del mismo logre el juez esa comprensión seria, fundada y motivada, de que no existe la necesidad de cumplir la pena en prisión carcelaria.
En este sentido, no puede asumirse una hermenéutica del instituto y de sus elementos condicionantes, bajo la simple literalidad reducida como lo propugna el actor, sin que se culmine desvirtuando los propios fines de la figura o los presupuestos que han fundado su consagración legal”. Conforme a lo anterior, sí resulta viable determinar si el procesado representa o no peligro para la comunidad con fundamento en las circunstancias y modalidades del delito cometido.
Y como el Tribunal procedió en ese sentido, ninguna equivocación se vislumbra en la sentencia en relación con ese aspecto. Así las cosas, la Corte inadmitirá la demanda objeto de examen, sin que advierta la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de DUVAL QUIROGA DUARTE. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9