AP2281-2024(65565) — Corte Suprema

AP2281-2024(65565)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Decreto 2170 de 2002Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: PRESCRIPCIÓN - Declaración en el trámite casacional / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado / PRESCRIPCIÓN - Contrato sin cumplimiento de requisitos legales / PRESCRIPCIÓN - Se configura / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción penal Tesis: «La Sala no examinará la demanda de casación presentada por JAMS al advertir que la acción penal seguida en su contra prescribió antes de emitirse la sentencia de segunda instancia. La fiscalía dictó resolución de acusación el 22 de abril de 2015 contra LFSM, JAMS y LFCG como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Al ser apelada por el defensor de CG, la fiscalía se abstuvo de resolver el recurso al advertir la vulneración de derechos fundamentales en su contra. Por ende, declaró la nulidad parcial a su favor. La resolución de acusación, entonces, quedó en firme para los procesados SM y MS el 9 de octubre de 2015. [...] Por su parte, para efectos de la prescripción de la acción penal el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal señalaba que: “Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará de una tercera parte a la mitad”. La pena máxima para tener en cuenta respecto de la prescripción de la acción penal en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, entonces, sería de 16 años contados a partir del momento de los hechos. Sin embargo, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la imputación como lo señala el artículo 86 del Estatuto Penal la que equivale a la acusación en la Ley 600 de 2000, por la que se rigió este caso, y se debe reiniciar el conteo por la mitad de lo señalado en el artículo 83. Evento en el cual el término no podrá ser inferior a 5 años, ni superior a diez. Como la acusación para el procesado JAMS quedó en firme el 9 de octubre de 2015, a partir de esa fecha se deben contar ocho (8) años que corresponde a la mitad de la pena máxima señalada para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Este tiempo se cumplió el 9 de octubre de 2023, es decir, un mes y dos días después de emitida la sentencia de segunda instancia, pues esta se dictó 7 de septiembre de 2023. Al haber ocurrido el fenómeno prescriptivo cuando se tramitaba el recurso de casación interpuesto por MS, la Sala declarará la prescripción de la acción penal a su favor y dispondrá la cesación de procedimiento de la actuación seguida en su contra. Esta misma determinación se tomará respecto de LFSM, pues si bien su defensor no interpuso el recurso extraordinario, se encuentra en la misma situación procesal que MS». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «[...] la Sala advierte que inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de LFCG en razón a que, como se analizará, los cargos formulados no cumplen con los requisitos de idoneidad formal y material señalados por la jurisprudencia de la Corte, relacionados con el cumplimiento de sus exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y con su aptitud para la realización de los fines del recurso, respectivamente». DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión / CASACIÓN - Principios / CASACIÓN - Principio de corrección material / CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente / CASACIÓN - Principio de debida fundamentación: se vulnera Tesis: «La demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión, sustentación suficiente y corrección material. El primero impone que el recurrente señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, determina que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto. Y, finalmente, el tercero exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal». CASACIÓN - Principio de debida fundamentación: se vulnera / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión: se vulneran / CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo / NULIDAD - Debido proceso: no se configura Tesis: «En el primer cargo, el demandante acusó la sentencia por estar viciada de nulidad derivada de violación al debido proceso, por cuanto, según dijo, fue emitida por el Tribunal sin tener en cuenta que el proceso estaba incompleto porque fue manipulado indebidamente y se extraviaron folios. Al examinar el cargo, la Sala advierte que el demandante vulneró los principios de claridad y precisión, y debida fundamentación. En efecto, señaló que, al comparar la información contenida en el informe secretarial del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada del 7 de julio de 2016 con el contenido del expediente, observó que no correspondía el número de folios entre lo establecido en el informe secretarial y los cuadernos originales 1 al 4 de instrucción. Infirió, entonces, que se habían extraviado folios de estos cuadernos y afirmó que correspondían a actuaciones procesales no tenidas en cuenta por los jueces de instancia cuando dictaron los fallos, sin poder precisar de qué trataban. Sin embargo, omitió tener en cuenta que a partir de la misma circunstancia por el indicada, se puede inferir la existencia de errores en el informe secretarial respecto del número de folios de cada uno de los cuadernos que conformaban el expediente. Además, intentó fortalecer su argumento con lo que sucedió con la copia del expediente que la fiscalía ordenó enviar para estudio a la Unidad Nacional Anticorrupción con sede en Bogotá el 3 de junio de 2005, pues la persona que lo transportó refirió que se cayó de la moto y el expediente se dispersó y aunque trató de recuperar todas las hojas, el viento se llevó algunas. Según indicó el demandante, el 5 de octubre de ese mismo año la fiscalía ordenó rehacer el expediente, pero esto no se hizo. También quiso fortalecer su argumento, al señalar que los archivos magnéticos del expediente tienen un nombre que no corresponde con su contenido. Estos dos últimos aspectos, nada tienen que ver con el expediente original recibido por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, en el que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia. El demandante no demostró, entonces, que realmente se hubieran extraviado folios del expediente original, ni que se presentó afectación al debido proceso. Por ende, el cargo no puede ser admitido». INDAGATORIA - Imputación jurídica: no es vinculante frente a decisiones ulteriores / PROCESO PENAL - Principio de progresividad / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE - Parámetros / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE - Etapa de juicio: procedencia / INDAGATORIA - Interrogatorio: imputación fáctica y jurídica / INDAGATORIA - Imputación jurídica provisional: no vincula al Fiscal a mantener esa calificación en la resolución de acusación / NULIDAD - Derecho de defensa: no se vulnera / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «En el segundo cargo acusó la sentencia por nulidad derivada de la violación al derecho de defensa del procesado CG, pues, según dijo, desde el momento en fue vinculado mediante indagatoria hasta cuando se dictó resolución de acusación, la calificación sobre su participación varió de determinador a coautor y luego a interviniente. Aseveró que en la indagatoria inicial llevada a cabo el 18 de diciembre de 2006 se le indicó que era determinador de la conducta, luego en la resolución de acusación emitida el 1 de diciembre de 2015 se le señaló como coautor y, posteriormente, cuando se negó la solicitud de preclusión el 19 de febrero de 2016, se indicó que tenía la calidad de interviniente. En su opinión, al procesado se le vulneró el derecho de defensa, pues para modificar la imputación jurídica se debió ampliar la diligencia de indagatoria como lo impone el inciso segundo del artículo 342 de la Ley 600 de 2000. Al analizar el cargo, la Sala advierte que el demandante pretende desconocer la jurisprudencia de la Corte que ha señalado que la imputación penal que se realiza en la indagatoria no es vinculante frente a decisiones posteriores, pues se trata de una calificación jurídica provisional que admite su modificación en la resolución de acusación, circunstancia que no tiene trascendencia alguna siempre y cuando se mantenga el núcleo esencial de la imputación fáctica. Ello es así, en tanto, el proceso penal se estructura sobre la base del principio de progresividad que conlleva a que en cada una de las fases se logre alcanzar un mejor conocimiento del objeto de investigación, lo que posibilita que al momento de formular la acusación se cuente mayores detalles sobre los hechos o se ausculte de mejor manera la prueba recaudada permitiendo precisar la imputación jurídica. Así lo ha señalado la Corte: “La imputación penal que se realiza en la indagatoria no es vinculante frente a decisiones ulteriores. Cierto es, como lo indicó el Tribunal, que la obligación legal que se advierte en el inciso segundo del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, en el entendido de que el funcionario judicial en la indagatoria “pondrá de presente la calificación jurídica provisional”, no implica que esa imputación de carácter jurídico no se pueda variar posteriormente, pues precisamente atiende, como allí mismo se dice, a un carácter “provisional”. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el adjetivo provisional se refiere a lo “que se hace, se halla o se tiene temporalmente”, esto es, aquello que por esencia no tiene carácter definitivo y puede ser objeto de modificación. Además, el proceso penal se rige por el principio de progresividad cuya característica fundamental es que se avanza de un grado de ignorancia (ausencia de conocimiento) hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad. Si ello es así, resulta apenas obvio que la imputación jurídica que se haga en un momento procesal como la indagatoria, que por lo general tiene lugar en estadios incipientes de la actuación, no es vinculante frente a decisiones ulteriores, pues el mejor juicio del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, por lo que se ha sostenido por la Sala que lo que definitivamente no puede ser objeto de variación es el núcleo esencial de la imputación fáctica. La Corte, igualmente, ha dicho que aún en los eventos en que se ofrezca deficiente el interrogatorio realizado en la indagatoria, no por ello se configura un vicio trascendente, mientras los hechos y la denominación jurídica puedan ser comunicados y conocidos, de modo que se permita cumplir su debate en el juicio. De esta manera lo ha dicho: “Pero, aun de convenirse con los apelantes en que se incurrió en una irregularidad al no ampliarse en diligencia de indagatoria al procesado a fin de que respondiera lo pertinente en relación con la nueva imputación jurídica por el delito de […], incorporado en la resolución de acusación, es claro que no tendría ninguna trascendencia al tenor de lo normado en el numeral 2 del artículo 310 de la referida ley, pues para el ejercicio del derecho de defensa, tanto técnica como material, en procura de rebatir el cargo, se cuenta con el espacio apropiado que brinda la fase del juicio que actualmente se surte y en especial la audiencia pública.” La misma situación de que trata la jurisprudencia de la Corte antes referida ocurrió el presente caso, pues el demandante afirmó que la calificación jurídica provisional que le puso de presente al procesado en la indagatoria, de ser determinador del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, fue variada en la resolución de acusación a coautor de ese mismo delito. Sin embargo, en ningún momento afirmó que se presentó variación en el núcleo de la situación fáctica, esto es, que los cargos formulados se materializaron con ocasión del contrato de prestación de servicios del 5 de enero de 2004, suscrito con la alcaldía de Puerto Tejada en el que se le transfirieron temporalmente algunas funciones públicas para adelantar el proceso precontractual. De otra parte, ninguna afectación sufrió la resolución de acusación cuando la fiscalía resolvió la solicitud de preclusión elevada por el defensor, antes de remitir el expediente para que se surtiera el recurso de apelación. Si bien para analizar si se había presentado o no la prescripción de la acción penal señalada por la defensa se indicó que CV era “coautor interviniente”, dicha manifestación no implicó variación a la resolución de acusación, en la que se había señalado al procesado como coautor del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, delito por el que se produjo la condena. Al no existir la nulidad solicitada por el demandante, el cargo, entonces, será inadmitido». CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor: circunstancias en que se consideran servidores públicos / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Aplicación indebida: no se configura Tesis: «Aunque en el tercer cargo acusó la sentencia por violación directa por aplicación indebida del artículo 29 e inaplicación del artículo 30, ambos de la ley 599 de 2000, el demandante argumentó que los jueces de instancia reconocieron que el procesado no era servidor público, pero emitieron condena como coautor, decisión con la cual desconocieron la jurisprudencia de la Corte, en la que se señala que cuando un particular con función pública atribuida interviene en la ejecución de una conducta, su participación solo puede ser calificada como la de interviniente. Con esta argumentación, el demandante realizó afirmaciones que no corresponden con la realidad procesal vulnerando el principio de corrección material. En efecto, los jueces de instancia al examinar las circunstancias que motivaron el contrato de prestación de servicios suscrito por el procesado el 5 de enero de 2004 y el contenido de sus cláusulas, establecieron que el alcalde de Puerto Tejada, al no contar con los funcionarios requeridos para adelantar el proceso precontractual orientado a la entrega de los servicios públicos de agua y alcantarillado del municipio a una empresa privada, le transfirió temporalmente funciones públicas a CG. Estas funciones se concretaron en adelantar los estudios de viabilidad requeridos para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, recomendar alternativas para su prestación eficiente, estructurar los pliegos y el proceso precontractual y acompañar el proceso hasta la correspondiente adjudicación. Por tal razón, conforme a lo señalado en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y en la jurisprudencia de la Corte, para efectos penales está sujeto a la responsabilidad que en esa materia la ley señala para los servidores públicos. [...] Al no haber ocurrido, entonces, la violación directa de la ley indicada por el demandante, el cargo no será admitido». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Modalidades / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error en la apreciación probatoria: técnica en casación Tesis: «[...] el demandante formuló múltiples errores derivados de falsos juicios de identidad y de existencia. El falso juicio de identidad ocurre cuando en la apreciación de una determinada prueba el juez le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión del contenido material de la prueba. El falso juicio de existencia, por su parte, se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando la supone. En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. Frente a estos errores en la apreciación de la prueba, el demandante tiene el deber no sólo de identificar la prueba y el tipo de error de manera precisa, sino que, fundamentalmente, debe demostrar en qué consistió y acreditar su trascendencia para variar el fallo cuestionado, respetando los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor: circunstancias en que se consideran servidores públicos Tesis: «El demandante indicó que el primer falso juicio de identidad ocurrió porque el Tribunal tergiversó el contenido del contrato de prestación de servicios que suscribió con la alcaldía de Puerto Tejada, pues señaló que el contrato implicó la transferencia de funciones públicas que le correspondían al alcalde, no siendo ello cierto. Como se indicó en el cargo anterior, los jueces de instancia al analizar las circunstancias que dieron origen al contrato, así como el contenido de sus cláusulas, concluyeron que sí se transfirieron funciones públicas a CG. En efecto, el principal argumento para realizar el contrato, como lo señaló el juez de primera instancia, fue que el municipio no contaba con el personal idóneo para llevar a cabo los estudios requeridos con el fin de entregar los servicios públicos de agua y alcantarillado a una empresa particular, como tampoco para la elaboración de los pliegos de condiciones y demás trámites precontractuales. En consonancia con este argumento, se fijó el objeto del contrato y las actividades que debía realizar el contratista, quien se obligó a elaborar los estudios de viabilidad técnica, financiera, comercial y jurídica; a analizar y recomendar las alternativas para una prestación eficiente de los servicios públicos referidos; a estructurar los pliegos y el proceso licitatorio y a acompañar todo el proceso hasta la firma del contrato. En desarrollo de este objeto, el contratista se comprometió, entre otros aspectos, a presentar el cronograma del proceso de convocatoria pública desde la elaboración de la resolución de su apertura hasta la adjudicación; a preparar y asistir a la administración en la audiencia de aclaración, a integrar junto con las personas designadas por el alcalde, el comité evaluador de las propuestas y asistir a la administración municipal en la entrega al operador seleccionado. Es claro, entonces, que el Tribunal no tergiversó el contenido de las cláusulas contractuales como lo señaló el demandante». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por adición: no se configura / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera Tesis: «El segundo error señalado por el demandante, según dijo, consistió en que el Tribunal le agregó al estudio de viabilidad técnica realizado por el procesado, que no cumplió con la publicación de los pliegos, ni con las formalidades de la publicación del acto de apertura. Actividades que no fueron establecidas a cargo de CV en el contrato que suscribió con la alcaldía. Al formular y argumentar el cargo el demandante vulneró el principio de corrección material, al realizar manifestaciones contrarias a la realidad procesal, pues el Tribunal lo que dijo es que al evaluar la única propuesta presentada por el consorcio [...], en sus aspectos técnico, financiero, jurídico y la oferta económica, CG, como asesor del comité evaluador, conceptuó que cumplía con todas las exigencias y recomendó la adjudicación de la licitación 001 de 2004. Resaltó el Tribunal, además, que el procesado se percató de las irregularidades presentadas en las notificaciones o publicaciones de los actos administrativos y asintió en ellas con el fin de favorecer al único proponente, cuando el compromiso contractual era garantizar que el proceso se cumpliera en la forma establecida por la ley. [...] Por lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal no incurrió en el falso juicio de identidad por agregación indicado por el demandante». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Principio de trascendencia / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «[...] señaló que los falsos juicios de existencia se presentaron al omitir valorar: (i) las aclaraciones realizadas por el perito GCO al informe que presentó el 30 de mayo de 2012, relativas a que existió un estudio financiero para adoptar el modelo de arrendamiento por inversión, como también que no era responsabilidad del procesado las actividades relacionadas con la publicación de pliegos, la convocatoria, la elaboración y aprobación del cronograma de actividades y la evaluación técnica y financiera, quien, además, no formó parte del comité evaluador; (ii) el acta de suspensión del contrato de prestación de servicios que demuestra que el procesado no ejerció función pública alguna entre el 20 de abril y el 11 de mayo de 2004, lapso durante el cual se hizo la publicación de la licitación y (iii) el informe pericial rendido por JECM, en el que manifestó que el trabajo técnico, el cronograma y los términos de referencia fueron realizados en forma adecuada por el procesado, lo que, en su opinión, desvirtúa la afirmación relativa a que la entrega de la infraestructura de los servicios no se basó en un estudio financiero. Al analizar los falsos juicios de existencia señalados por el demandante, la Sala advierte que no tienen la trascendencia suficiente para derruir las presunciones de legalidad y acierto de la sentencia cuestionada. En primer lugar, porque el Tribunal, como también lo hizo el juez de primera instancia, realizaron un análisis pormenorizado del informe No 01931 del 29 de marzo de 2005 presentado por el investigador del CTI GCO y de la declaración rendida por éste el 17 de mayo de ese mismo año. A partir de este análisis, se ratificaron las irregularidades que se presentaron en las publicaciones que habían sido observadas por el informe de la Contraloría que originó la investigación. Y si bien, el 30 de mayo de 2012, el investigador CO presentó algunas aclaraciones, relativas a que sí existió un informe financiero y que las publicaciones no eran responsabilidad de CG, ni esté era integrante del Comité Evaluador, estas no desvirtúan lo indicado por el mismo CO en el sentido de que el estudio financiero no contenía el análisis requerido para establecer el canon de arrendamiento que se le exigiría al contratista por el arrendamiento de las instalaciones de servicios públicos del municipio. Tampoco tienen la capacidad para menoscabar la conclusión del juez de primera instancia relativa a que CG, como estructurador del proceso y acompañante de las actividades precontractuales, antes del dar el aval a la adjudicación debió prever que todo el procedimiento se hubiera realizado conforme a lo establecido en la ley, y no lo hizo. [...] Las conclusiones de los jueces de instancia, en segundo lugar, no sufren menoscabo por el hecho de que el contrato de prestación de servicios suscrito entre la alcaldía y CV hubiera sido suspendido entre el 20 de abril y el 11 de mayo de 2004, lapso durante el cual se hizo la publicación de la licitación, pues lo señalado fue que, como estructurador y acompañante del proceso, antes de avalar la adjudicación del contrato debió establecer que todo el proceso se había surtido conforme a los establecido por la ley y, como asesor del comité evaluador, observó las irregularidades y asintió en ellas en aras a favorecer al único proponente. Finalmente, la manifestación del perito JECM relativa a que el trabajo técnico, el cronograma y los términos de referencia fueron realizados en forma adecuada por el procesado, no desvirtúa que en el estudio financiero no existió un análisis que permitiera establecer cómo se fijó en 3 millones de pesos mensuales el canon de arrendamiento que se cobraría al contratista. En tales términos, entonces, lo que advierte la Sala es que el demandante sólo pretende continuar el debate probatorio agotado en las instancias a partir del cual los jueces de instancia concluyeron que: (i) el contrato de prestación de servicios suscrito entre el procesado y la alcaldía de Puerto Tejada implicó la transferencia temporal de funciones públicas, (ii) se presentaron irregularidades en el trámite precontractual del contrato 001 de 2004 suscrito entre la alcaldía de Puerto Tejada y la empresa [...]; (iii) el estudio financiero realizado por el procesado no determinó cómo se estableció el canon de arrendamiento de la infraestructura de servicios públicos del municipio en 3 millones de pesos mensuales y (iv) el procesado en su calidad de “asesor” del Comité evaluador observó las irregularidades que se presentaron y asintió en estas, cuando se había obligado a garantizar que el proceso se realizara en los términos señalados por la Ley, omisión que llevó a cabo para favorecer al único proponente. El cargo, entonces, no será admitido».

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Ponente AP2281-2024 Radicación 65565 Acta 093 Bogotá D.C., Veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación interpuestas por el defensor de LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA y por JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO, quien actúa a nombre propio, contra la sentencia emitida el 7 de septiembre de 2023 por el Tribunal Superior de Popayán que confirmó la sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Puerto Tejada-Cauca como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, junto con LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 2 HECHOS: El Tribunal Superior de Popayán declaró probado que en el proceso que dio origen al contrato de arrendamiento de inversión No 001, cuyo objeto era prestar el servicio de acueducto y alcantarillado, suscrito el 9 de junio de 2004 entre el alcalde de Puerto Tejada-Cauca LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ y el apoderado designado por la Sociedad AGUAS DEL PUERTO S.A.E.S.P., se incumplieron las normas del Decreto 2170 de 2002 y la Ley 80 de 1993 que rigen la contratación estatal, en razón a que: (i) no se realizó la publicación del proyecto de pliego de condiciones, ni los tres avisos de invitación de acompañamiento del control social con un tiempo no menor a 10 días de la fecha de apertura de la licitación, y las publicaciones se hicieron en un diario que no es de circulación nacional;

(ii) no se efectuó la audiencia pública para la adjudicación del contrato y esta se hizo mediante la resolución No 116 del 26 de mayo de 2004; (iii) para la fecha en que se realizó la licitación no existía la firma que fue contratada ya que se constituyó con posterioridad a la adjudicación del contrato, por lo que, además, no se acreditó la experiencia ni la inscripción en la Cámara de Comercio y (iv) si bien existió un estudio financiero, en este no se determinó cómo se fijó un canon de arrendamiento de 3 millones de pesos mensuales de la infraestructura de agua y alcantarillado de propiedad municipal, lo que era indispensable para cumplir con los principios de economía y transparencia en la celebración y adjudicación del contrato.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 3 En la etapa precontractual actuaron el alcalde LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ, el jefe de la oficina jurídica del municipio JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO y el ingeniero LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA, a quien mediante contrato de prestación de servicios del 5 de enero de 2004 se le transfirieron temporalmente algunas funciones públicas para adelantar el proceso precontractual.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. La Fiscalía Primera delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada abrió investigación penal el 8 de octubre de 2004, con fundamento en el informe de la Contraloría Departamental del Cauca del 31 de agosto de ese mismo año, en el que se establecieron las presuntas irregularidades que se presentaron en la celebración del contrato No 001 del 9 de junio de 2004, suscrito entre la alcaldía de Puerto Tejada y la sociedad AGUAS DEL PUERTO S.A.E.S.P. 2.

El 21 de febrero de 2005, fue vinculado mediante indagatoria el alcalde LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ1. El 28 de febrero siguiente, la fiscalía le resolvió la situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.2 Ante la solicitud de revocatoria realizada por el defensor, el 29 de abril de 2005 la fiscalía revocó la decisión y ordenó la libertad provisional.3 El 1 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022707271, folios 201 a 208. 2 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022707271, folios 221 a 238. 3 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022707271, folios 338 a 345.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 4 21 de diciembre de 2005 se llevó a cabo diligencia de ampliación de indagatoria.4 Por su parte, JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO fue vinculado mediante indagatoria llevada a cabo 7 de septiembre de 20055. Y, el 18 de diciembre de 2006, se vinculó mediante indagatoria a LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA.6 3.

La fiscalía cerró la investigación el 31 de octubre de 2007. Calificó el mérito del sumario el 8 de mayo de 2008 y emitió resolución de acusación contra LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ, LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA Y JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 7Al ser apelada la decisión por la defensa, el 29 de mayo de 2009, la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del cierre de investigación ordenado el 31 de octubre de 2007.8 4.

El 13 de octubre de 2009 se llevó a cabo la ampliación de indagatoria de JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO.9 Y al día siguiente, se realizó la ampliación de indagatoria de LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA.10 El 6 de diciembre de 2010, se declaró persona ausente a LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ.11 4 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022936765, folios 209 a 214. 5 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022936765, folios 202 a 207. 6 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022936765, folios 261 a 268. 7 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022936765, folios 349 a 398. 8 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022010094, folios 7 al 23. 9 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022010094, folios 39 a 43. 10 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022010094, folios 56 a 61. 11 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022010094, folios 96 a 99.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 5 5. El 17 de febrero de 2011, se ordenó nuevamente el cierre la de investigación. Decisión que, al ser interpuesto recurso de reposición por el defensor de CONVERS GUEVARA y el representante del Ministerio Público, fue revocada el 12 de mayo de ese mismo año.12 6.

El 31 de agosto de 2011 la fiscalía definió la situación jurídica de los procesados absteniéndose de imponer medida de aseguramiento.13 El 28 de septiembre siguiente, se cerró de nuevo la.14 Respecto de esta decisión el defensor de CONVERS GUEVARA interpuso recurso de reposición y la representante del Ministerio Público solicitó nulidad. El 30 de noviembre de 2011, la fiscalía repuso la decisión.15 7.

El 3 de febrero de 2014 se cerró nuevamente la investigación. El 22 de abril de 2015, se emitió resolución de acusación contra LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ, JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO y LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA.16 Al no haberse podido notificar personalmente a los acusados ni al apoderado de MORENO SERRANO, la fiscalía mediante auto del 17 de julio de 2015 dispuso nombrar un abogado de oficio para este procesado, así como notificar por estado a los tres procesados.17Contra la resolución de 12 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022010094, folios 120 y 121. 13 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022010094, folios 129 a 139. 14 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022010094, folio 144. 15 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022010094, folio 155 a 156. 16 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022010094, folio 239 a 259. 17 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022056331, folio 305.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 6 acusación, el defensor de CONVERS GUEVARA interpuso recurso de apelación.18 8. El 9 de octubre de 2015 la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Popayán se abstuvo de resolver el recurso, al advertir la vulneración del derecho de defensa al procesado CONVERS GUEVARA y decretó la nulidad parcial de la resolución de acusación únicamente en lo que respecta a dicho procesado.

Además, ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto de LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ y JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO. La resolución de acusación en su contra quedó en firme el 9 de octubre de 2015. Finalmente, dispuso enviar los cuadernos originales al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada para tramitar el juicio correspondiente.19 9.

El 1º de diciembre de 2015, la fiscalía calificó nuevamente el mérito del sumario respecto del procesado CONVERS GUEVARA. Le dictó resolución de acusación como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El defensor interpuso recurso de apelación. 20Antes de remitir el expediente para que se surtiera este recurso, la fiscalía negó la petición de preclusión que había elevado el defensor del procesado.21 10.

Al haber sido sustentado extemporáneamente el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 18 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022056331, folios 310 a 337. 19 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022056331, folios 343 a 365. 20 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022056331, folios 407 a 429. 21 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022056331, folios 488 a 492.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 7 acusación, la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior se abstuvo de resolverlo el 16 de mayo de 2016.22 11. El 20 de junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia preparatoria ante Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada.23 La audiencia pública se inició el 17 de mayo de 201924.

Continuó el 16 de septiembre de ese mismo año25 y el 4 de febrero de 2020.26Luego de 4 aplazamientos, se llevaron a cabo tres sesiones, el 5 de agosto, y el 3 y 30 de septiembre de 2021.27 12. El 20 de febrero de 2023, el Juzgado de conocimiento emitió sentencia condenatoria contra los procesados. 28Al ser apelada la decisión, fue confirmada el 7 de septiembre de 2023 por el Tribunal Superior de Popayán.29 13.

Contra esta decisión al defensor de LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA y el procesado JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO (quien en su calidad de abogado actúa a nombre propio), interpusieron recurso extraordinario de casación. 22 Archivo magnético Primera instancia cuaderno 2024022056331, folios 501 a 520. 23 Archivo magnético Primera instancia Juzgamiento cuaderno 2024022123044, folios 229 a 235. 24 Archivo magnético Primera instancia Juzgamiento cuaderno 2024022156110, folios 1 y 2. 25 Archivo magnético Primera instancia Juzgamiento cuaderno 2024022156110, folios 24 y 25. 26 Archivo magnético Primera instancia Juzgamiento cuaderno 2024022156110, folios 44 y 45. 27 Archivo magnético Primera instancia Juzgamiento cuaderno 2024022156110, folios 198 a 200, 228 a 265 y 269, respectivamente. 28 Archivo magnético Primera instancia Juzgamiento cuaderno 2024022220209,folios 1 a 76. 29 Archivo magnético Segunda Instancia cuaderno 2024022907676, folios 18 a 86.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 8 LAS DEMANDAS: Demanda presentada por JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO. Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante presentó dos cargos por violación directa de la Ley. Primer cargo. Acusó la sentencia por violación directa de los artículos 29 de la Constitución Política, y 232 y 241 del Código de Procedimiento Penal.

Argumentó que la sentencia violó el principio de la necesidad de la prueba, pues a pesar de haber sido solicitadas y ordenadas no se pudieron practicar: (i) la inspección al expediente contractual por no haber sido ubicado por los investigadores judiciales en la alcaldía de Puerto Tejada; (ii) la remisión del expediente de la acción popular tramitado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, en el que se indicó que se realizó el estudio técnico de viabilidad financiera y, (iii) los testimonios del secretario de Planeación de Puerto Tejada y director del proceso licitatorio Danilo Ortiz Paz y el de Marcos Esneyder Castillo, quienes actuaron como integrantes del comité evaluador.

Indicó, además, que el juez de instancia guardó silencio respecto de la prueba traslada del proceso disciplinario que por estos mismos hechos llevó a cabo la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 9 en el que, luego de ser vinculado y escuchado, el ente disciplinario se abstuvo de iniciar investigación en su contra.

Segundo cargo. Señaló que la sentencia violó los artículos 7º, 9º y 12 de la Ley 599 de 2000. Afirmó que la fiscalía no logró aportar material probatorio que permitiera delimitar la actuación de cada uno de los procesados, ni la existencia del ingrediente subjetivo del tipo penal, “la intención dolosa y el propósito claro de quien actúa, de querer beneficiarse a sí mismo o a un tercero”.

En su opinión, los jueces de instancia desconocieron que no basta con inferir la existencia de los hechos y la responsabilidad penal, sino que, además, debe delimitarse la actuación de cada uno de los procesados, lo que en el presente caso no se hizo. Solicitó casar la sentencia y absolverlo de los cargos por los que fue acusado. Demanda a nombre de LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA.

El demandante formuló cuatro cargos. Primer cargo. CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 10 Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, acusó la sentencia por nulidad derivada de la violación del debido proceso. Señaló que, a partir del informe secretarial del 7 de julio de 2016, comparó el número de cuadernos remitidos por la fiscalía con los recibidos por Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada y no coinciden.

Tampoco coincide la relación de los folios con los que obran en los cuadernos 1, 2, 3 y 4. A continuación hizo una descripción detallada del número de folios de estos cuadernos, e, indicó que en el cuaderno 1 faltan cuatro folios, en el cuaderno 2 seis, en el cuaderno 3 doscientos y en el cuaderno 4 uno. Esta misma situación, según indicó, se presenta en el expediente digital en donde se denominaron los archivos en forma diferente a su contenido.

Aseveró, además, que cuando la fiscalía ordenó enviar el cuaderno de copia con los anexos a la Unidad Anticorrupción, el funcionario encargado de llevarlos dejó constancia que el expediente se soltó de la parrilla de la moto, cayó al piso y varias hojas no se pudieron recuperar en razón a que el viento se las llevó. Ante esto, la fiscalía ordenó conformar nuevamente el proceso, pero ello no se hizo.

En su opinión, esto no solo demuestra poca diligencia de la fiscalía y del juzgado de primera instancia en la preservación de la prueba, sino, fundamentalmente, la manipulación indebida. Señaló que no solicita la nulidad por CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 11 la simple afectación de las formas, sino, por cuanto, se lesionó el debido proceso al no asegurar la integridad y la preservación de todo lo ocurrido en este caso.

Aseveró que la solicitud cumple con los principios de acreditación, convalidación, protección, residualidad y trascendencia, y la nulidad no es subsanable, por lo que solicitó que sea declarada a partir de la sentencia de segunda instancia, inclusive. Segundo cargo. Con fundamento en la misma causal, acusó la sentencia de nulidad derivada de violación al derecho de defensa.

Aseveró que en la diligencia de indagatoria la fiscalía indicó que el procesado fue determinador, figura procesal que corresponde a situaciones especiales como el mandato, la asociación, la coacción insuperable, el consejo y la orden no vinculante, todas estas relacionadas con la comunicación entre el autor intelectual y el ejecutor material, situación que, en su opinión, en este caso no se presentó. Agregó que la calificación provisional de la participación como determinador se mantuvo hasta el 1º de diciembre de 2015, fecha en la que se emitió la resolución de acusación en la que se indicó que su defendido actuó en calidad de coautor.

Según dijo, respecto a esta variación no se le dio oportunidad al procesado de defenderse, pues la fiscalía CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 12 omitió indicarle dicha forma de participación en la diligencia de ampliación de indagatoria llevada a cabo el 14 de octubre de 2009, como lo exige el estatuto procedimental penal.

Agregó que a lo anterior se sumó que en la providencia que negó la solicitud de preclusión, emitida el 19 de febrero de 2016, la fiscalía indicó que era interviniente. Por ende, según dijo, durante los primeros 9 años de la instrucción se le imputaron los hechos como determinador, después como coautor y luego como interviniente. Dicho proceder, en su opinión, ocasionó una grave violación al derecho de defensa, no subsanable que, por su trascendencia, sólo puede ser remediada declarando la nulidad de lo actuado, pero no indicó a partir de qué actuación. Tercer cargo.

Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusó la sentencia por violación directa por aplicación indebida del artículo 29 e inaplicación del artículo 30, ambos de la ley 599 de 2000. Señaló que a pesar de que los jueces de instancia reconocieron que su defendido no era servidor público sino un contratista, emitieron la condena como coautor al señalar que participó en la ejecución de la conducta junto con los demás procesados y, por consiguiente, se le debía imponer la pena señalada para el autor.

Según dijo, con este criterio los jueces se apartaron de la jurisprudencia de la Corte señalada en la sentencia del 8 de junio de 2003 (radicado 20704), en la que se indicó que cuando un particular con función CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 13 pública atribuida interviene en la ejecución de una conducta su participación solo puede ser calificada como la de interviniente.

Afirmó que el procesado actuó como contratista del municipio en el marco de los establecido en el contrato de prestación de servicios suscrito el 5 de enero de 2004 y, si bien los particulares en virtud de estos contratos están habilitados para ser depositarios de funciones públicas, esto no los convierte en sujetos activos calificados. En su opinión, se debió aplicar la pena según lo señalado en el artículo 30 del Código Penal y no de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 del mismo estatuto.

Cuarto cargo. Acusó la sentencia por violación indirecta derivado de dos falsos juicios de identidad por tergiversación y/o distorsión de los medios probatorios y tres falsos juicios de existencia. Señaló que los jueces de instancia incurrieron en el primer error por falso juicio de identidad al tergiversar el contenido del contrato de prestación de servicios celebrado en el procesado y el municipio de Puerto Tejada, pues señalaron que el contrato implicó la trasferencia de una función pública que le correspondía realizar al alcalde, que se materializó cuando el procesado participó en la reunión del Comité de Evaluación que calificó la propuesta presentada por el Consorcio AGUAS DEL PUERTO, llevada a CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 14 cabo el 21 de mayo de 2004, y conceptuó que cumplía con las exigencias establecidas en los pliegos de condiciones.

Afirmó que el contrato de prestación de servicios suscrito no implicó la transferencia de funciones públicas, ya que, en este contrato sólo se estableció que debía: (i) adelantar el estudio de viabilidad técnica, financiera, comercial y jurídica del servicio domiciliario de acueducto y alcantarillado; (ii)analizar y recomendar alternativas para la prestación eficiente de dichos servicios;

(iii) estructurar el pliego de condiciones y (iv) acompañar el desarrollo del proceso licitatorio hasta la firma del contrato. Según dijo, ninguna de estas actividades implicaba asumir la función pública relacionada con la publicación de pliegos ni acreditar la experiencia de los proponentes, actos en los que se presentaron las irregularidades indicadas por la Contraloría departamental y respecto de los cuales el Tribunal emitió la condena en contra del procesado.

Señaló que a partir del contrato de prestación de servicios no se puede concluir, como lo hicieron los jueces de instancia, que el procesado tenía la calidad de sujeto activo calificado, pues no se le transfirió función pública alguna. Agregó que conforme a la sentencia de la Corte Constitucional C-563 del 7 de octubre de 1998, sólo es posible equiparar la responsabilidad del particular a la de los servidores públicos cuando en el contrato que se realice con éste, de manera excepcional, se le atribuyan funciones públicas, lo que, en su opinión, en el presente caso no ocurrió, pues el procesado sólo elaboró el proyecto de CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 15 prepliegos que la administración decidió acoger al expedir la resolución 649 del 20 de abril de 2004.

Según dijo, los demás aspectos señalados por el Tribunal, relacionados con los términos de referencia, la publicación del proceso contractual, la programación de audiencias, la inscripción de aspirantes en el registro de proponentes y las razones para la escogencia del contratista, fueron totalmente ajenos al contratista y la responsabilidad frente a estos, recae únicamente en la administración municipal.

Indicó que el segundo error por falso juicio de identidad se presentó respecto del estudio de viabilidad técnica realizado por el procesado, pues el Tribunal le agregó a partir de las aclaraciones que se hicieron al informe de la Contraloría, que no cumplió con la publicación de los pliegos ni con las formalidades de la publicación del acto de apertura, cuando estas actividades, según dijo, no fueron contempladas en el contrato de prestación de servicios que éste suscribió. Agregó que en el estudio técnico que realizó el procesado, indicó claramente que la administración municipal debía: (i) realizar la publicación con antelación a 10 días del acto de apertura en un diario de circulación nacional;

(ii) adelantar la audiencia pública correspondiente de información a la comunidad y escuchar sus observaciones, recomendaciones e inquietudes y realizar la correspondiente modificación de los pliegos de condiciones; (iii) expedir la resolución para dar apertura al proceso licitatorio indicando dónde podía ser consultados, y la fecha CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 16 y hora del cierre de la licitación, y (iv) designar el comité evaluador para calificar las propuestas y elaborar el acta indicando su orden de elegibilidad.

Para el defensor, este informe técnico no sólo demuestra que los trámites de la contratación debían ser llevados a cabo por la administración municipal, esto es, que no eran de responsabilidad del contratista, sino, además, contiene el análisis requerido para la entrega de la infraestructura de servicios del municipio, que echó de menos el Tribunal.

Agregó que el informe contiene la evaluación de las inversiones que se debían efectuar para asegurar la prestación de un servicio de calidad; el análisis financiero que incluía los gastos en que debía incurrir el contratista para la adecuación del sistema operativo; el número de usuarios y las tarifas que usualmente se pagan en Puerto Tejada, y el tiempo de duración del contrato acorde con el tamaño del municipio, buscando que la fórmula aplicada asegurara el retorno de la inversión al contratista y las mejoras a favor del municipio.

Además, estableció que no había necesidad de que el gobierno nacional y local realizara una inversión para mejorar la infraestructura, pues esta estaría a cargo del contratista y serían de propiedad del municipio. Y finalmente, contiene el modelo financiero que incluye todas las variables necesarias para la operación, en las que aparecen las requeridas para establecer el esquema tarifario.

De otra parte, indicó que el primer falso juicio de existencia se presentó cuando los falladores de instancia CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 17 omitieron valorar las aclaraciones que hizo el perito Guillermo Chicaiza Ordoñez al informe que presentó el 30 de mayo de 2012. Según dijo, en las aclaraciones el perito señaló que: (i) sí existió un estudio en el que se consideraron los beneficios para el Municipio al adoptar el modelo de arrendamiento con inversión;

(ii) la responsabilidad para emitir de manera oficial los prepliegos y pliegos de condiciones era de la “Entidad Pública” interesada; (iii) la publicación del aviso de convocatoria era exclusiva de la administración municipal; (iv) el comité evaluador fue conformado por la alcaldía a través de la resolución 557 de 2004, y en este no se incluyó al procesado;

(v) no se incluyó en el contrato de prestación de servicios suscrito entre el Municipio y el procesado, la obligación de redactar el texto del contrato administrativo; (vi) la elaboración, aprobación y ejecución del cronograma de actividades del proceso, así como la adjudicación del contrato eran responsabilidad exclusiva de la alcaldía y (vii) al procesado no le correspondía responder por la evaluación técnica y financiera de los proponentes.

En su opinión, de haber valorado las anteriores aclaraciones, el Tribunal habría emitido sentencia absolutoria a favor del procesado. Aseveró que el segundo error por falso juicio de existencia en que incurrió el Tribunal consistió en no valorar el acta de suspensión del contrato de prestación de servicios, suscrita por el interventor y funcionario del municipio Danilo CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 18 Ortiz Paz y el procesado el 20 de abril de 2004, documento que obra a folio 383 del cuaderno digital 4.

Dicha acta, según dijo, demuestra que el procesado no ejerció función pública alguna entre el 20 de abril y el 11 de mayo de 2004, periodo en el cual se hizo la publicación de la licitación, por lo que los errores que se cometieron en este acto no pueden ser atribuibles al procesado. El tercer error por falso juicio de existencia, según afirmó, consistió en que el Tribunal omitió tener en cuenta el informe pericial rendido por Jesús Eliécer Constain Matta el 22 de marzo de 2005, en el que manifestó que el procesado elaboró un trabajo técnico adecuado, en sus componentes financiero, comercial y de costos e inversión, para el proceso contractual.

Además, estableció que el procesado elaboró un cronograma y unos términos de referencia, lo que, en su opinión, desvirtúa la afirmación del Tribunal relativa a que la entrega de la infraestructura de los servicios no estuvo basada en un estudio financiero. Aseveró que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta este informe pericial, habría concluido que el procesado cumplió a cabalidad con el contrato de prestación de servicios suscrito con el Municipio.

Este hecho, según dijo, también fue corroborado por el Consejo de Estado en el fallo del 19 de junio de 2008 en el que examinó cada uno de los requisitos esenciales del contrato 001 del 9 de junio de 2004 y concluyó que el proceso licitatorio estuvo precedido de un completo estudio de viabilidad técnica, financiera, comercial y jurídica que fue elaborado por el procesado.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 19 Finalmente, indicó que el Tribunal también valoró equivocadamente la resolución 557 del 12 de abril de 2004 al señalar que el procesado formaba parte del comité evaluador, cuando allí claramente se indicó que sus integrantes eran Danilo Ortiz, secretario de planeación, Marcos Castillo, secretario de obras públicas y JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO, director jurídico.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala no examinará la demanda de casación presentada por JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO al advertir que la acción penal seguida en su contra prescribió antes de emitirse la sentencia de segunda instancia. La fiscalía dictó resolución de acusación el 22 de abril de 2015 contra LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ, JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO y LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Al ser apelada por el defensor de CONVERS GUEVARA, la fiscalía se abstuvo de resolver el recurso al advertir la vulneración de derechos fundamentales en su contra. Por ende, declaró la nulidad parcial a su favor. La resolución de acusación, entonces, quedó en firme para los procesados SANTA MUÑOZ y MORENO SERRANO el 9 de octubre de 2015. El 1 de diciembre de 2015, se emitió nuevamente la resolución de acusación contra el procesado CONVERS GUEVARA, la que quedó ejecutoriada el 16 de mayo de 2016, CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 20 cuando la fiscalía delegada ante el Tribunal se abstuvo de resolver el recurso de apelación que interpuso su defensor, en razón a que presentó extemporáneamente la sustentación correspondiente.

Para el año 2004, el artículo 410 del Código Penal establecía: “ARTÍCULO 410.CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

Por su parte, para efectos de la prescripción de la acción penal el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal señalaba que: “Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará de una tercera parte a la mitad”.

La pena máxima para tener en cuenta respecto de la prescripción de la acción penal en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, entonces, sería de 16 años contados a partir del momento de los hechos. Sin embargo, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la imputación como lo señala el artículo 86 del Estatuto CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 21 Penal –la que equivale a la acusación en la Ley 600 de 2000, por la que se rigió este caso—, y se debe reiniciar el conteo por la mitad de lo señalado en el artículo 83.

Evento en el cual el término no podrá ser inferior a 5 años, ni superior a diez. Como la acusación para el procesado JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO quedó en firme el 9 de octubre de 2015, a partir de esa fecha se deben contar ocho (8) años que corresponde a la mitad de la pena máxima señalada para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Este tiempo se cumplió el 9 de octubre de 2023, es decir, un mes y dos días después de emitida la sentencia de segunda instancia, pues esta se dictó 7 de septiembre de 2023. Al haber ocurrido el fenómeno prescriptivo cuando se tramitaba el recurso de casación interpuesto por MORENO SERRANO, la Sala declarará la prescripción de la acción penal a su favor y dispondrá la cesación de procedimiento de la actuación seguida en su contra.

Esta misma determinación se tomará respecto de LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ, pues si bien su defensor no interpuso el recurso extraordinario, se encuentra en la misma situación procesal que MORENO SERRANO. 2. De otra parte, la Sala advierte que inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA en razón a que, como se analizará, los cargos formulados no cumplen con los requisitos de idoneidad formal y material señalados por la CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 22 jurisprudencia de la Corte, relacionados con el cumplimiento de sus exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y con su aptitud para la realización de los fines del recurso, respectivamente.

La demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión, sustentación suficiente y corrección material. El primero impone que el recurrente señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, determina que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto.

Y, finalmente, el tercero exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal.30 2.1 En el primer cargo, el demandante acusó la sentencia por estar viciada de nulidad derivada de violación al debido proceso, por cuanto, según dijo, fue emitida por el Tribunal sin tener en cuenta que el proceso estaba incompleto porque fue manipulado indebidamente y se extraviaron folios.

Al examinar el cargo, la Sala advierte que el demandante vulneró los principios de claridad y precisión, y debida fundamentación. 30 AP 3439, 25 jun. 2014, rad. 41752 y AP4322, 2 oct. 2019, rad. 53102, entre otros. CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 23 En efecto, señaló que, al comparar la información contenida en el informe secretarial del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada del 7 de julio de 2016 con el contenido del expediente, observó que no correspondía el número de folios entre lo establecido en el informe secretarial y los cuadernos originales 1 al 4 de instrucción. Infirió, entonces, que se habían extraviado folios de estos cuadernos y afirmó que correspondían a actuaciones procesales no tenidas en cuenta por los jueces de instancia cuando dictaron los fallos, sin poder precisar de qué trataban.

Sin embargo, omitió tener en cuenta que a partir de la misma circunstancia por el indicada, se puede inferir la existencia de errores en el informe secretarial respecto del número de folios de cada uno de los cuadernos que conformaban el expediente. Además, intentó fortalecer su argumento con lo que sucedió con la copia del expediente que la fiscalía ordenó enviar para estudio a la Unidad Nacional Anticorrupción con sede en Bogotá el 3 de junio de 2005, pues la persona que lo transportó refirió que se cayó de la moto y el expediente se dispersó y aunque trató de recuperar todas las hojas, el viento se llevó algunas.

Según indicó el demandante, el 5 de octubre de ese mismo año la fiscalía ordenó rehacer el expediente, pero esto no se hizo. También quiso fortalecer su argumento, al señalar que los archivos magnéticos del expediente tienen un nombre que no corresponde con su contenido. CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 24 Estos dos últimos aspectos, nada tienen que ver con el expediente original recibido por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, en el que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia. El demandante no demostró, entonces, que realmente se hubieran extraviado folios del expediente original, ni que se presentó afectación al debido proceso.

Por ende, el cargo no puede ser admitido. 2.2. En el segundo cargo acusó la sentencia por nulidad derivada de la violación al derecho de defensa del procesado CONVERS GUEVARA, pues, según dijo, desde el momento en fue vinculado mediante indagatoria hasta cuando se dictó resolución de acusación, la calificación sobre su participación varió de determinador a coautor y luego a interviniente.

Aseveró que en la indagatoria inicial llevada a cabo el 18 de diciembre de 2006 se le indicó que era determinador de la conducta, luego en la resolución de acusación emitida el 1 de diciembre de 2015 se le señaló como coautor y, posteriormente, cuando se negó la solicitud de preclusión el 19 de febrero de 2016, se indicó que tenía la calidad de interviniente.

En su opinión, al procesado se le vulneró el derecho de defensa, pues para modificar la imputación jurídica se debió ampliar la diligencia de indagatoria como lo impone el inciso segundo del artículo 342 de la Ley 600 de 2000. CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 25 Al analizar el cargo, la Sala advierte que el demandante pretende desconocer la jurisprudencia de la Corte que ha señalado que la imputación penal que se realiza en la indagatoria no es vinculante frente a decisiones posteriores, pues se trata de una calificación jurídica provisional que admite su modificación en la resolución de acusación, circunstancia que no tiene trascendencia alguna siempre y cuando se mantenga el núcleo esencial de la imputación fáctica.

Ello es así, en tanto, el proceso penal se estructura sobre la base del principio de progresividad que conlleva a que en cada una de las fases se logre alcanzar un mejor conocimiento del objeto de investigación, lo que posibilita que al momento de formular la acusación se cuente mayores detalles sobre los hechos o se ausculte de mejor manera la prueba recaudada permitiendo precisar la imputación jurídica.

Así lo ha señalado la Corte: “La imputación penal que se realiza en la indagatoria no es vinculante frente a decisiones ulteriores. Cierto es, como lo indicó el Tribunal, que la obligación legal que se advierte en el inciso segundo del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, en el entendido de que el funcionario judicial en la indagatoria “pondrá de presente la calificación jurídica provisional”, no implica que esa imputación de carácter jurídico no se pueda variar posteriormente, pues precisamente atiende, como allí mismo se dice, a un carácter “provisional”.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el adjetivo provisional se refiere a lo “que se hace, se halla o se tiene temporalmente”, esto es, aquello que por esencia no tiene carácter definitivo y puede ser objeto de modificación. Además, el proceso penal se rige por el principio de progresividad cuya característica fundamental es que se avanza de un grado de ignorancia (ausencia de conocimiento) hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad.

Si ello es así, resulta apenas obvio que la imputación jurídica que se haga en un momento procesal como la indagatoria, que por lo general tiene lugar en estadios CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 26 incipientes de la actuación, no es vinculante frente a decisiones ulteriores, pues el mejor juicio del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, por lo que se ha sostenido por la Sala que lo que definitivamente no puede ser objeto de variación es el núcleo esencial de la imputación fáctica31.

La Corte, igualmente, ha dicho que aún en los eventos en que se ofrezca deficiente el interrogatorio realizado en la indagatoria, no por ello se configura un vicio trascendente, mientras los hechos y la denominación jurídica puedan ser comunicados y conocidos, de modo que se permita cumplir su debate en el juicio. De esta manera lo ha dicho: “Pero, aun de convenirse con los apelantes en que se incurrió en una irregularidad al no ampliarse en diligencia de indagatoria al procesado a fin de que respondiera lo pertinente en relación con la nueva imputación jurídica por el delito de […], incorporado en la resolución de acusación, es claro que no tendría ninguna trascendencia al tenor de lo normado en el numeral 2° del artículo 310 de la referida ley, pues para el ejercicio del derecho de defensa, tanto técnica como material, en procura de rebatir el cargo, se cuenta con el espacio apropiado que brinda la fase del juicio que actualmente se surte y en especial la audiencia pública.”32 La misma situación de que trata la jurisprudencia de la Corte antes referida ocurrió el presente caso, pues el demandante afirmó que la calificación jurídica provisional que le puso de presente al procesado en la indagatoria, de ser determinador del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, fue variada en la resolución de acusación 31 CSJ, Sentencia, 12 nov. 2003, rad. 19192;

AP, 14 feb. 2002, rad. 18457 y Sentencia, 13 abr. 2005, rad. 23433. 32 CSJ, AP, 13 abr. 2005, rad. 23433 y AP 5542, 17 agos. 2016, rad. 48558. CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 27 a coautor de ese mismo delito. Sin embargo, en ningún momento afirmó que se presentó variación en el núcleo de la situación fáctica, esto es, que los cargos formulados se materializaron con ocasión del contrato de prestación de servicios del 5 de enero de 2004, suscrito con la alcaldía de Puerto Tejada en el que se le transfirieron temporalmente algunas funciones públicas para adelantar el proceso precontractual.

De otra parte, ninguna afectación sufrió la resolución de acusación cuando la fiscalía resolvió la solicitud de preclusión elevada por el defensor, antes de remitir el expediente para que se surtiera el recurso de apelación. Si bien para analizar si se había presentado o no la prescripción de la acción penal señalada por la defensa se indicó que CONVERS GUEVARA era “coautor interviniente”, dicha manifestación no implicó variación a la resolución de acusación, en la que se había señalado al procesado como coautor del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, delito por el que se produjo la condena.

Al no existir la nulidad solicitada por el demandante, el cargo, entonces, será inadmitido. 2.3 Aunque en el tercer cargo acusó la sentencia por violación directa por aplicación indebida del artículo 29 e inaplicación del artículo 30, ambos de la ley 599 de 2000, el demandante argumentó que los jueces de instancia reconocieron que el procesado no era servidor público, pero emitieron condena como coautor, decisión con la cual CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 28 desconocieron la jurisprudencia de la Corte, en la que se señala que cuando un particular con función pública atribuida interviene en la ejecución de una conducta, su participación solo puede ser calificada como la de interviniente.

Con esta argumentación, el demandante realizó afirmaciones que no corresponden con la realidad procesal vulnerando el principio de corrección material. En efecto, los jueces de instancia al examinar las circunstancias que motivaron el contrato de prestación de servicios suscrito por el procesado el 5 de enero de 2004 y el contenido de sus cláusulas, establecieron que el alcalde de Puerto Tejada, al no contar con los funcionarios requeridos para adelantar el proceso precontractual orientado a la entrega de los servicios públicos de agua y alcantarillado del municipio a una empresa privada, le transfirió temporalmente funciones públicas a CONVERS GUEVARA.

Estas funciones se concretaron en adelantar los estudios de viabilidad requeridos para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, recomendar alternativas para su prestación eficiente, estructurar los pliegos y el proceso precontractual y acompañar el proceso hasta la correspondiente adjudicación. Por tal razón, conforme a lo señalado en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y en la jurisprudencia de la Corte, para efectos penales está sujeto a la responsabilidad que en esa materia la ley señala para los servidores públicos.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 29 Así lo indicó el Juzgado de Primera Instancia: “Finalmente, en lo que respecta al señor LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA, si bien es un particular, como ya se precisara, su responsabilidad no se encauza por el hecho de suscribir el contrato de prestación de servicios para la consultoría, sino que aquella se determina por las funciones encomendadas, establecidas en el contrato de prestación de servicios suscrito por SANTA MUÑOZ, para entonces Alcalde de Puerto Tejada, Cauca, que lo convierte en servidor público;

CONVERS aceptó el contrato de prestación de servicios como consultor, con el fin de adelantar el estudio de viabilidad técnica, financiera, comercial y jurídica del servicio público domiciliario de Acueducto y Alcantarillado en el municipio de Puerto Tejada, Cauca, y analizar y recomendar alternativas para una eficiente prestación de los precitados servicios y estructurar los pliegos de condiciones y el proceso licitatorio de acuerdo a la alternativa escogida por la Administración Municipal; finalmente acompañar el desarrollo del proceso licitatorio hasta la firma del acta de la toma de posesión del adjudicatario, se le impuso una tarea que debía cumplir la Administración Municipal de Puerto Tejada, en cabeza de sus secretarios, pero que teniendo en cuenta que la administración, como reza el contrato, no contaba con personal idóneo para adelantarlo, contrataron sus servicios para su desarrollo, obligándose a que debía estar al tanto de que el trámite precontractual de marras se llevara a cabo conforme a los pliegos de condiciones presentados, lo cual no acaeció si en cuenta se tiene los incumplimientos presentados frente al proceso precontractual tantas veces referido.”33 Y así lo dijo el Tribunal: “En cuanto se relaciona con la situación jurídica del ingeniero LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA, se tiene que él firmó un contrato de prestación de servicios, con el señor LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ, en su calidad de alcalde del municipio de Puerto Tejada, Cauca, el 5 de enero de 2004.

Pues bien, acerca de la responsabilidad de los particulares que intervienen en la contratación estatal, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 señala: “ DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES QUE INTERVIENEN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, 33 Archivo magnético Primera instancia Juzgamiento cuaderno 2024022220209, folios 61 y 62.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 30 ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”. No significa lo anterior que todo particular que celebre con una entidad estatal, un contrato de prestaciones de servicios se equipare por ello, a un servidor público, porque, por ejemplo, quien lo hace para realizar obras materiales, no se encuentra cobijado por tal calidad; lo importante es que, en el cumplimiento de aquel, ejerza funciones públicas, así sea de forma transitoria, razón por la cual, resulta definitivo clarificar que se entiende por tal.

Y, al respecto, como lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia, en múltiples decisiones, una de ellas retomada el 30 de octubre de 2.008, en el radicado 30720, en planteamiento que no ha tenido variación, se indicó: “El contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, sólo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen en funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares.”34 Al no haber ocurrido, entonces, la violación directa de la ley indicada por el demandante, el cargo no será admitido. 2.4.

En el cuarto cargo, el demandante formuló múltiples errores derivados de falsos juicios de identidad y de existencia. El falso juicio de identidad ocurre cuando en la apreciación de una determinada prueba el juez le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión del contenido material de la prueba.

El falso juicio de existencia, por su parte, se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe 34 Sentencia de segunda instancia, folios 63 al 67. CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 31 materialmente en el proceso, o cuando la supone. En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella.

Frente a estos errores en la apreciación de la prueba, el demandante tiene el deber no sólo de identificar la prueba y el tipo de error de manera precisa, sino que, fundamentalmente, debe demostrar en qué consistió y acreditar su trascendencia para variar el fallo cuestionado, respetando los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El demandante indicó que el primer falso juicio de identidad ocurrió porque el Tribunal tergiversó el contenido del contrato de prestación de servicios que suscribió con la alcaldía de Puerto Tejada, pues señaló que el contrato implicó la transferencia de funciones públicas que le correspondían al alcalde, no siendo ello cierto.

Como se indicó en el cargo anterior, los jueces de instancia al analizar las circunstancias que dieron origen al contrato, así como el contenido de sus cláusulas, concluyeron que sí se transfirieron funciones públicas a CONVERS GUEVARA. En efecto, el principal argumento para realizar el contrato, como lo señaló el juez de primera instancia, fue que el municipio no contaba con el personal idóneo para llevar a cabo los estudios requeridos con el fin de entregar los servicios públicos de agua y alcantarillado a una empresa particular, como tampoco para la elaboración de los pliegos de condiciones y demás trámites precontractuales.

En consonancia con este argumento, se fijó CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 32 el objeto del contrato y las actividades que debía realizar el contratista, quien se obligó a elaborar los estudios de viabilidad técnica, financiera, comercial y jurídica; a analizar y recomendar las alternativas para una prestación eficiente de los servicios públicos referidos; a estructurar los pliegos y el proceso licitatorio y a acompañar todo el proceso hasta la firma del contrato.

En desarrollo de este objeto, el contratista se comprometió, entre otros aspectos, a presentar el cronograma del proceso de convocatoria pública desde la elaboración de la resolución de su apertura hasta la adjudicación; a preparar y asistir a la administración en la audiencia de aclaración, a integrar junto con las personas designadas por el alcalde, el comité evaluador de las propuestas y asistir a la administración municipal en la entrega al operador seleccionado.

Es claro, entonces, que el Tribunal no tergiversó el contenido de las cláusulas contractuales como lo señaló el demandante. El segundo error señalado por el demandante, según dijo, consistió en que el Tribunal le agregó al estudio de viabilidad técnica realizado por el procesado, que no cumplió con la publicación de los pliegos, ni con las formalidades de la publicación del acto de apertura.

Actividades que no fueron establecidas a cargo de CONVERS GUEVARA en el contrato que suscribió con la alcaldía. Al formular y argumentar el cargo el demandante vulneró el principio de corrección material, al realizar CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 33 manifestaciones contrarias a la realidad procesal, pues el Tribunal lo que dijo es que al evaluar la única propuesta presentada por el consorcio AGUAS DEL PUERTO, en sus aspectos técnico, financiero, jurídico y la oferta económica, CONVERS GUEVARA, como asesor del comité evaluador, conceptuó que cumplía con todas las exigencias y recomendó la adjudicación de la licitación 001 de 2004.

Resaltó el Tribunal, además, que el procesado se percató de las irregularidades presentadas en las notificaciones o publicaciones de los actos administrativos y asintió en ellas con el fin de favorecer al único proponente, cuando el compromiso contractual era garantizar que el proceso se cumpliera en la forma establecida por la ley. De esta manera quedó escrito: “Significa lo anterior, que el señor LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA como “asesor del comité”, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las graves irregularidades en las notificaciones o publicaciones de los actos administrativos de que se dio cuenta en precedencia, los que -incluso según lo estipulaba la cláusula Cuarta del citado contrato de prestación de sus servicios- estaba a cargo suyo para que se cumplieran en legal forma.

Por tanto, teniendo conocimiento de las mismas, inclinó su voluntad para asentir en ellas, en aras de favorecer - como ocurrió con los señores LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ y JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO, al único proponente en este caso, razón por la cual, la Sala comparte el criterio expuesto por el señor juez de conocimiento, en la providencia objeto de apelación, motivo por el que deben ser confirmados los aspectos impugnados”.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 34 Por lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal no incurrió en el falso juicio de identidad por agregación indicado por el demandante. De otra parte, señaló que los falsos juicios de existencia se presentaron al omitir valorar: (i) las aclaraciones realizadas por el perito Guillermo Chicaiza Ordoñez al informe que presentó el 30 de mayo de 2012, relativas a que existió un estudio financiero para adoptar el modelo de arrendamiento por inversión, como también que no era responsabilidad del procesado las actividades relacionadas con la publicación de pliegos, la convocatoria, la elaboración y aprobación del cronograma de actividades y la evaluación técnica y financiera, quien, además, no formó parte del comité evaluador;

(ii) el acta de suspensión del contrato de prestación de servicios que demuestra que el procesado no ejerció función pública alguna entre el 20 de abril y el 11 de mayo de 2004, lapso durante el cual se hizo la publicación de la licitación y (iii) el informe pericial rendido por Jesús Eliécer Constain Mata, en el que manifestó que el trabajo técnico, el cronograma y los términos de referencia fueron realizados en forma adecuada por el procesado, lo que, en su opinión, desvirtúa la afirmación relativa a que la entrega de la infraestructura de los servicios no se basó en un estudio financiero.

Al analizar los falsos juicios de existencia señalados por el demandante, la Sala advierte que no tienen la trascendencia suficiente para derruir las presunciones de legalidad y acierto de la sentencia cuestionada. CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 35 En primer lugar, porque el Tribunal, como también lo hizo el juez de primera instancia, realizaron un análisis pormenorizado del informe No 01931 del 29 de marzo de 2005 presentado por el investigador del CTI Guillermo Chicaiza Ordóñez y de la declaración rendida por éste el 17 de mayo de ese mismo año. A partir de este análisis, se ratificaron las irregularidades que se presentaron en las publicaciones que habían sido observadas por el informe de la Contraloría que originó la investigación. Y si bien, el 30 de mayo de 2012, el investigador Chicaiza Ordóñez presentó algunas aclaraciones, relativas a que sí existió un informe financiero y que las publicaciones no eran responsabilidad de CONVERS GUEVARA, ni esté era integrante del Comité Evaluador, estas no desvirtúan lo indicado por el mismo Chicaiza Ordóñez en el sentido de que el estudio financiero no contenía el análisis requerido para establecer el canon de arrendamiento que se le exigiría al contratista por el arrendamiento de las instalaciones de servicios públicos del municipio.

Tampoco tienen la capacidad para menoscabar la conclusión del juez de primera instancia relativa a que CONVERS GUEVARA, como estructurador del proceso y acompañante de las actividades precontractuales, antes del dar el aval a la adjudicación debió prever que todo el procedimiento se hubiera realizado conforme a lo establecido en la ley, y no lo hizo.

Así está escrito en la sentencia de primera instancia: CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 36 “De igual manera se puede extraer del señor CONVERS GUEVARA, pues al ser el estructurador del proceso licitatorio y conforme al Contrato de Prestación de Servicios suscrito con la Alcaldía, se le había trasladado de manera transitoria una función pública de la administración, como lo es la tramitación de un proceso contractual, acompañamiento que efectivamente se presentó, pues no se puede referir que solamente la función era la de realizar los prepliegos y que su acompañamiento se presentó fue producto del contrato, puesto que efectivamente no se libra de responsabilidad como quiera que participó también en la audiencia de aclaración de pliegos del 29 de abril de 2004, en el acta de cierre de la licitación y en la evaluación de la oferta, y que de acuerdo a sus funciones y como estructurador del pliego de condiciones, efectivamente debió prever antes de dar su aval, que el procedimiento contractual estaba conforme a derecho, sin embargo, nada realizó para contrarrestar las falencias, las cuales se puede verificar que era de conocimiento de cada uno de los procesados.35 Ni afectan lo concluido por el Tribunal de que el procesado, como asesor del comité evaluador, tuvo la oportunidad de observar las irregularidades presentadas en las notificaciones o publicaciones de los actos administrativos e “inclinó su voluntad para asentir en ellas” con el fin de favorecer al único proponente.

Las conclusiones de los jueces de instancia, en segundo lugar, no sufren menoscabo por el hecho de que el contrato de prestación de servicios suscrito entre la alcaldía y CONVERS GUEVARA hubiera sido suspendido entre el 20 de abril y el 11 de mayo de 2004, lapso durante el cual se hizo la publicación de la licitación, pues lo señalado fue que, como estructurador y acompañante del proceso, antes de avalar la adjudicación del contrato debió establecer que todo el 35 Archivo magnético Primera instancia Juzgamiento cuaderno 2024022220209, folio 65.

CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 37 proceso se había surtido conforme a los establecido por la ley y, como asesor del comité evaluador, observó las irregularidades y asintió en ellas en aras a favorecer al único proponente. Finalmente, la manifestación del perito Jesús Eliécer Constain Mata relativa a que el trabajo técnico, el cronograma y los términos de referencia fueron realizados en forma adecuada por el procesado, no desvirtúa que en el estudio financiero no existió un análisis que permitiera establecer cómo se fijó en 3 millones de pesos mensuales el canon de arrendamiento que se cobraría al contratista.

En tales términos, entonces, lo que advierte la Sala es que el demandante sólo pretende continuar el debate probatorio agotado en las instancias a partir del cual los jueces de instancia concluyeron que: (i) el contrato de prestación de servicios suscrito entre el procesado y la alcaldía de Puerto Tejada implicó la transferencia temporal de funciones públicas, (ii) se presentaron irregularidades en el trámite precontractual del contrato 001 de 2004 suscrito entre la alcaldía de Puerto Tejada y la empresa AGUAS DEL PUERTO;

(iii) el estudio financiero realizado por el procesado no determinó cómo se estableció el canon de arrendamiento de la infraestructura de servicios públicos del municipio en 3 millones de pesos mensuales y (iv) el procesado en su calidad de “asesor” del Comité evaluador observó las irregularidades que se presentaron y asintió en estas, cuando se había obligado a garantizar que el proceso se realizara en CUI 19573310400120160019301 CASACIÓN-NÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 38 los términos señalados por la Ley, omisión que llevó a cabo para favorecer al único proponente.

El cargo, entonces, no será admitido. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la prescripción de la acción penal seguida en contra de JOSÉ ANTONIO MORENO SERRANO y LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y disponer la cesación de procedimiento.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de LUIS FRANCISCO CONVERS GUEVARA contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Popayán el 7 de septiembre de 2023 que lo condenó como coautor del delito de contrato sin requisitos legales. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente por: Presidente de la Sala CUI 19573310400120160019301 CASACIÓNNÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 39 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CUI 19573310400120160019301 CASACIÓNNÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 40 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 8C605EAA48492DE4B3A1B00DB1D0CCA61F45BC76E6C7445AF6DFCE8560668417 Documento generado en 2024-05-06 CUI 19573310400120160019301 CASACIÓNNÚMERO INTERNO 65565 LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ Y OTROS 41