CASACIÓN 51436 VARLEY GONZÁLEZ OSPINA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP2293-2018 Radicación 51436 (Aprobado Acta No. 171) Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de VARLEY GONZÁLEZ OSPINA.

HECHOS: El 1º de marzo de 2012, en la ciudad de Armenia, un grupo de personas, entre las que se hallaba VARLEY GONZÁLEZ OSPINA, ingresó a la Oficina de la Cooperativa de Jubilados del Quindío portando armas de fuego y uniformes con insignias de la SIJIN y obligaron al representante legal y a la secretaria a entregar $178.000.000. Cuando salieron de la oficina con el dinero, hicieron disparos para evitar la persecución. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

Efectuada la captura de VARLEY GONZÁLEZ OSPINA, Roberto Jairo Arango Rodríguez, Jairo Andrés Londoño Herrera, Roberto Rengifo Briñez y Elsa Echeverry Muñoz, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 19 de diciembre de 2012 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Armenia. En dicha diligencia la Fiscalía les imputó la comisión de los delitos de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, hurto calificado y agravado y utilización de uniformes e insignias —arts. 365, 239, 240-2, 241-10 y 267—.

GONZÁLEZ OSPINA aceptó los cargos relacionados con hurto calificado y agravado y uso de uniformes e insignias, por los cuales fue condenado el 23 de enero de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia. 2. Presentado el escrito de cargos respecto del punible de porte de armas de fuego, la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 25 de febrero de 2013 en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral.

Cumplida dicha fase procesal, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3. La sentencia, proferida en primera instancia el 9 de marzo de 2015, condenó a VARLEY GONZÁLEZ OSPINA a 216 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable del delito imputado por la Fiscalía. 4.

Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Armenia, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 1º de agosto de 2017, confirmó en su integridad el fallo impugnado. LA DEMANDA: Primer cargo. Violación directa de la ley «por exclusión evidente». Para el defensor, los falladores aplicaron en forma indebida el artículo 365 del Código Penal porque «no se probó la antijuridicidad de la conducta…no se demostró por ausencia de elemento material probatorio alguno la puesta en peligro o la vulneración del bien jurídico tutelado en este asunto como lo era el de la seguridad pública».

Ello porque al proceso no se allegó evidencia de la idoneidad de las armas para la producción de disparos, pues existe la posibilidad de que fueran de fogueo o neumáticas. Segundo cargo. Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba. A criterio del demandante, se configura este reproche, porque no hay prueba de la comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, el cual «pretende ser demostrado contrario a la ley y a los diferentes fallos jurisprudenciales sobre la materia, con base en el testimonio de una dama que afirma ser policía y afirmó escuchar una detonación que para ella correspondía a un arma de fuego, es decir, erróneamente se prueba un delito de porte ilegal de armas con base en el oído de una testigo».

A la par, en opinión del recurrente, la sentencia omitió apreciar en debida forma el testimonio de José Gregorio González Torres porque aunque no se acreditó como perito, conoce el tema dada su condición de policía retirado y propietario de un establecimiento de venta de armas de fogueo y neumáticas, siendo por ello más idóneo que la testigo de cargo para opinar y rendir concepto sobre el asunto.

Si la valoración del testimonio por los falladores hubiese tenido como premisa que las armas de fogueo son idénticas a las de fuego y su detonación es igual pero sin expulsar ojiva, no habrían llegado «a la falsa conclusión de hallar responsable al acusado». Solicita, por tanto, casar el fallo y en su lugar absolver al sentenciado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias.

Aunque es innegable que el demandante, en su condición de defensor del procesado, cuenta con interés para pretender en casación que se absuelva a su representado, no consiguió sustentar debidamente los cargos propuestos, como se explica a continuación. 2. La violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una adecuación equivocada de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—.

Sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

No se debate, entonces, la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente el cargo por cuanto la censura plantea un problema de carácter probatorio y no de naturaleza exclusivamente jurídica, como debía hacerse en consonancia con el cargo seleccionado. En efecto, según la demanda los falladores aplicaron en forma indebida el artículo 365 del Código Penal porque no se probó que las armas utilizadas fueran idóneas para la producción de disparos, hipótesis que contiene un sustento eminentemente probatorio.

Al margen de lo anterior, la sentencia argumentó ampliamente la razón por la cual consideraba probada la materialización del delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y los motivos por los que desestimaba la tesis defensiva sobre «ausencia de antijuridicidad» ante la posibilidad de que las armas utilizadas por los acusados fueran de fogueo o neumáticas.

En ese contexto, el cargo, antes que demostrar la violación directa de la ley por parte de los juzgadores, contiene la visión personal del defensor sobre las pruebas y el valor que debió otorgárseles, con lo cual omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.

Se inadmite el cargo. 3. En el segundo cargo el casacionista atribuye a la sentencia la omisión de las reglas de producción y apreciación de la prueba, sin indicar, como era su deber, la vía a través de la cual se concretó el yerro. La causal invocada constituye la forma mediata de violar la ley sustancial a través de errores de hecho o de derecho.

Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios. Los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción. Ninguno de ellos, en contravía de los presupuestos de claridad, precisión y coherencia, fue mencionado por el demandante. Sin embargo, como el reproche se orienta a cuestionar el trabajo de ponderación probatoria, puede pensarse que el defensor propone un falso raciocinio, yerro que se configura cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica.

En tal supuesto le corresponde al casacionista señalar el contenido del medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia cuyo contenido fue desconocido, así como la trascendencia del error frente a la declaración de justicia contenida en el fallo.

Pues bien, el demandante se limita a afirmar que no existe prueba de la comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y que se omitió valorar en debida forma el testimonio de José Gregorio González Torres, con el que se estableció que las armas de fogueo son idénticas a las de fuego y su detonación es igual pero sin expulsar ojiva.

Esa crítica, es claro, no constituye un reproche de naturaleza casacional sino un alegato de libre confección con el que se pretende prorrogar el debate surtido en las instancias y sobreponer el criterio de la defensa al de los juzgadores. En efecto, el demandante no especificó el contenido de cada medio probatorio cuestionado ni indicó cuál fue el principio lógico, ley científica o regla de experiencia omitida.

Ignoró también los argumentos con los que el Tribunal desestimó la tesis defensiva sobre la ausencia de prueba de idoneidad de las armas utilizadas en el asalto a la Cooperativa de Jubilados del Quindío, con lo cual obvió que el recurso de casación no constituye una tercera instancia en la que se pueda insistir en argumentos derrotados en fases procesales anteriores.

Sobre el tema, el Tribunal señaló: La tenencia de un arma de fuego y el origen de las detonaciones fueron cuestionados con base en la hipótesis alterna planteada por el defensor, consistente en que el artefacto observado pudo ser un arma de fogueo o de naturaleza diferente y que las detonaciones fueron producto de una papeleta o del accionar de un arma de gas.

Para clarificar los asertos de la declarante {Katherine Johana García Maza}, la Sala debe tener en cuenta su amplia experiencia al servicio de la institución policial, lo que la pone en una condición diferente a la de cualquier otra persona: lleva 15 años en contacto diario con armas de fuego. Aunque no sea experta en balística o carezca de un conocimiento científico, puede afirmarse que la práctica le ha dado herramientas empíricas para reconocer ese tipo de objetos.

Con base en ello sus opiniones, basadas en la experiencia, son admisibles y confiables. Y respecto del testigo de la defensa indicó: Sobre la versión del señor González Torres se anota que, como lo indicó el Juzgado de primera instancia, no puede ser valorada como una pericia, sino, solamente, una opinión de una persona que ha tenido manejo de armas por un largo tiempo, que puede ser valorada y tenida en cuenta, pero que, ciertamente, poco contribuye a la solución del caso, pues no fue testigo presencial de los hechos ni realizó experticia alguna, simplemente dio cuenta de la existencia de otro tipo de artefactos, diferentes a las armas de fuego en su funcionamiento, pero con apariencia similar.

Aunque el señor defensor planteó hipótesis alternas como la utilización de armas de fogueo o detonaciones de pólvora, son teorías que no superan el tamiz de las reglas de la experiencia, pues es poco probable que un grupo de personas que se preparó de la forma como lo hicieron los asaltantes en este caso, acudieran a realizar el hurto con armas de fogueo o que utilizaran papeletas u otro tipo de pólvora para amedrentar a los persecutores, probabilidad que disminuye frente a la contundencia de los testimonios de quienes tienen experiencia en el manejo de armas y juraron que escucharon detonaciones de armas de fuego».

En suma, el defensor no demostró la configuración de ningún yerro de orden casacional que altere la presunción de doble acierto y legalidad que cobija la sentencia porque se limitó a disentir de la decisión repitiendo argumentos desestimados en las instancias. 4. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de VARLEY GONZÁLEZ OSPINA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13