Casación No. 44336 P/. Wilgen Adrián Rodríguez Betancur CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente AP2291-2015 Radicado 44336 Aprobado Acta No. 148 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) ASUNTO: República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44336 P/.
Wilgen Adrián Rodríguez Betancur La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de WILGEN ADRIÁN RODRÍGUEZ BETANCUR contra la sentencia del 8 de abril de 2014, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 10 de diciembre de 2013, mediante el cual fue condenado como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 1 12 HECHOS: El 6 de febrero de 2013, en la carretera de salida del Municipio de Norcasia (Caldas), en el puesto de control de vehículos instaurado por la Policía Nacional, fue detenida la motocicleta en la cual se movilizaba WILGEN ADRIÁN RODRÍGUEZ BETANCUR[footnoteRef:1], quien, al realizarle una requisa e indagársele por un bulto que se observaba dentro de su pantalón, entregó una bolsa negra que contenía 113.3 gramos de marihuana. [1: Y otro] ACTUACIÓN PROCESAL: 1.
El 7 de febrero de 2013, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Dorada, a WILGEN ADRIÁN RODRÍGUEZ BETANCUR le fue imputado el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al cual se allanó. 2. Conforme con tal aceptación, el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, el 10 de diciembre de 2013, condenó al encartado como autor material del delito imputado, en la modalidad de “llevar consigo”, a la pena principal de 56 meses de prisión y multa de 1.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2013 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3.
Apelada tal determinación por la defensa, quien deprecó la nulidad de la actuación y la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales en providencia del 8 de abril de 2014 resolvió no decretar la nulidad invocada, se abstuvo de efectuar pronunciamiento sobre el reconocimiento o no de la prisión domiciliaria y negó el sustituto pretendido conforme con los artículos 38 y 38B del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, esto último en respuesta a solicitud elevada el 21 de febrero del mismo año. LA DEMANDA: Con el fin de obtener el respeto de las garantías del condenado, en particular el debido proceso y el derecho a la defensa, así como los principios de no reforma en peor y doble instancia, al tiempo que la unificación de la jurisprudencia en torno al juez competente para pronunciarse sobre la prisión domiciliaria, la defensa postuló los siguientes cargos: 1.
Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 acusó la sentencia de segundo grado de trasgredir el derecho a la defensa y el principio de contradicción conforme lo dispuesto en el artículo 457 del mismo estatuto, al no resolver de fondo el punto atinente a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia de acuerdo con las Leyes 750 de 2002 y 82 de 1993, con violación de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y falta de aplicación de los artículos 8º y 20 del Código de Procedimiento Penal.
Las sentencias de primer y segundo grado son una unidad inescindible, razón por la cual al omitirse resolver en sede de alzada un tema que fue abordado en primera y censurado en debida y oportuna forma se dejó en vilo el punto de disenso y se obvió el deber de motivar la decisión y solucionar todos los extremos sometidos a debate, en contravía del principio de segunda instancia y el debido proceso.
El 7 de febrero de 2013 el Juzgado de Control de Garantías impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia al verificar los fines constitucionales de la misma y en los alegatos de traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal se propuso el beneficio de la prisión domiciliaria acorde con la Ley 750 de 2002 y la Ley 82 de 1993, tema del cual se ocupó el Juez de conocimiento en su providencia[footnoteRef:2]. [2: Páginas 7 a 15 y numeral tercero de la parte resolutiva.] En el recurso de apelación se atacó dicha negativa, como se constata en el escrito contentivo del mismo, no obstante, el ad quem señaló que “se abstendrá de pronunciarse al respecto por falta de competencia”[footnoteRef:3], en atención a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 23 de agosto de 2007, radicado 27.337 por tratarse de una “solicitud extemporánea por anticipación” al ser el “tema de exclusivo resorte de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.
Además, “ toda vez que siendo un instituto jurídico ideado para amparar a los menores y evitar su desabrigo u orfandad por la reclusión de la única persona condicionada para su cuidado, no se puede como Juez Plural de conocimiento adentrarse a tal tema de competencia de los jueces de ejecución de penas cuando tal desamparo no fulgura, no es ostensible y, por consiguiente no demanda de un pronunciamiento inmediato sino que puede aplazarse hasta que haya una decisión en firme…” (…) En esa medida, aunque en rigor lo procedente era abstenerse de pronunciarse de fondo sobre el sustituto de la Ley 750 de 2002, dadas las particularidades del sub judice, esta Sala respalda que la Juez de primer nivel para verificar las condiciones del menor ordenara un estudio de parte de la Comisaria de Norcasia, como también respalda que al conocer que el bebé no quedaba a la deriva hubiese negado un sucedáneo punitivo que, se hace hincapié y se ratifica, no puede ser herramienta para lograr la no reclusión intramural de quienes son padres y participan del desarrollo de sus hijos, sin que es medida necesaria cuando las coyunturas del caso indican que hay un menor que, por ausencia de otros familiares que lo auxilien, queda en alto grado de riesgo por el internamiento de su único benefactor.”, como lo dispuso en el numeral 2 de la parte resolutiva. [3: Fol. 224 cuaderno Tribunal ] Con ese argumento, el Tribunal desconoció que la Corte ha recogido tal posición en decisiones con radicados 32.053 de 2009 y 40.448 de 2013 y, por ello, si el tema fue planteado en las instancias, debe resolverse por éstas, o si el criterio de la segunda apuntaba a que no era la oportunidad de resolverlo, debió anular la decisión de primer grado en lo pertinente y no dejar en el limbo jurídico el asunto.
Con la trascendencia de que en el presente caso se dispuso erróneamente el traslado de su prohijado a un centro de reclusión, sin haberse acometido el análisis del asunto por el Tribunal, pues lo dejó sin definición y creó incertidumbre sobre si las instancias decidieron si tenía o no derecho a la sustitución de la prisión o si puede intentarla ante el juez de ejecución de penas, con lo cual dificulta su derecho a la defensa.
Solicitó se case la sentencia, se disponga la anulación del proceso y se devuelva al Tribunal de origen para que pronuncie de fondo sobre la negativa a la prisión domiciliaria bajo la figura de padre cabeza de familia. 2. Bajo la senda de la causal primera de casación, censuró el fallo por violación directa de la ley sustancial proveniente de la falta de aplicación de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, 6º de la Ley 599 de 2000 y 6º y 20 de la Ley 906 de 2004, que consagran el principio de la no reformatio in pejus.
Ello, al resolver la petición sobre la prisión domiciliaria bajo la égida de la Ley 1074 de 2014, para negarla, aspectos que no fueron examinados en sede de primer nivel y, por ello, ameritaron un nuevo estudio. Si bien esta solicitud fue elevada por la defensa, la misma aparejaba que se resolviera de manera conjunta con la figura de padre cabeza de familia, de lo contrario, era obligación del ad quem abstenerse de resolverla en tanto se tornaba como una decisión más gravosa para su asistido y cerraba la oportunidad para que fuera intentada ante el Juez de ejecución de penas.
Lo anterior, porque (i) en curso del traslado del artículo 447 de la Ley 906, nada se dijo sobre la Ley 1709 de 2014 como que no se conocía y menos las modificaciones sobre el instituto de la prisión domiciliara, (ii) el Juzgado resolvió primigeniamente que no se le concedería al sentenciado la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 del Código Penal por el factor objetivo, (iii) en el recurso de apelación sólo se alegó la condición de padre cabeza de familia, punto que, como se expuso en el cargo anterior, no obtuvo respuesta, (iv) el Tribunal se pronunció sobre el escrito posterior a la apelación que reclamaba el análisis del instituto desde la óptica de la Ley 1709 de 2004, para negarla con base en los condicionamientos impuestos en el inciso 2 del artículo 68A del Código Penal, al estar excluido el delito de “tráfico de estupefacientes y otras infracciones” por el cual fue sentenciado WILGEN RODRÍGUEZ.
Ese tema le estaba vedado por tornar más gravosa la situación del procesado como apelante único y no haber sido objeto de estudio por el juez sentenciador en primer grado. Lo correcto era abstenerse de resolverlo ante la ausencia de interés jurídico de la defensa. Por consiguiente, peticionó se case parcialmente la sentencia, se disponga reconocer el principio de la no reformatio in pejus en favor del sentenciado y se anule la negativa a la prisión domiciliara encausada por la Ley 1709 de 2014 para que pueda ser ensayada ante los Jueces de ejecución de penas con la garantía de la doble instancia. CONSIDERACIONES: 1.
Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad y a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. 1.1.
Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2. En razón de ello, tal propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la cual se identifique la sentencia recurrida, acredite la legitimidad o interés para recurrir, se exprese con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal. 1.3 La exigencia de interés para recurrir está asociada con el concepto de agravio, esto es, la generación de un perjuicio con ocasión del fallo, porque en todo o parte le fue desfavorable a las pretensiones del impugnante y por consiguiente le asiste el derecho a recurrir, incluso en sede extraordinaria de casación. 2.
El demandante postula dos censuras relacionadas con las determinaciones adoptadas frente a la concesión de la prisión domiciliaria, la primera por la condición de padre cabeza de familia y, la segunda, conforme con los artículos 38 y 38B del Código Penal modificados por los artículos 22 y 23 de la Ley 1709 de 2014. Sobre la primera desde ya se anticipa su admisión, no igual frente a la segunda por cuanto el peticionario carece de interés para recurrir. 2.1.
En efecto, el censor ignoró que la determinación que cuestiona por violación directa de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación del principio de la no reformatio in pejus, fue consecuencia de la solicitud que elevó el 21 de febrero de 2014, por la cual impetraba a favor de su defendido “la aplicación a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2.014”[footnoteRef:4], con lo cual provocó que el Tribunal se pronunciara sobre tal tópico, ya no en respuesta a la alzada sino en virtud de una nueva petición. [4: Folio 137 cuaderno Tribunal] Por manera que resulta inocuo que en sede de casación pretenda abrir un debate atinente a las facultades del Tribunal para pronunciarse sobre tal pedimento, cuando fue él quien lo propuso ante el Juez de segundo grado, pese a no haber sido objeto de análisis por el de primera y bajo el supuesto que la respuesta necesariamente sería positiva. 2.2.
De allí que, al carecer el recurrente de interés jurídico para acudir a la casación, el segundo cargo será inadmitido. 2.3. Contra la anterior determinación es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 25006 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. 3.
Por otra parte, por cuanto reúne los requisitos establecidos en el artículo 184, inciso segundo, de la ley 906 de 2004, la Sala admite el primer cargo de la demanda y en su oportunidad procederá a fijar fecha para la audiencia de sustentación del mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. No admitir el segundo cargo de la demanda de casación, presentada por el apoderado de WILGEN ADRIÁN BETANCUR. Contra esta decisión, procede el mecanismo de insistencia. 2. Admitir el primer cargo de la demanda, sustentado en la causal 2ª del artículo 181 de la ley 906 de 2004. Oportunamente se fijará fecha para audiencia de sustentación del mismo.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria