Casación 52759 Martha Cecilia Zapata Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2288-2018 Radicación No. 52759 (Aprobado Acta No. 182). Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de MARTHA CECILIA ZAPATA HERNÁNDEZ contra el fallo del Tribunal Superior de Medellín mediante el cual confirmó con modificaciones el de primer grado proferido por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de esa misma ciudad que la condenó por el delito de peculado por apropiación, si no fuera porque advierte la prescripción de la acción penal.

ANTECEDENTES FÁCTICOS La cuestión fáctica fue extractada por el Tribunal de la sentencia de primera instancia, de la manera siguiente[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folios 480 a 482 del cuaderno 2 del proceso.] «En el Juzgado Civil del Circuito de Girardota, Antioquia, se adelantó un proceso bajo el radicado 2001-00295, decretándose mediante auto del 22 de febrero de 2002, el embargo y secuestro de un vehículo de placa WAA-833, tipo camión, marca Dodge, modelo 1979, de estacas, y de servicio público.

Para el efecto, se comisionó a los jueces civiles municipales de Medellín, correspondiendo atender el asunto al Juzgado Doce Civil Municipal, cuyo titular designó como secuestre a la señora Martha Cecilia Zapata Hernández, con quien se realizó la diligencia correspondiente el 19 de noviembre de 2003. A la aludida le fue entregado en calidad de secuestre, el vehículo en comento, advirtiéndose en la diligencia, “que por tratarse de un vehículo de servicio público y que por su naturaleza está destinado a producir utilidades económicas, debe procurar en lo posible su funcionamiento con el mismo sistema de administración vigente al momento de su retención”.

De igual manera se hace constar en la diligencia, que no se atiende por la secuestre la petición de entregarlo en depósito del propietario hasta tanto se determine la administración del bien y contar con el contrato correspondiente. El vehículo fue administrado por la secuestre Martha Cecilia Zapata Hernández, durante tres (3) meses y algunos días, verificándose que el mismo realizó varios viajes con valores especificados debidamente por la empresa transportadora de carga a la cual había sido vinculado, pero la secuestre al ser requerida para la rendición de cuentas correspondiente, porque estaba omitiendo hacerlo en cumplimiento de sus obligaciones, lo hizo anómalamente, pues se evidenciaba un faltante entre los ingresos y los egresos del vehículo, que finalmente fue determinado por el investigador de la Fiscalía, en la suma de $10.003.609.

El Despacho de conocimiento del proceso matriz, mediante auto del 27 de febrero de 2004, reemplazó a la secuestre atendiendo a lo dispuesto entonces por el artículo 688.3[footnoteRef:2] del C. de P. Civil, modificado por el numeral 1º del artículo 345 del Decreto 2282 de 1989, relacionado con el relevo del secuestre y entrega de bienes, por dejar de rendir cuentas de su administración de presentar los informes mensuales».

(Negritas y referencias dentro de texto original). [2:

ARTÍCULO 688. Relevo del secuestre y entrega de bienes. Además de los previstos (sic) en los numerales 5º y 10 del artículo 9º de oficio o a petición de parte se reemplazará al secuestre en los casos siguientes: 3. Si deja de rendir cuentas de su administración o de presentar los informes mensuales, en cuyo caso se le relevará de plano.] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 20 de febrero de 2006 la Fiscalía Tercera de la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Antioquia abrió investigación[footnoteRef:3] contra MARTHA CECILIA ZAPATA HERNÁNDEZ, quien fue vinculada a la actuación mediante diligencia de indagatoria[footnoteRef:4]. [3: Cfr. Folios 120 a 125 del cuaderno 1 del proceso.] [4: Cfr. Folios 221 a 233 ibídem.] El 5 de enero de 2011, la Fiscalía 109 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín dispuso cerrar la investigación[footnoteRef:5] y mediante resolución de 29 de marzo siguiente[footnoteRef:6] acusó a la procesada por el delito de peculado por apropiación –artículo 397 del Código Penal-. [5: Cfr. Folio 300 ibídem.] [6: Cfr. Folios 326 a 4329 ibídem.] El fallo de primer grado fue proferido por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín el 20 de octubre de 2017[footnoteRef:7], condenando a la enjuiciada por el punible consagrado en el artículo 397.3 de la Ley 599 de 2000. [7: Cfr. Folios 431 a 440 del cuaderno 2 del proceso.] La anterior decisión fue apelada por el defensor de la procesada[footnoteRef:8] y decidida en segunda instancia por el Tribunal el 11 de diciembre del 2017[footnoteRef:9], confirmando la condena impuesta por el delito de peculado por apropiación contra MARTHA CECILIA ZAPATA HERNÁNDEZ -con modificación de las penas[footnoteRef:10]- concediéndole el sustituto penal de la condena de ejecución condicional[footnoteRef:11]. [8: Cfr. Folios 445 y 448 a 461 ibídem.] [9: Cfr. Folios 479 a 510 ibídem.] [10: Por reconocerle la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el inciso 2º del artículo 401 del Código Penal.] [11: Cfr. Folio 509 ibídem.] Frente a la anterior decisión el defensor de la enjuiciada interpuso demanda de casación[footnoteRef:12], que fue repartida a este Despacho el pasado 16 de mayo del año que transcurre. [12: Cfr. Folios 518 y 529 a 547 y ss. ibídem.] LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales, resumir los hechos, la actuación procesal relevante y la sentencia impugnada, el apoderado de MARTHA CECILIA ZAPATA HERNÁNDEZ postula un cargo principal por violación directa del artículo 29 de la Carta Política y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y uno subsidiario por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación de la prueba testimonial y documental, con fundamento en los cuales solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y en su lugar absolver a su representada.

CONSIDERACIONES Como anteriormente se expuso, sería procedente analizar los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación, si no fuera porque las foliaturas evidencian la prescripción de la acción penal con posterioridad a la sentencia de segunda instancia. En efecto, al tenor de lo normado por el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en concordancia con el artículo 86 original de la Ley 599 de 2000, el fenómeno prescriptivo se materializa cuando a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación transcurre un término equivalente a la mitad de la pena máxima privativa de la libertad consagrada en el tipo penal a la conducta, lapso que en todo caso no podrá ser inferior a cinco años, según lo dispone el inciso segundo del precepto mencionado.

En el presente asunto MARTHA CECILIA ZAPATA HERNÁNDEZ es procesada por el delito de peculado por apropiación –canon 397.3 de la Ley 599 de 2000-, norma que fija una pena máxima de prisión de 10 años según la legislación vigente para la fecha de los hechos (27 de febrero de 2004[footnoteRef:13]), término que como se ha dicho debe reducirse a la mitad por tratarse de la fase procesal del juicio -5 años-, y al cual debe adicionársele una tercera parte[footnoteRef:14], toda vez que la procesada ejecutó la conducta cuando cumplía funciones públicas como secuestre[footnoteRef:15] -artículo 83.6 ejusdem-, (1/3 de 5= 1.6667 + 5 = 6.6667 = 6 años 8 meses). [13: Cfr. Folio 490 del C. 2.] [14: Según la legislación vigente en la fecha de los acontecimientos –Ley 599 de 2000-.] [15: Cfr. Folios 20 y 21 del cuaderno 1 del proceso.] Ahora bien, debido a que en el expediente consta que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 9 de mayo de 2011 [footnoteRef:16], el término extintivo, contado a partir de tal fecha, conduce a concretar el término prescriptivo el 10 de enero del 2018, cuando ya había sido dictada la sentencia de segundo grado (11 de diciembre de 2017). [16: Cfr. Folio 338 del cuaderno 1 del proceso.] Es importante precisar que los comportamientos posteriores a la consumación del ilícito, tales como el reintegro de lo apropiado en el punible de peculado[footnoteRef:17], no inciden en la prescripción, toda vez que se trata de un mecanismo de reducción de la sanción y no de una atenuante de responsabilidad, ya que no se trata de una circunstancia concomitante al hecho sino de una actitud pos delictual que adopta el sujeto agente a fin de aminorar las consecuencias sancionatorias de su acción y que por ello puede tener efecto en tal ámbito, pero que no altera los límites punitivos legalmente establecidos para la prescripción[footnoteRef:18]. [17: Cfr. Folios 477 y 478 del cuaderno 2 del proceso.] [18: Cfr. CSJ.

SP. de 24 de mayo de 2017, Rad. 42753.] De manera que el Estado perdió su potestad punitiva para continuar el adelantamiento del trámite procesal a partir del momento en que se consolidó el fenómeno extintivo, y debido a ello no le queda a la Sala opción diferente a reconocer la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento, sin necesidad de entrar a calificar las exigencias de debida fundamentación de la demanda de casación. Teniendo en consideracón que en el presente asunto no se reconoció la calidad de parte civil a persona alguna, la Corte no se pronunciará al respecto, quedando vigente la posibilidad de perseguir el resarcimiento de perjuicios por medio de las acciones civiles a que hubiere lugar.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte ha determinado cómo proceder en sede de casación cuando ha operado la prescripción de la acción penal[footnoteRef:19], estableciendo que cuando el acontecimiento jurídico opera después de proferida la sentencia de segunda instancia, como ocurre en el presente asunto, debe decretarse directamente y cesar el procedimiento, con independencia del contenido de la demanda, prescindiendo del juicio de admisibilidad, pues en tales supuestos el fallo fue dictado en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado. [19: Cfr. CSJ.

SP. de 21 de agosto de 2013, Rad. 40587, reiterado en SP. de 13 de noviembre de 2013, Rad. 40009, SP. de 9 de marzo de 2016, Rad. 46632 y AP. de 8 de junio de 2017, Rad. 48090, entre otras.] Igualmente ha sostenido que cuando la prescripción acontece con anterioridad a la emisión de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis: (i) Cuando el error es planteado en la demanda, supuesto en el cual se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques que hayan sido planteados.

(ii) Cuando el recurrente no formuló el reproche de prescripción en su escrito, caso en el que le corresponde a la Sala verificar la ocurrencia del fenómeno extintivo y en caso positivo, casar de oficio para anular el fallo y como consecuencia de ello inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo.

En el evento de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre las censuras allí propuestas. Ahora, cuando la prescripción se produce como consecuencia del fallo de casación, v. gr. cuando se varía la calificación jurídica para degradar la imputación, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción, de manera que si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia deberá casarla, pero si se consolidó después, habrá de decretarla directamente y, en consecuencia, precluir la actuación[footnoteRef:20]. [20: Cfr. CSJ., AP. de 21 de agosto de 2013, Rad. 40587.] Considerando lo anterior, la Sala dispondrá la cesación de procedimiento a favor de ZAPATA HERNÁNDEZ por haber operado la prescripción de la acción penal con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, sin necesidad de entrar a calificar los presupuestos de la demanda de casación presentada por su defensor.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: Declarar la PRESCRIPCIÓN de la acción penal originada en el delito de peculado por apropiación de MARTHA CECILIA ZAPATA HERNÁNDEZ. Como consecuencia de lo anterior, disponer la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a su favor. Segundo: En contra de la anterior determinación procede el recurso de reposición según el artículo 189.1 de la Ley 600 de 2000.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11