CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia C A S A C I Ó N. R A D I C A C I Ó N: No. 43.915 SSQA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP2299-2015 Radicación No. 43915 (Aprobado acta No. 148) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado SSQA.

ANTECEDENTES 1.- Los hechos –ocurridos en Bogotá- fueron reseñados por el Tribunal de la manera siguiente: Según se desprende del escrito de acusación, los hechos ocurrieron aproximadamente a las 12:30 del medio día del 6 de noviembre de 2011 cuando EPO se dirige a su vivienda debido a una llamada que hiciera su hijo J.C.M.B., quien le manifestó que debía regresar muy rápido porque SSQ había encerrado en la habitación a su hermana E.P.P.O., de 10 años de edad y quien presenta retardo mental; de manera que al llegar y abrir la puerta, el investigado le entregó a la menor desnuda por lo que se produjo un enfrentamiento entre la denunciante y el procesado, causándose lesiones mutuas. 2.- El 7 de noviembre de 2011 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá en audiencia preliminar de, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado SSQA.

La imputación se efectuó por el concurso de delitos de lesiones personales y actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, agravado atendiendo la edad de la víctima, descrito y sancionado en los artículos 111, 210 y 211.4, del Código Penal, con las modificaciones punitivas de que trata la Ley 1236 de 2008, la cual no fue aceptada. Posteriormente, ante el Juzgado 31 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el día 11 de agosto de 2011 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al imputado SSQA, del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado, de que tratan los artículos 210 y 211 numeral 4 del C.P.; el 26 de junio de 2012 la audiencia preparatoria, donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, los días 17 de julio de 2011; 14 de julio de 2013, el juicio oral.

En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo. 4.- La sentencia fue proferida el 29 de octubre de 2013, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado SSQA, a la pena principal de ciento treinta y cuatro (134) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir-agravado, imputado en la acusación. 5.- Apelada esta determinación por la defensa - quien a partir de manifestar su inconformidad con la apreciación probatoria, solicitó revocarla y absolver a su patrocinado, en cuanto consideró ausentes los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo de condena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 25 de marzo de 2014 decidió impartirle íntegra confirmación, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta. 6.- Contra esta decisión, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en las causales segunda y tercera de casación, respectivamente, dos cargos postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal. En la primera censura, el demandante sostiene que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad por transgresión del debido proceso en razón de haberse vulnerado el derecho de defensa técnica del acusado.

Después de hacer algunas consideraciones generales sobre lo que constituye el derecho fundamental al debido proceso, las cuales apoya en algunos pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional, sostiene que en el caso del acusado QA es claro que a pesar de contar con un apoderado, resulta notorio >. Agrega que la jurisprudencia es rica en relación con la inactividad del defensor en el proceso penal, y que en este caso, >.

Considera imposible >. Culmina su argumento anotando que > (sic). Con respecto a la segunda censura, formulada con apoyo en la causal tercera, para denunciar que en la sentencia se incurrió en manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, el libelista sostiene que los juzgadores de instancia >.

Después de advertir que en este tipo de procesos se presenta una gran dificultad probatoria, debido precisamente a la situación de clandestinidad en que se lleva a cabo la conducta lo cual le impone al operador judicial el deber de analizar con cuidado cada uno de los medios en que funda su decisión, sostiene que el testimonio de la progenitora de la víctima debe ser valorado acorde con los postulados de la sana crítica en confrontación con los demás elementos probatorios del proceso.

Considera que debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo mencionado por la perito del instituto de Medicina Legal, la niña no habla, razón por la cual la prueba de cargo proviene de la madre de ésta quien no se encontraba en el lugar de los hechos, cuya versión es a todas luces contradictoria y en ella se vislumbra el ánimo de perjudicar al procesado.

Señala que el testimonio de la señora PO, >. Considera irrefutable la afirmación de que su representado no cometió delito alguno en contra de la menor a tal punto que en el fallo no se describió la conducta que llevó a cabo, ubicable dentro del tipo penal de acto sexual abusivo, pues si bien se menciona que la menor tenía dolor en su parte trasera, en el examen médico no se halló prueba de haber sido accedida carnalmente.

Afirma que como resultado de consultar el contenido de la sentencia ameritada, se observa que el Tribunal no revisó la actuación en su conjunto, ni analizó los aspectos favorables a su representado. Considera, por tanto, que ante los desaciertos cometidos, el Tribunal debió desestimar la decisión del A quo, y absolver a su representado de los cargos que le fueron formulados.

Con fundamento en éstas y otras consideraciones de similar factura, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver al procesado en aplicación del principio in dubio pro reo, por no existir certeza o plena prueba de la responsabilidad a él atribuida. SE CONSIDERA 1.- La Corte repetidamente ha señalado CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653, que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

De conformidad con el C.P.P., dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.

Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia > y que en la demanda se debe señalar > las causales invocadas y sus fundamentos. En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte.

Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, >.

Entre los mencionados requisitos establecidos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro de los 5 días siguientes a última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.

El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29019 tiene establecido que: La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).

En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, > CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28053. 2.- A más de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun 2006, Rad. 25412 ha dejado indicado: …que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.

Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada. 3.- Del mismo modo, cabe denotar que si de lo que se trata es de denunciar, con apoyo en la causal tercera de casación, que la sentencia del Tribunal incurre en >, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho CSJ AP, 29 Ag 2007, Rad. 26276.

Los primeros, es decir los errores de hecho en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).

De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral ( falso juicio de existencia por omisión ), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.

Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

En torno a las reglas de experiencia, como uno de los componentes del método de apreciación racional de la prueba, la Corte (CSJ SP, 21 Nov 2002, Rad 16472) igualmente tiene establecido lo siguiente: Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.

Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.

(…) Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Asimismo, sobre el aludido tema, la jurisprudencia (CSJ SP, 9 Abr 2008, Rad 22548) tiene señalado que: …proposiciones formuladas a partir del conocimiento obtenido por vivencias, para que puedan erigirse como reglas de la experiencia, y por ende tenidas en cuenta como pautas de la sana crítica, es necesario que puedan ser sometidas a contraste y trasciendan su confrontación, ya que de lo contrario, a pesar de ostentar una conformación lógica, sólo constituirán situaciones hipotéticas e inciertas; además es indispensable que sean aceptadas en forma general con pretensiones de universalidad por la colectividad, más no que obedezcan a lo que el individuo haya aprehendido en su particular cotidianeidad, pues, esto si bien puede ser importante frente a procesos racionales internos, no es fundamento serio para estructurar axiomas empíricos de aceptación dentro de un conglomerado, en determinado contexto social y cultural, con la aspiración de ser esgrimidos para desvirtuar el reproche de responsabilidad que se hace en materia penal.

La Corte no puede dejar de subrayar que cuando de precisar la naturaleza y alcance de los errores originados en la apreciación judicial de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación susceptibles de ser invocados en sede de casación, la jurisprudencia (CSJ AP, 17 Sep 2003, Rad. 17690) ha sido insistente en señalar que este desacierto no resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.

También ha dicho, en doctrina suficientemente decantada y difundida, que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Por esto, ha de reiterarse que inane resulta, por tanto, en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje fáctico-jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió habérsele asignado a un determinado medio.

No se trata, pues, de presentar discrepancias interpretativas en relación a cómo se aprecian las pruebas por los juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues ello no es posible de plantearlo en sede del recurso extraordinario de casación dada la inocuidad de este tipo de argumentos para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo.

Esto tiene sentido si se considera que dentro de la autonomía de apreciación probatoria la labor del juez al evaluar el caudal probatorio consiste precisamente en definir a qué elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a su convencimiento sobre la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica de la sentencia y la declaración del derecho en la parte resolutiva del fallo.

Tampoco trata la casación, en cuanto a este motivo se refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos frente a una hipótesis posible de interpretación, pues lo posible no se identifica con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como fundamento para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez y las partes.

En tal eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y cuando se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya desvirtuación compete al demandante de manera objetiva, clara y completa con referencia a la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de censura y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto de vista, como si el juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia. Los errores de derecho en la apreciación de las pruebas, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne ( falso juicio de legalidad ).

También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción ), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. 3.1.- De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Como resulta apenas obvio, esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.

Dicha labor no debe ser realizada de manera independiente en la ponderación individual de cada medio, sino en conjunto, esto es, valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por las otras debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular y las que aluden al modo integral de valoración. Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28213. 4.- En cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por >, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, asimismo la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092 tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción - dado que las formas no son un fin en si mismo -, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. 5.- En el evento que ahora ocupa la atención de la Sala, en cuanto hace al primer cargo incluido en el libelo, se observa que si bien el demandante sostiene que se configuró la violación del debido proceso “por falta de defensa técnica”, en razón a que, según dice, el profesional del derecho que anteriormente asistió al acusado, “no adelantó gestión a favor de mi representado al respecto es necesario señalar que durante el juicio oral y con antelación, la audiencia preparatoria se vislumbra que no existía ninguna estrategia de defensa hasta el punto que los testigos pedidos por la defensa no tenían en lo más mínimo conocimiento de los hechos y no les consta nada con relación al motivo de su citación, siento un caso tan serio que ameritaba toda la atención”, y además, censura que “no se haya solicitado el testimonio del señor SSQA ”, es lo cierto que en realidad su discrepancia con el fallo no se funda en la denuncia de una concreta irregularidad trascendente que vicie de ineficacia lo actuado, sino con el sentido de la decisión adoptada por la segunda instancia, tan sólo porque no se le dio la razón cuando la defensa recurrió en apelación. Tanto es esto, que a la mejor manera de un alegato de instancia, y con absoluta prescindencia de la objetividad que la actuación revela, se dedica a descalificar sin más la actuación del defensor que asistió al acusado durante la audiencia preparatoria y el juicio oral, pero sin darse a la tarea de presentar, como era su deber, los precisos y certeros términos en que se hicieron las solicitudes probatorias por parte de la defensa y se atendieron positivamente las mismas por parte del juzgador A quo, en las que inclusive se expresó la voluntad del acusado a renunciar a su derecho de guardar silencio y se pidió oír su testimonio en el juicio, lo cual fue ordenado por el juzgador, sólo que la práctica de dicho medio no se llevó a cabo por cuanto el acusado no compareció cuando su presencia era requerida para dicho propósito.

Al efecto pertinente resulta destacar cómo en lugar de acreditar que su asistido estuvo desprovisto de asistencia técnica durante el juicio, se dedica a presentar situaciones contrarias a aquello que la actuación ofrece, y a aducir argumentos generales sin concreción ninguna, todo lo cual le resta todo viso de seriedad a su propuesta. Para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante tenía que demostrar que el enjuiciado careció totalmente de asistencia profesional durante el juicio oral por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generado una situación de desamparo total frente a la parte acusadora, y no dedicarse a cuestionar la gestión de su antecesor bajo el supuesto indemostrable de que si el ahora recurrente hubiera actuado en el juicio, la suerte del procesado habría sido diversa.

En este sentido, y a fin de denotar la sin razón de la protesta, debe connotarse que el inicial defensor, cuando intervino en la audiencia preparatoria mostró versación y conocimiento del procedimiento a seguir, anunció su intención de hacer valer varias pruebas durante el juicio oral, tales como el testimonio de los señores YB y ÁQ, inquilinos de la residencia habitada por el acusado y su víctima; los testimonios de la víctima y su progenitora, así como la declaración del acusado previa renuncia a su derecho a guardar silencio, la copia de la historia clínica de la menor y los registros de las llamadas entrantes y salientes del teléfono del acusado, de las cuales sólo fueron negados por el juzgado de primera instancia los testimonios de la víctima y su progenitora ante la oposición de la Fiscalía para su práctica por haber sido ordenados a instancia del órgano acusador, con lo cual se pone de presente, ni más ni menos, la eficacia de la intervención de la defensa en este punto, sin que ahora pueda juzgarse su actividad, de cara a los resultados del juicio, finalmente plasmados en la sentencia. Ahora, que el defensor no hubiere sido exitoso en los interrogatorios y contrainterrogatorios, o que muchas de las preguntas formuladas hubieren sido objetadas por la Fiscalía y declaradas fundadas por el juez de conocimiento, no significa cosa distinta que el profesional del derecho cuya gestión la recurrente ahora censura, lejos estuvo de haber adoptado una actitud pasiva frente al deber de protección de los intereses de su representado, con lo cual el presunto vicio, cae en el vacío. El recurrente en casación no toma en cuenta, que la jurisprudencia se ha orientado por indicar que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo intervenir en el juicio oral de la manera que considere pertinente, y que no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.

Sin llegar, entonces, el recurrente a demostrar que evidentemente la garantía a que alude en la demanda ha sido conculcada, pues se limita a sugerir que el anterior defensor del procesado no conocía las técnicas del sistema acusatorio toda vez que no pidió algunas pruebas que ahora estima importantes de recaudar, pero sin saberse su exacto contenido ni la incidencia que eventualmente tendría en el sentido del fallo, o llegar a sugerir que no contrainterrogó en la forma como muy seguramente él lo habría hecho si hubiera estado al frente de la defensa, y que no alegó de conclusión con el rigor con que al parecer habría alegado elcasacionista, resulta manifiesto que el reparo que propone queda sin demostración, pues al sustentarse en meras conjeturas, se ofrece sustancialmente incompleto, por ende inidóneo para los propósitos perseguidos en la demanda.

Lo que se advierte en últimas, es la divergencia de criterios del recurrente con la actividad probatoria del defensor realizada durante juicio, pero sin enunciar expresamente, tampoco demostrar, la concreta configuración de un desacierto que diera lugar al desquiciamiento del fallo por desconocimiento de la defensa técnica, lo que impide que la demanda sea admitida al trámite para el estudio de mérito de la censura que propone, sin que en este caso resulte necesario superar sus defectos para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo.

De otra parte, en relación con el segundo cargo, como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, si bien el libelista dice apoyar su disentimiento en la causal tercera de casación para denunciar que fallo de segunda instancia incurre en la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, al sugerir que los juzgadores cometieron errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria, por transgredir los postulados de la lógica, es lo cierto que deja su reparo en el solo enunciado, en cuanto no solamente deja de acreditar la objetiva configuración de los yerros que dijo haberse cometido, sino que tampoco realiza un desarrollo acorde con el motivo de casación que aduce.

So pretexto de denunciar el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual sea fundado la sentencia, por parte alguna el libelista indica la prueba o pruebas sobre la cual se materializó el yerro, a cuál género o especie corresponde y cómo se corregiría éste en sede extraordinaria, nada de lo cual siquiera ensaya, si es que su pretensión era desquiciar el andamiaje que soporta la sentencia. 7.- Al efecto pertinente se ofrece traer a colación los siguientes apartes del libelo, que a criterio de la Corte resultan elocuentes sobre la impropiedad en que incurre el demandante en la postulación del reparo: Respecto de la validez y credibilidad del testimonio de la progenitora señora EPO en el caso que nos ocupa deben (sic) ser valorado de conformidad a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso.

TENGAMOS en cuenta que la menor hija de la señora mencionada de acuerdo a lo mencionado por la doctora de medicina legal no habla por lo que los cargos directos en contra de mi representado viene o mejor provienen de la señora PO quien no se encontraba en el lugar de los hechos versión que a toda luz es contradictoria y si se vislumbra en ella el ánimo de perjudicar a mi defendido.

Su testimonio no es creíble dada la inexactitud de la información suministrada, en aspectos tales como las circunstancias antecedentes, subsiguientes o concomitantes al hecho mismo, más aún, cuando los mismos no fueron corroborados por OTRO testigo, demás, el informe sicológico, no aporta luces para califica los hechos. Lo que sí es cierto, es que mi representado no cometió delito alguno en contra de la menor incapaz y si eso hubiera sido cierto en el fallo impugnado NO SE DESCRIBIÓ QUE CONDUCTA REALIZÓ UBICABLE DENTRO DEL TIPO PENAL DE ACTO SEXUAL ABUSIVO, SE MENCIONA que la menor tenía dolor en su parte trasera pero no se encontró en su examen médico prueba de haber sido accedido carnalmente, entonces cual fue el abuso, de donde se concluye tal afirmación en el fallo.

(sic) Así resulta patente el desacierto del censor, en cuanto no concreta la prueba o pruebas indebidamente apreciadas, y tampoco precisa el tipo de error que pudo haberse cometido respecto de cada una de ellas, todo lo cual aunado a la no presentación de un ataque formalmente completo contra fallo del Tribunal, no sólo le impide acreditar el yerro que dice noticiar, sino la eventual trascendencia del mismo, condiciones en las cuales surge claro que el cargo se ofrece incapaz de conmover siquiera la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de segunda instancia. 8.- Para la Corte, la inconformidad de la casacionista, radica tan sólo en suponer que en el juicio oral la Fiscalía no allegó la prueba requerida para condenar, pero en realidad apenas deja sus asertos en el sólo enunciado, en cuanto no les da el desarrollo y demostración con el rigor requerido en sede extraordinaria.

El libelista dejó de demostrar cómo el Tribunal, con apoyo en la prueba practicada en el juicio oral, se equivocó al declarar establecido, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito jurídicamente denominado actos sexuales con incapaz de resistir -agravado, así como la responsabilidad penal del acusado como autor en la realización de dicho comportamiento delictivo, y no la pregonada existencia de dudas probatorias sobre la realización de la conducta o de la responsabilidad penal del acusado, como corresponde proceder cuando se denuncia la aplicación indebida y la consecuente falta de aplicación de preceptos sustanciales por incurrir en errores de hecho o de derecho en la apreciación en los medios de convicción. En lugar de comprobar la objetiva configuración de los yerros probatorios que dice noticiar, así como la eventual trascendencia de unos tales desaciertos en el sentido del fallo, se dedica a presentar particulares consideraciones fácticas, para anteponerlas al criterio del Tribunal expresado en la sentencia de segunda instancia, lo cual escapa a la lógica del recurso extraordinario. 9.- Bajo el supuesto de haberse incurrido en violación indirecta de la ley a causa de la existencia de errores de apreciación probatoria cuya configuración no logra poner de presente, el demandante tampoco ofrece un panorama fáctico distinto del declarado en el fallo, en el que se corrijan los desaciertos que pregona, dejando así sus reparos en solos enunciados generales, toda vez que no les da ningún desarrollo ni demostración con el rigor exigible en sede extraordinaria.

En lugar de proceder a demostrar el error que dice haberse configurado, el libelista, a la manera de un alegato más propio de las instancias que de la casación, se dedica a sostener sin acreditarlo, que la prueba practicada en el juicio resulta insuficiente para edificar en ella una declaración de condena, pero no indica en concreto cuáles medios de convicción fundamentan la declaración de condena, qué dicen éstos, cuál el mérito que les fue conferido, en qué consistió el error de apreciación, ni cuáles pruebas sustentan sus asertos, todo lo cual resulta inaceptable en tratándose de un instrumento extraordinario de impugnación, sometido a rigurosos requisitos de forma y contenido que en este caso lejos se encuentran de resultar satisfechos.

El libelista no se percata que a más de enunciar el yerro, tenía por deber realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos, según sea el caso particular.

Al no proceder de este modo, obviamente no podía tomar en cuenta que dicha labor demostrativa debía realizarla de manera conjunta respecto de la totalidad de los medios discutidos, en confrontación con lo acreditado por las pruebas debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, nada de lo cual siquiera ensaya.

Es de tal entidad la precaria formulación del reparo, que no indica de qué manera habría de corregirse en sede extraordinaria el yerro que pretende noticiar, y cómo la correcta apreciación de los medios, en conjunto con los demás sobre los cuales no concurre ningún tipo de desacierto, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto al que es objeto de censura, nada de lo cual demuestra pese a que tenía el deber de hacerlo, si es que su intención era desquiciar el andamiaje fáctico en que se sustentó el fallo ameritado. 10.- En últimas, lo observado en la demanda presentada por la defensa, es una discrepancia de criterios en torno a la valoración que en los fallos se hizo de la prueba, propendiendo por la prevalencia de sus personales deducciones sobre el criterio del fallador y no una objetiva transgresión a reglas que rigen la aducción de los medios o a los postulados que gobiernan la sana crítica en la apreciación probatoria, como corresponde acreditar cuando se acude en sede extraordinaria en orden a denotar la ilegalidad de la sentencia impugnada, con lo cual se pierde de vista que en tratándose de errores de apreciación probatoria, éstos deben ser manifiestos y objetivos, es decir, de tal entidad que den lugar a la intervención de la Corte para corregir la violación indirecta de la ley por el fallo, y no simplemente para terciar en las discrepancias de las partes con el juzgador de segunda instancia, tan sólo porque no compartió los planteamientos de aquellas.

Lo que se ofrece en la demanda, no es entonces la intención de demostrar la existencia de un error demandable en casación, sino la exposición de un criterio particular sobre cómo ha debido proferirse la sentencia respecto del cual no se está de acuerdo con el juzgador, tan sólo porque no se le dio la razón cuando acudió en apelación, lo que de suyo resulta inadmisible en sede extraordinaria.

Esto es lo que se establece cuando formula una crítica general al mérito persuasivo conferido por el juzgador a la prueba testimonial practicada en el juicio, y, tal vez pretendiendo que la Corte supla las deficiencias argumentativas que presenta y desentrañe la finalidad que se persigue con la interposición del recurso, afirma tan sólo, sin llegar a demostrarlo en los precisos términos que han sido señalados en el cuerpo de este proveído, que contrariando las disposiciones de procedimiento que gobiernan la actividad judicial de apreciación de los medios de convicción, el juzgador prefirió las pruebas de cargo frente a las de descargo. 11.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo.

Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 12.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte CSJ AP 12 Dic 2005, Rad. 24322.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado SSQA, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � En las decisiones de la Sala se omite el nombre completo de los menores en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006 � Fls.24 y ss. cno. Ppal. � Ley 1395 de 2010.

Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � Sentencia de 6 de agosto de 2003, Rad. Nº 18626. � Auto de 14 de julio de 2004, Rad. Nº 21210. � Cfr. Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324 1 PAGE 36