50031 Lorena Vivian Niebles Londoño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP2297-2017 Radicación nº. 50031 Acta No. 102 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la recusación planteada por el defensor de LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO al Magistrado Fabio enrique Araque Vargas, integrante del Tribunal Superior Militar, para que se abstenga de continuar conociendo de la actuación penal seguida en su contra por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Iniciada investigación en contra de LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, por auto del de febrero de 2017[footnoteRef:1], el Tribunal Superior Militar, al momento de definir provisionalmente su situación jurídica, le impuso medida de aseguramiento de conminación, como presunta autora del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto previsto en el artículo 416 de la Ley 599 de 2000.

Decisión en contra de la cual, se interpuso recurso de apelación, que está pendiente de ser resuelto. [1: Decisión que fue apelada y pendiente de desatar recurso de apelación por esta Corporación. ] 2. El 6 de marzo del presente año, el abogado defensor recusó al Magistrado Fabio Enrique Araque Vargas, como funcionario instructor, con fundamento en las causales 1 y 4 del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010, al considerar que: “…cual es que su opinión e interés sobre el asunto presentado entre las Jueces: De instrucción LORENA NIEBLES y de Conocimiento ZULETA GÓMEZ, corresponden a una animadversión de NIEBLES LONDOÑO en contra de ZULETA GÓMEZ, es decir que NIEBLES LONDONO está motivada por intereses personales y no por deberes funcionales, así se plasma en la decisión del 9 de febrero de 2017 (Anexo No. 1) dentro de éste proceso, entre otros apartes; ‘Precisa este Despacho entrar a valorar que los autos del 23 de mayo y 29 de septiembre de 2014 que omitiera la señora Juez 126 de Instrucción Penal Militar dentro el radicado 386-J126IPM-2011 que se adelanta por el punible de abandono de puesto, resultan de contenido personal y como retaliación a lo ordenado por la Juez de Instancia, es decir, con un contenido personal y por tanto ajenos al proceso(…) Se ha considerado que un proceso penal no se debe personalizar a los intereses de los funcionarios.”[footnoteRef:2] [2: Folio 646 y 647 cuaderno No.4 ] Agregó que ese interés y opinión ya manifestada, tiene antecedentes en: (i) el proceso que en contra de su representada se siguió bajo el radicado 157635, en el cual, la Sala Penal del Tribunal, integrada entre otros funcionarios por el ahora recusado, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva “bajo un ropaje extenso pero en forma similar al presente caso”[footnoteRef:3], que habiendo sido objeto de apelación, fue revocada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, (ii) la extralimitación de funciones de la denunciante, Mayor Heidy Jhoana Zuleta, que fue objeto de denuncia por su mandataria por el delito de abuso de función pública y en el que “insólitamente” no se impuso medida de aseguramiento; y (iii) la ausencia de soporte jurídico- probatorio de la decisión adiada 9 de febrero pasado. [3: Folio 647 cuaderno No. 4] Todo lo cual deja en evidencia que la autoridad tomó partido a favor de la Mayor Zuleta Gómez, y usando el poder que la ley le otorga “busca dañar ilegalmente a mi defendida”[footnoteRef:4], en consecuencia solicitó se declare la recusación y se realice el cambio de funcionario instructor. [4: Folio 648 cuaderno No. 4] 3.

En auto del 24 de marzo, el Coronel (ra) Fabio Enrique Araque Vargas, desechó la propuesta de la defensa al observar que el postulante no hizo ningún desarrollo objetivo de las causales alegadas sino que desde una apreciación subjetiva cuestionó su actuar. Explicó que los dos procesos mencionados en el escrito, se efectuaron por situaciones fácticas distintas, ocurridas en tiempos diferentes, e incluso difiere la imputación jurídica respecto de la causa penal que ahora lo ocupa, de allí que no puede aducirse que expresó o dio concepto sobre el asunto.

Igualmente, carece de interés en la actuación procesal, pues el hecho que haya decidido en uno u otro caso imponer medida de aseguramiento contra dos investigadas diferentes, obedece a la simple razón de que se trata de procedimientos distintos por imputaciones fácticas y jurídicas disimiles que no imponen un trato idéntico, sin que por ello pueda afirmarse que tiene un interés patrimonial, intelectual y/o moral en las diligencias.

Razón por la cual, al no estructurarse las causales que se plantean, rechazó la recusación y envió la actuación a esta Corporación para decidir lo pertinente, en atención a lo normado en el artículo 242 de la Ley 1407 de 2010. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con los artículo 199, numeral 5, y 242 de la Ley 1407 de 2010, que dispone “Cuando sea un magistrado del Tribunal Superior Militar, el impedido o recusado deberá manifestarlo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que sea sustraído del conocimiento del asunto”, es competente la Sala para dirimir el asunto. 2.

La Sala declarará infundada la recusación, por cuanto, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, el instituto de los impedimentos consiste en una manifestación unilateral, voluntaria, oficiosa y obligatoria que hacen los funcionarios judiciales con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando adviertan que su imparcialidad se encuentra en entredicho, porque recae sobre ellos alguna de las causales consagradas en la ley para el efecto, situación que, de no producirse en esas condiciones, puede provocar, con la misma finalidad, la formulación de recusación por cualquiera de las partes.

Es decir, que si el funcionario respecto de quien concurre alguna causal de impedimento no la declara, cualquiera de las partes puede recusarlo en orden a propiciar por esa vía que se separe del conocimiento del caso. Sin embargo, tal situación no puede estar sujeta al capricho del servidor judicial ni de las partes, habida cuenta que se encuentra ligada de manera inevitable a la taxatividad de las causales, sin que pueda acudirse a la analogía o a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley en aras de sustentar su procedencia. 2.1.

En tal sentido la causal de impedimento prevista en el numeral 1 del artículo 231, dispone “ Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.” Sobre el alcance de la expresión «interés en la actuación procesal» [footnoteRef:5], la Sala en autos CSJ AP, 17 jun. 1998, rad. 14104;

CSJ AP, 21 en. 2003, rad. 15100, CSJ AP, 24 en. 2007, rad. 23.542, CSJ AP 2518-2016, señaló que se trata de: [5: Es de aclarar que esta causal es idéntica a las dispuestas en las Leyes 906 de 2004, articulo 56, numeral primero y 600 de 2000, artículo 99, numeral 1.] (…) aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso.

En similar sentido explicó:[footnoteRef:6] [6: Auto de 25 de febrero de 2004, dentro del radicado 22016.] “…No basta, pues, la simple alusión a la causal de impedimento para que éste sea aceptado automáticamente, ya que de ser así, sería suficiente con la sola mención del obstáculo para que el Juez supuestamente impedido fuera relevado. 2.3 Entre las diversas acepciones que en la legua castellana tiene la palabra interés, el Diccionario de la Real Academia Española[footnoteRef:7], define las siguientes: [7: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española.

Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1984.] -. “Provecho, utilidad o ganancia” -. “Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona o narración que le atrae o conmueve.” -. “Intereses creados: Ventajas, no siempre legítimas, de que gozan varios individuos, y por efecto de las cuales se establece entre ellos alguna solidaridad circunstancial.

Úsase más frecuentemente en mala parte para designar este linaje de intereses en cuanto se oponen a alguna obra de justicia o de mejoramiento social.” De ahí que, corresponde al recusante o quien se declara impedido por tener interés en la actuación procesal, facilitar los medios para que la autoridad que ha de resolver la cuestión se forme una idea precisa con relación a los componentes objetivos y subjetivos de ese interés. Vale decir, se trata de dilucidar si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad.

En todo caso, quien recusa a un juez y el funcionario que se proclama impedido, debe facilitar los elementos de persuasión con que cuente, pues, además, es deber de todo ciudadano “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”, como lo estipula el numeral 7° del artículo 95 de la Constitución Política…”. (CSJ AP 25 Feb. 2004, Rad. 22016).

En el presente caso, no se cuenta con elemento de juicio alguno que permita inferir que el funcionario recusado tiene un interés en el resultado del proceso, cuál sería su beneficio, utilidad o ganancia. Por el contrario el postulante parte de su propia apreciación subjetiva y nada fundada, de que dado el conocimiento de otros procesos, el Magistrado actúa en perjuicio de la investigada y por ello, procedió junto con los restantes miembros de la Sala, a imponer medida de aseguramiento.

En tal virtud, no se aprecia cómo el ánimo del funcionario encuentra afectado por circunstancia alguna que pueda llevarlo a decidir sin equidad, carente de objetividad, pues las decisiones que se enuncian simplemente han sido el resultado de las facultades jurisdiccionales de las cuales esta investido. 2.2. De igual forma, respecto de la causal dispuesta en el numeral 4: “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.”.

Esa opinión anticipada que constituye motivo de impedimento –tiene dicho la jurisprudencia de la Corte–, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitida fuera del proceso y no dentro del mismo. Así se explicó en CSJ AP 8 May. 2013, Rad. 41224: “… No toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica …”.

Así en el presente caso, si bien se alude a la “opinión” que el funcionario emitió al imponerle medida de aseguramiento a la procesada en otra actuación penal que en contra de ella instruyó y que culminó con cesación de procedimiento en sede de apelación, el postulante no explicó el contenido de la misma, ni dio cuenta de cómo los supuestos fácticos en uno u otro casos resultaban vinculados a fin de establecer que el Magistrado instructor se hubiese “ contaminado ” al punto de comprometer su imparcialidad e independencia, pues para que tal hubiese ocurrido surgía necesario que se hubiere pronunciado “… sobre el asunto materia del proceso …”, eventualidad que, como quedó visto, no se presentó en esa oportunidad.

Así, lo que se observa es que el peticionario se limitó a afirmar sin argumento sólido que aquél tenía un interés ilegitimo en afectar a su representada. Situación que en nada varía, si se analiza el proceso que se surtió, no en contra de la Teniente LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, sino el de Heidy Jhoana Zuleta, del cual no se brindó mayores elementos de juicio, pero que en todo caso, se indica es por hechos y conducta distinta a la que se le reprocha a la primera de aquellas.

Luego tampoco se infiriere un nexo causal que asienta la posición del togado. Así las cosas, es claro que de ninguna manera el funcionario se halla incurso en las causales expresas y estrictas de impedimento citadas y en consecuencia el Magistrado no debe ser separado del conocimiento del caso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

Declarar infundada la recusación manifestada por el defensor de LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, contra el Magistrado del Tribunal Superior Militar, Coronel (Ra) Fabio Enrique Araque Vargas. 2. Devolver las diligencias a esa Corporación para los fines pertinentes. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11