CUI 25473600113220178004401 CASACIÓN 58236 WILLIAM MORENO MUÑOZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2277-2021 Radicación No. 58236 Aprobado Acta No. 145 Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILLIAM MORENO MUÑOZ contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual lo condenó en calidad de autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- En la sentencia objeto del recurso, se declaró probado que el 6 de abril de 2017, en el tercer nivel del inmueble de la calle 20 No. 14-26, barrio Caminos de Mosquera, en Mosquera (Cundinamarca), residía la señora Alejandra Jiménez Herrera con sus dos hijas y una hermana de nombre Angie Juliana Jiménez.

Entre sus hijas, la mayor era DBCJ, de 4 años de edad. En el segundo nivel de la misma casa vivía WILLIAM MORENO MUÑOZ, padrino de bautizo de DBCJ, y amigo de la familia. La noche de la data mencionada, aprovechando que en un momento la progenitora de la menor estaba dormida y su tía se encontraba ocupada, MORENO MUNOZ llamó a DBCJ a ver televisión a su habitación. La menor accedió a lo solicitado, tras lo cual su padrino hizo que se acostara en la cama con él y procedió a efectuarle tocamientos en sus zonas íntimas, situación que se interrumpió cuando la tía de la menor fue a buscarla hasta la alcoba de MORENO MUNOZ. 2.- En desarrollo de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento llevadas a cabo el 5 de mayo de 2017 ante el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Mosquera, la delegada de la Fiscalía le imputó a WILLIAM MORENO MUÑOZ el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211-2 del Código Penal, modificados por los artículos 5° y 7°, respectivamente, de la Ley 1236 de 2008), cargo que este no aceptó. Así mismo, dictó en su contra medida de aseguramiento en centro de reclusión[footnoteRef:1]. [1: Folios 4 a 8 del cuaderno principal] 3.- El 12 de junio siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación por el mismo comportamiento delictivo[footnoteRef:2], que luego verbalizó en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 19 de octubre ulterior ante el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Funza[footnoteRef:3]. [2: Folios 23 a 28 del cuaderno principal.] [3: Folios 38 a 39 del cuaderno principal.] 4.- Agotado el juicio oral, el mismo despacho judicial, mediante sentencia de octubre 18 de 2018[footnoteRef:4], profirió fallo condenatorio en contra del acusado WILLIAM MORENO MUÑOZ por el delito y modalidad atribuida en la acusación, por lo que le impuso la pena principal de doce (12) años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

Del mismo modo, le negó, por expresa prohibición legal, cualquier beneficio sustitutivo de la pena privativa de la libertad. [4: Folios 159 a 178 del cuaderno principal.] 5.- La defensa interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación[footnoteRef:5] y el Tribunal Superior de Cundinamarca lo resolvió, el 12 de junio de 2020, impartiéndole confirmación[footnoteRef:6]. [5: Folios 164 a 179 del cuaderno principal.] [6: Folios 9 a 20 del cuaderno del Tribunal.] 6.- La misma parte promovió recurso extraordinario de casación contra esta última decisión[footnoteRef:7]. [7: Folios 28 a 59 ibidem.] DEMANDA DE CASACIÓN Luego de realizar un recuento fáctico y de la actuación procesal, asegura que el derrumbamiento del fallo impugnado es necesario para satisfacer las finalidades del recurso extraordinario, dado que se quebrantaron garantías fundamentales, tales como el debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción “y el principio de legalidad en su aspecto material en lo concerniente a la verificación y aplicación clara de los elementos del tipo penal enrostrado”.

Este último lo advierte lesionado “como se acreditará en el desarrollo de cada uno de los cargos formulados con arraigo al (sic) artículo 181 del C.P. que apuntalan al quebrantamiento directo e indirecto del artículo 7, 31, 209 y 211 del Código Penal por la existencia de errores de derecho, sin cuya presencia hubiere aflorado la ratificación de la sentencia emitida por el juez de primera instancia, al aplicarse en debida forma los principios legales y constitucionales atinentes a la favorabilidad de la norma y principio de legalidad conforme a la aplicación irrestricta del bloque de constitucionalidad”.

En seguida, anuncia que en la demanda desarrollará dos cargos por violación al debido proceso, a fin de que cada uno pueda ser analizado por separado, contentivos de yerros que, no haberse producido, “no hubiere quedado otra conclusión que la absolución del procesado”. Así, acusa a las sentencias de instancia de “incurrir en violación directa de la ley sustancial por desconocimiento de la estructura al debido proceso por afectación a las garantías constitucionales del acusado, circunstancia prevista como causal de casación en el artículo 181 numeral 2 de la ley 906 de 2004” [footnoteRef:8]. [8: Fol. 32 ibidem.] De esa manera, anuncia un primer cargo, con carácter principal, por nulidad originada en la transgresión del derecho de defensa de su prohijado, pues el proceso surtido ante el juez de conocimiento “adoleció de sendas fallas procesales” [footnoteRef:9] que de haberse corregido a tiempo no solo hubieran rectificado el curso procesal, sino conducido, indefectiblemente, a la absolución de su representado, porque no existen “pruebas suficientes que permitan derruir la presunción de inocencia constitucional que acobija al procesado” (sic)[footnoteRef:10]. [9: Pág. 32 (rev) ibidem.] [10: Pág. 32 (rev) ibidem.] Con ese objetivo, empieza por transcribir, in extenso, lo esbozado por el Tribunal al resolver el recurso de apelación que por el mismo motivo interpuso contra el fallo de primera instancia. Luego de ello, en el acápite que denomina “demostración del cargo”, afirma que algunas situaciones de la actuación referida denotan irregularidades sustanciales por parte de la defensa técnica que no fueron subsanadas por los juzgadores de instancia, pese a tener el deber de corregirlas de manera oficiosa.

Para el censor, los yerros en los que incurrió su predecesor dejan en evidencia su falta de idoneidad, experticia y desconocimiento de las dinámicas del sistema penal acusatorio, lo que se tradujo en una flagrante violación al debido proceso por ausencia de defensa técnica, la cual no se garantiza con el ejercicio de una defensa formal enmarcada en un discurso pasional y de confrontación con el ente acusador.

Las falencias defensivas a que refiere, se produjeron en las diferentes sesiones del juicio oral, según pasa a explicar. i) Sesión de juicio oral de 2 de mayo de 2018: En el interrogatorio de la fiscalía a la testigo Angie Juliana Jiménez, quien refirió ser tía de la menor víctima y, específicamente, al minuto 10:08, ante su manifestación de que el acusado “tiene cara de pervertido”.

Al respecto, la defensa no requirió a la deponente a fin de que evitara ese tipo de valoraciones subjetivas, lo que genera de primera mano la tergiversación de la visión del acusado por parte del juez y revela un marcado interés de la testigo en mostrarlo como agresor sexual, situación que no ha debido permitir la defensa. La misma declarante adujo que la menor nunca le cuenta nada (14:30), pero se habla de esta última con su nombre completo, infringiéndose con ello el Código de Infancia y Adolescencia, sin que ninguna protesta se realizara por parte de la defensa.

A la par, la fiscalía planteó preguntas sugestivas, capciosas e inductivas y el defensor no las objetó, convirtiéndose en una defensa permisiva y tolerante con el actuar del ente acusador Al récord 18:30 se le pregunta a la testigo una vez más si la niña le comentó si había sido objeto de tocamientos, por lo que esa pregunta resultaba repetitiva.

Además, la fiscalía cambió la forma de pregunta induciendo la respuesta, situación que llevó a la testigo a variar su respuesta y a indicar que sí le había comentado de los supuestos tocamientos. Dicha pregunta no fue objetada por la defensa, no solo por ser repetitiva, sino por variar la forma de pregunta que condujo también al cambio de respuesta.

En el contrainterrogatorio de la defensa a la misma testigo (23:55), la cuestiona sobre la expresión “ cara de pervertido ”, pero ello no resulta de recibo porque el propio defensor es quien se asegura de desdibujar al acusado para fortalecer la percepción de ser posible responsable. Esta situación resulta vergonzosa para la defensa y tampoco debió ser tolerada por el Ministerio Público.

A récord 57:13, ya en desarrollo de la declaración de Alejandra Jiménez Herrera, prima de la menor, tras el interrogatorio de la fiscalía y en turno la defensa para realizar el contrainterrogatorio, encuentra que las preguntas realizadas por su antecesor carecen de sentido, de dirección y de enfoque, sin que siquiera puede notarse hacia dónde va dirigido el cuestionario, “lo que denota una absoluta falta de preparación de la audiencia, del material recopilado por la fiscalía” [footnoteRef:11]. [11: Fols. 40 (rev) a 42 ibidem.] Para el libelista resulta patente la falta de conocimiento y pericia en las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio por parte de su homólogo e insiste en que tales falencias debieron haber sido advertidas y corregidas por los juzgadores, máxime cuando la fiscalía, en forma proba, se destacó en su rol de acusador, lo que condujo a un desequilibrio entre las partes, consumando ello una flagrante afectación al principio de igualdad de armas. ii) Sesión de juicio oral de 8 de junio de 2018: En el contrainterrogatorio efectuado al servidor de Policía Judicial Andrés Hernando Ramírez Salinas (45:20) “el señor Defensor entre lo desacertado de sus preguntas y mala estructura de las mismas, en un manejo ambiguo de cuestionario termina preguntándole al testigo las incidencias de este en el trabajo de campo realizado, ante lo cual luego de diversas objeciones y llamados del juez de instancia a corregir la forma de pregunta, es la misma delegada fiscal la que termina organizando la pregunta al defensor para que este la realice en debida forma.

Situaciones que fueron toleradas, no solo por el defensor, sino por el señor juez, más aún quedaba en evidencia la ausencia de defensa técnica idónea”. Por su parte, en el contrainterrogatorio a la testigo Yury Lorena Rodríguez Herrera (1:02:56), la defensa solo realizó preguntas abiertas, “que no llevan a nada, no concluyen nada, y a la larga es aceptada por el juez de instancia como testigo directo en la sentencia de primera instancia, sin embargo se denota no solo la falta de preparación de la audiencia respectiva para organizar un cuestionario debido, sino que ni siquiera cuenta con la técnica necesaria para indagar en debida forma”.

A su turno, en el testimonio de la menor víctima (1:38:26), tras dejarse constancia de que en el momento se encontraba sicológicamente inestable y no quería hablar, no se le permitió a la defensa interrogar. Frente a lo anterior, cuestiona al profesional que lo antecedió, pues pudo haber solicitado la asignación de una nueva fecha para el interrogatorio a la víctima, o que otro profesional de la sicología u otro comisario de familia, empleando adecuadamente el protocolo SATAC, ganaran la confianza de la niña y obtuvieran su testimonio.

Al no haber actuado de esa forma, se permitió que a su patrocinado se le afectara negativamente el derecho a contradecir las pruebas practicadas, esto es, a controvertir los elementos de convicción y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron los hechos. Situación que, reitera, tampoco fue corregida o garantizada por el juzgador.

En el contrainterrogatorio a la médica internista que llevó a cabo la valoración médica a la menor (1:59:30), sostiene que el defensor nuevamente realizó preguntas abiertas, sin debida técnica, por lo que el a quo ha debido requerirlo para que las realizara con la debida técnica procesal[footnoteRef:12]. [12: Fols. 42 a 43 ibidem.] iii) Sesión de juicio oral de 19 de junio de 2018 (primera parte): Llama la atención sobre el hecho de que la entrevista sicológica efectuada a la menor víctima no se hubiera desarrollado bajo los protocolos que exige la norma, esto es, en Cámara Gesell o en un lugar dispuesto para ello, por lo que su recaudo se efectuó de manera irregular al desconocer el canon 1 de la Ley 1652 de 2013, y que el representante del acusado no alzara su voz ante semejante anomalía, actividad permisiva que no se acompasa con la función que debe desempeñar la defensa en el juicio oral.

En desarrollo de esta declaración (1:00:36 y 1:19:48), adicionalmente, el juez de conocimiento fue insistente en requerir al defensor para que utilizara en debida forma las técnicas de contrainterrogatorio, cuya importancia, dice, se torna indiscutible pues esta prueba fue fundante del fallo condenatorio en ausencia del testimonio de la menor presunta víctima de los hechos.

Señala, además, que esa entrevista fue llevada a cabo por una hermana de la fiscal del caso, quien no era idónea para recibirla en razón a que ni siquiera tenía la condición de sicóloga. Aspectos que, amén de turbios, ponen de presente la falta de preparación y de conocimiento por parte de su antecesor, al no haberse opuesto a tan irregulares eventos.

Refiere, igualmente, que el fallo condenatorio se basó única y exclusivamente en prueba de referencia, por solo haber valorado la declaración rendida por la técnico judicial de la fiscalía y que dicha prueba refulge nula, por cuanto fue obtenida violando los postulados del debido proceso, particularmente el principio de imparcialidad, sobre lo cual el juez de primera instancia nada hizo, como tampoco el de segunda, no obstante emerger diáfano el yerro, el cual fue alegado por la defensa en el recurso de alzada. iv) Sesión de 19 de junio de 2018 (segunda parte): En el testimonio de Isabel Vásquez Bohórquez, la fiscalía elevó objeciones sin fundamento (9:20), “ frente a lo cual el defensor no tiene capacidad alguna de sustentar en debida forma la pertinencia de la pregunta” [footnoteRef:13], por lo que resulta palpable la ausencia de estrategia defensiva por cuenta de quien lo precedió. [13: Fol. 43 ibidem. ] Luego de transcribir algunos apartes de una sentencia de la Corte Constitucional y de doctrina, ambas relacionadas con la práctica pericial y la imparcialidad, destaca la forma cómo deben obrar quienes fungen como auxiliares de la administración de justicia, de quienes también se hace exigible tal garantía. A continuación, reitera que si la defensa técnica no propone la práctica de pruebas o simplemente se muestra pasiva ante las que la fiscalía solicita, el juzgador está “en la obligación de requerir al apoderado para que ejerza la función encomendada y advertir al acusado de las consecuencias de tal iniciativa” [footnoteRef:14].

Inclusive, si la ausencia de defensa técnica es evidente, el director del juicio deberá “reclamar actividad y diligencia al defensor, y, de ser palmaria su colusión o incompetencia, dar amplias explicaciones al acusado para que si a bien lo tiene proceda a remover a su representante e inclusive aclararle que en todo caso puede reclamar que su protector dentro del proceso sea un letrado de la defensoría pública” [footnoteRef:15]. [14: Fol. 53 (reverso) ibidem.] [15: Ídem.] Y esto es así porque debe garantizarse la igualdad entre el ente acusador y la defensa, porque en el ius puniendi, más que en cualquier otra área del derecho, se requiere que la defensa constituya una táctica o estrategia con miras a resquebrajar la teoría del caso del ente persecutor.

Por consiguiente, no solo se trata de que existan las suficientes oportunidades procesales “sino que debe garantizarse la paridad entre los contradictores, de donde la presencia de un abogado en calidad de defensor no es suficiente ni per se determina la existencia de defensa y realización plena del principio contradictorio” [footnoteRef:16]. [16: Fol. 54 ídem.] Cuando la defensa omite por completo ejercer su actividad, como aquí ocurrió, se vulnera el referido principio de igualdad de armas, pues la ausencia de técnica defensiva en el juicio oral hizo que las declaraciones fueran incorporadas libremente “donde se permite decir lo que place sin límites, donde a los testigos se les conduce a las respuestas sin que se haga reparo alguno o se utilice la interpelación o la objeción como método eficaz de límite idóneo a la declaración desbordada”.

Lo anterior resultaba de suma importancia porque el juez de instancia valoró por completo la prueba así recaudada en el juicio, dándole crédito total a lo manifestado por los testigos, cuando lo cierto es que con una debida contradicción se hubiera puesto de manifiesto la variación de orden sustancial “entre la prueba recepcionada en las entrevistas rendidas por parte de policía judicial y la prueba recepcionada en el juicio oral”.

Así mismo, se habrían advertido las contradicciones de los testigos y puesto en duda la veracidad de los hechos denunciados, todo lo cual se reflejó en la sentencia condenatoria emitida contra su defendido. Para finalizar, destaca el demandante la ausencia absoluta de una teoría del caso por parte de su predecesor, como una línea de defensa procesal “encaminada a demostrar la ocurrencia o no de los hechos” [footnoteRef:17], lo cual evidencia su total inexperiencia, refrendada por el hecho de que aun cuando procuró arrimar prueba al plenario “la misma carecía por completo de objeto, dirección y fundamento probatorio”.

Indica entonces que, ante la ausencia de una estrategia defensiva idónea, se configuró una violación al debido proceso. [17: Pág. 56 ibidem.] Corolario de lo dicho, asegura que la administración de justicia no verificó pormenorizadamente que se cumpliera con las garantías constitucionales del enjuiciado, concretamente aquellas relacionadas con los derechos de defensa y contradicción y el principio de igualdad de armas, por motivo de la actitud paquidérmica del abogado que representó al procesado durante el juicio.

También, porque durante el mismo no se practicó una sola prueba de “validez idónea” a instancia de su antecesor. Estima entonces que su reclamo es viable en razón a que satisface los requisitos jurisprudenciales, los principios regentes de las nulidades y en cuanto la situación descrita no encuentra convalidación porque la defensa actual ha sostenido la tesis de nulidad desde su primera actuación, esto es, desde la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primer grado.

De acuerdo a lo argumentado, solicita de la Sala casar el fallo impugnado, para que en su lugar se decrete la nulidad del proceso “hasta la audiencia preparatoria, inclusive” [footnoteRef:18]. [18: Pág. 59 ibidem.] CONSIDERACIONES Como lo ha destacado de forma pacífica esta Sala, el recurso extraordinario de casación representa un control de legalidad y constitucionalidad frente a la sentencia cuyo quebranto se pretende.

Dada esa naturaleza, sus exigencias no son los mismas que regulan la actividad de las instancias ordinarias del proceso. Tales presupuestos se encuentran en la legislación y han sido desarrollados profusamente por la jurisprudencia de esta misma Sala. Así, conforme se precisa en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Por su parte, la jurisprudencia ha reseñado que la demanda de casación debe contener “una exposición argumentativa basada en presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante” [footnoteRef:19]. [19: CSJ-SP, 30 sep. 2015, Rad. 42.241.] Los motivos de impugnación, adicionalmente, deben adecuarse a las causales taxativamente previstas en la legislación aplicable –para el caso en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004— ya que se trata de un recurso rogado, frente al cual, en principio, la Corte se encuentra limitada a pronunciarse únicamente en relación con las alegadas por el demandante.

Una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada. En el asunto que en esta oportunidad concita la atención de la Sala, el defensor de WILLIAM MORENO MUÑOZ anuncia en el libelo que desarrollará dos cargos de nulidad.

Sin embargo, la lectura del documento permite concluir que nunca realizó ese ejercicio, sino que se limitó fundamentalmente a dar a conocer algunas situaciones presentadas en el transcurrir del juicio oral que, a su parecer, comportan una violación al debido proceso por ausencia de defensa técnica de su prohijado, todo ello en un solo cargo.

Adicionalmente, es notorio que el casacionista confunde las causales de procedencia del recurso extraordinario porque acusa a las sentencias de instancia de incurrir en violación directa de la ley sustancial (causal primera), al tiempo que señala que su reproche se acomoda a la causal segunda de casación por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, lo que se traduce en un error que deja en evidencia el desconcierto del casacionista respecto de la naturaleza de cada uno de los motivos de procedencia del recurso de casación. Esta percepción cobra mayor fortaleza si se tiene en cuenta que el letrado, ambiguamente, concluye que si los juzgadores hubieran advertido las irregularidades que él sí notó, no hubieran tenido alternativa distinta a la de absolver a su protegido por falta de pruebas suficientes que permitieran derruir la presunción de inocencia de su mandante, lo cual es constitutivo de errores de derecho.

Aserto este último que torna más impreciso el escrito, ya que si el abogado se encontraba inconforme con la valoración probatoria efectuada dentro de la actuación, debió formular un cargo específico por violación indirecta de la ley sustancial (causal tercera), cosa que no realizó. Más confusa se torna la postulación cuando señala que dentro de las garantías fundamentales vulneradas a su prohijado también están el principio de legalidad en su aspecto material “en lo concerniente a la verificación y aplicación clara de los elementos del tipo penal enrostrado” y el de favorabilidad, que no solo carecen de total relación con su disertación, sino que las deja en el mero plano enunciativo, pues nada dice a ese respecto en el desarrollo del cargo, aunado a que, en todo caso, ameritaba su propuesta en reproche independiente.

Pese los ostensibles desatinos en que incurre el profesional del derecho en la presentación del recurso, es posible extraer de su lectura que lo que realmente persigue es la declaratoria de nulidad bajo la causal segunda de casación, sin que se sepa a ciencia cierta a partir de qué momento procesal, pues si bien la mayor parte de las falencias que atribuye a su predecesor las sitúa en la audiencia del juicio oral, también reniega de la aptitud de las pruebas que solicitó, lo cual retrotraería sus efectos a un momento previo, como el de la audiencia preparatoria, mas lo verídico es que, acorde con su pretensión, es equivocado concretar los efectos invalidantes, como lo consignó en la parte final del escrito, “ hasta la audiencia preparatoria”.

Con ese propósito esgrimió varios argumentos que bien pueden ser condensados en uno solo: disentir de la actividad defensiva desplegada por quien le precedió en la gestión, por cuanto no actuó según su parecer o acorde con los argumentos que, desde su perspectiva subjetiva, eran imprescindibles para beneficiar la situación jurídica de su representado, todo lo cual bajo la complacencia de los falladores de instancia. Esta Sala ha señalado en otras oportunidades que un alegato de quebranto del derecho de defensa fundamentado en la convicción del casacionista consistente en que la asistencia letrada pudo ser mejor, no configura un cargo susceptible de estudiarse en casación. Por consiguiente, es insatisfactoria una petición de nulidad basada simplemente en la descalificación de la gestión realizada por apoderados anteriores.

Especialmente porque la libertad de iniciativa es característica fundamental de la labor de asistencia profesional del abogado, cuyas gestiones en forma alguna se juzgan positiva o negativamente en función de los resultados obtenidos. Se ha recalcado de forma pacífica, así mismo, que la estrategia de defensa varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas.

Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajuste mejor a la visión que tiene del proceso, de modo que la disparidad sobre ese punto no tiene la connotación de socavar el derecho de defensa técnica. Desde luego que lo anterior es distinto al desconocimiento absoluto por parte del apoderado de la dinámica del sistema adversarial que, como lo ha reseñado esta Sala, en determinados casos –no asimilables al que es objeto de estudio— da al traste con las garantías del debido proceso y, en concreto, del derecho de defensa (entre otras, CSJ SP410, ene. 27 de 2016, rad. 45790;

SP154, ene. 18 de 2017, rad. 48128; SP100, feb. 17 de 2018, rad. 49715 y SP683, mar. 6 de 2019, rad. 53075), porque el descontento principalmente aquí se reduce, de manera simple y llana, a descalificar las tácticas y la actitud empleada durante la práctica de la prueba testimonial en el juicio oral por quien le antecedió en la gestión defensiva y, de forma por demás somera, a poner en entredicho la aptitud de las pruebas que pidió. A propósito de lo anterior, olvida el demandante que si bien este derecho, como lo ha señalado la Corte, es intangible, real, continuo, unitario e ininterrumpido, su vulneración, como la de cualquier circunstancia que configure nulidad y más aún cuando se alega en esta sede, según ya se dijo, debe ser trascendente, esto es, debe tener una incidencia concreta en menoscabo de quien la alega.

Específicamente cuando se pretende sustentar la violación del derecho de defensa por el desconocimiento de la mecánica propia de sistema acusatorio, se pueden consultar, solo por citar algunas de las decisiones más recientes, CSJ AP5322, dic. 5 de 2018, rad. 51457; AP2738, jun. 26 de 2019, rad. 48828; AP3975, sep. 17 de 2019, rad. 55830; AP1887, ago. 28 de 2020, rad. 53394;

AP2062, ago. 19 de 2020, rad. 53292 y AP3181, nov. 18 de 2020, rad. 57297. En ese orden, resultan intrascendentes los sucesos que llaman la atención del togado de la sesión de juicio oral de mayo 2 de 2018 a récords 10:08, en lo que concierne a la expresión de la testigo Angie Juliana Jiménez de que el procesado “tiene cara de pervertido”, pues no es cierto que ello tenga la incidencia de alterar el juicio del juez, como se refleja en los fallos que se basaron en la valoración objetiva de la prueba y no en ese comentario aislado de la testigo; 14:30, porque se llamara a la menor procesada por su nombre propio, obviando la prohibición legal de hacerlo así, que no tiene ninguna relevancia frente a lo decidido, y 18:30, respecto de la pregunta inductiva que supuestamente formuló la fiscalía a la misma declarante y que el defensor, desde su particular punto de vista, ha debido objetar.

Igual suerte corren las presuntas irregularidades destacadas por el recurrente a minutos 23:55; 57:13 de la misma diligencia y todas las de las sesiones del 8 y 19 de junio del mismo año al abordar el defensor de turno los interrogatorios y contrainterrogatorios de algunos testigos, porque resulta sumamente subjetivo adentrarse en si ha debido preguntar u objetar las preguntas de la fiscalía de una determinada manera para construir, a partir de ahí, una supuesta vulneración del derecho de defensa técnica anclada en una deficiente actividad, o para extraer que desconoce la dinámica probatoria del sistema acusatorio, cuando lo que se ve objetivamente es que el profesional acudió a los instrumentos que legalmente se le otorgan para cumplir esa labor.

Todavía más cuando la trascendencia la hace consistir en que haber interrogado o contrainterrogado por el profesional de otra forma hubiera puesto de manifiesto las contradicciones de los testigos de cargo, pues aunado a que ello resulta en extremo hipotético, lo que se advierte, tras revisar los registros del juicio, es que fueron sometidos por fiscalía y defensa a amplios y minuciosos interrogatorios sobre los sucesos, mostrando, como se plasmó en los fallos, coherencia y armonía en sus narrativas.

No basta tampoco, como se hace en la censura, con destacar que en el decurso de la audiencia de juicio su antecesor ha debido contrainterrogar a la menor víctima DBCJ, porque, como se advirtió en esa misma diligencia, no fue posible obtener su testimonio, pues, según lo adujo el profesional de la sicología presente en la diligencia, la pequeña –de 5 años de edad para ese momento— se mostró emocionalmente inestable y reticente al interrogatorio ante la rareza del escenario frente al que se encontraba.

También pudo ocurrir que para su predecesor la obtención de ese testimonio no era conveniente, por lo que el planteamiento en el sentido de que ha debido insistir en su realización obedece a una equivocada visión de resultados, inidónea para descalificar una labor defensiva. Así mismo, no explica el demandante, con el rigor que ameritaba, el motivo por el cual las pruebas pedidas por el profesional que le antecedió en el desempeño de la misión no tenían la aptitud para favorecer la situación procesal del acusado, limitándose simplemente a señalar que carecían de objeto, dirección y fundamento.

Menos aún resulta atendible la censura cuando el casacionista reprocha al defensor que le antecedió no presentar teoría del caso. Nada obliga a que la defensa deba exponerla (art. 371 del C.P.P.), porque hacerlo es facultativo de cada profesional en consideración a sus intereses, amén de que se arriesga a develar su estrategia defensiva. Cosa distinta sucede con la teoría del caso del ente acusador (ibidem), quien está en la obligación constitucional y legal de darla a conocer a fin de garantizar el principio de contradicción y la igualdad de armas.

Recapitulando: la revisión de los registros audiovisuales de las diferentes sesiones del juicio oral en las que el censor enfoca su crítica frente a la labor desplegada por su predecesor en la obtención de la prueba testimonial durante el juicio oral, permite vislumbrar un ejercicio diligente de la función, cuya práctica se caracterizó por una agitada controversia con la representante del ente acusador (que alcanzó su punto máximo en las acaloradas alegaciones finales), oportunidades durante las cuales se hizo uso, por cuenta de las dos partes adversas, de las herramientas legales dispuestas para sacar avante su pretensión, tales como la posibilidad de objetar las preguntas, replicar las objeciones, hacer uso del contrainterrogatorio y, en general, de las técnicas inherentes al interrogatorio cruzado.

Ahora, si el director de la audiencia intervino en la práctica probatoria no fue, por manera alguna, para reprobar o demeritar el desempeño de las partes, sino porque encontraba fundadas o infundadas las numerosas objeciones elevadas por cuenta de cada una, en el primer caso ordenando la reformulación de las preguntas, lo cual es apenas normal en la dinámica del sistema acusatorio.

Consecuente con lo expuesto, para esta Sala no se advierte afectación alguna al debido proceso, al derecho de defensa, en su arista de contradicción, o al principio de igualdad de armas bajo los motivos que exhibe el censor y otra cosa es que dada la contundencia de la prueba incriminatoria recopilada en el juicio se haya dispuesto la condena del procesado WILLIAM MORENO MUÑOZ, muy a pesar de los esfuerzos desplegados por su defensor contractual.

Al margen de lo hasta aquí expresado, de la revisión del plenario también logra corroborarse que la argumentación expuesta no es del todo fiel con la realidad procesal y, por ende, resulta violatoria del principio de corrección material. Así, nótese cómo el casacionista asegura que la persona que llevó a cabo la entrevista la menor víctima, esto es Flor María Zabaraín Támara, no es sicóloga, pero nada resulta más incorrecto.

Una vez revisada la audiencia en la que aconteció la supuesta mácula es fácilmente identificable que la profesional no solo adujo ejercer como psicóloga de mucho tiempo atrás, sino que además aseveró contar con estudios de posgrado en el área de psicología jurídica y forense, lo que la hacía idónea para realizar la entrevista (literal d del artículo 206 A del C.P.P), dejando sin fundamento el reclamo del casacionista.

En todo caso, tampoco tiene mayor connotación el hecho de que la funcionaria referenciada fuera familiar de la representante del ente acusador. Primero, porque se trata de una hipótesis esgrimida por la defensa que no tiene soporte más allá de la sospecha originada en la coincidencia de los apellidos de la delegada fiscal y la sicóloga y, segundo, porque, aun cuando en gracia de discusión se aceptara que eso es cierto, ninguna trascendencia tiene ese supuesto, ni tampoco lo explicó el demandante, frente al fallo condenatorio proferido en contra de su poderdante.

El censor aduce que la tal situación quebrantó el principio de imparcialidad del juez de conocimiento, de la fiscal y de la mencionada funcionaria que dice actuó como perito, refiriéndolos a todos indiscriminadamente y de forma desordenada en el escrito. Respecto del primero, sin embargo, no precisa por qué se afectó la garantía en cuestión, lo cual tampoco se advierte, pues simplemente valoró el medio de convicción –la entrevista de la menor DBCJ ante la servidora de Policía Judicial Flor María Zabaraín Támara— acorde con su contenido, debiendo hacerse hincapié en que no es el único medio de prueba en que funda la responsabilidad del enjuiciado.

En relación con la fiscal que intervino, se ha de precisar, para empezar, que en un sistema penal acusatorio de corte adversarial, como lo es el de la Ley 906 de 2004, solo puede predicarse la imparcialidad en el actuar del juzgador y no de las partes. El rol de la Fiscalía se resume a ejercer la acción penal y demostrar la responsabilidad penal del acusado, por lo que mal se haría al requerirle imparcialidad.

Ello, por supuesto, no debe confundirse con el deber de lealtad que le corresponde a las partes e intervinientes dentro del proceso y con la posibilidad de que se declare impedido o de ser recusado, conforme a lo previsto en el artículo 63 del ordenamiento procesal y atendiendo a los motivos expuestos en el artículo 56 ibidem. En ese orden de ideas, acierta la segunda instancia cuando le hace notar al defensor –al resolver un planteamiento similar expuesto por el togado en esa sede—que no se puede esperar de la fiscalía imparcialidad porque eso reñiría con su cometido constitucional y legal.

Y, en lo que toca con la sicóloga Flor Marina Zabaraín Támara, baste con decir que ciertamente no fungió en calidad de perito sino, en un primer momento, como persona calificada para recibir la entrevista forense a la menor DBCJ (literal d del artículo 206 A del C.P.P), y luego como testigo de la fiscalía, a través de cuya declaración se incorporó al juicio tal entrevista.

Así las cosas, a diferencia de lo que sostiene el actor, nunca emitió una valoración o análisis en torno a lo informado por la niña como si se tratara de un perito. Equivocado también se muestra el reproche elevado por el censor referente a que no se hubiera realizado la aludida entrevista a la menor víctima en cámara de Gesell o en un lugar adecuado, como lo dispone la norma (parágrafo del art. 275 y art. 206 A del C.P.P., introducidos por los arts. 1° y 2° de la Ley 1652 de 2013) y que el defensor de turno no hubiera manifestado su descontento ante esa presunta anomalía. Adviértase que, aunque es cierto que la ley señala que para la práctica de esa prueba se deben seguir ciertos protocolos, el reparo que eleva el casacionista es a todas luces intrascendente, en la medida en que se limitó a alegar la supuesta irregularidad, pero nada dijo en torno a cómo esto afectó al procesado.

Recuérdese que no basta con que el censor simplemente advierta la supuesta incorrección, sino que debe probar de qué manera causa un perjuicio efectivo. Por otra parte, la realidad procesal también resulta distorsionada por el libelista cuando afirma que el fallo condenatorio se basó exclusivamente en prueba de referencia. Pues bien, amén de que esa crítica se aparta ostensiblemente de la temática central del ataque, al punto de que fue el mismo casacionista, y no su predecesor, quien promovió recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, habiendo ya sido removido de su cargo el anterior, tampoco se sabe cuál es el propósito concreto que persigue con esa afirmación. Podría pensarse que su cometido se orienta al desconocimiento de la tarifa legal negativa consignada en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, pero ello comporta un vicio de naturaleza disímil al expuesto de forma principal, con efectos claramente diferentes, pues de verificarse esa situación su consecuencia sería la absolución y no la invalidación de lo actuado.

De cualquier forma, no es cierta tal aseveración, como lo explicó ampliamente el ad quem en el fallo impugnado[footnoteRef:20] al señalar que si bien el proceso cuenta con prueba de esa naturaleza, no es la única sobre la cual gravita el fallo de responsabilidad. [20: Págs. 21 a 23.] De ahí que si bien la entrevista rendida por la menor DBCJ ante la servidora de Policía Judicial Flor María Zabaraín Támara, así como los testimonios del progenitor de la niña Jaider Esneider Camelo Guevara, la de Yury Lorena Rodríguez Herrera y la de la facultativa forense María del Rosario Galeano Molina que le practicó reconocimiento sexológico, son de referencia en cuanto contienen señalamientos que ante ellos hizo la niña contra el procesado que ratifican los tocamientos atribuidos, están acompañadas de otros medios de convicción, de corroboración periférica, que permitieron a los juzgadores colegir la responsabilidad del procesado más allá de toda duda razonable.

Se cuenta, de esa manera, entre otros, con el testimonio de la tía de la víctima Angie Juliana Jiménez, quien fue la persona que la noche de los hechos sorprendió a su sobrina DBCJ en la cama de su padrino –el aquí encartado WILSON MORENO MUÑOZ— percibiendo la actitud nerviosa de este último y cómo la menor, tras apearse del lecho, se acomodaba la falda pantalón que usaba, testimonio que no es de referencia, pues presenció directamente tales sucesos.

Del mismo modo, al ratificarse, a través de los diversos elementos de juicio recaudados, que DBCJ efectivamente vivía con su padrino en el lugar de ocurrencia de los acontecimientos y que manifestó modificaciones en su comportamiento a partir de tal evento, además del grado de confianza que la menor sentía hacía él, lo cual sustenta, por demás, la atribución de la modalidad agravada de este comportamiento, sentimiento que también cambió después de lo ocurrido.

Pese a que los anteriores argumentos son suficientes para arribar a la conclusión de que el recurso de casación presentado por el defensor de WILLIAM MORENO MUÑOZ debe ser inadmitido, no sobra destacar que además la Sala encuentra evidentes contradicciones en las alegaciones expuestas por el letrado, según se pasa a explicar. Por una parte, sostiene que la defensa de su poderdante durante el juicio oral fue deficiente, paquidérmica y permisiva, y que el juez de conocimiento nada hizo al respecto cuando tenía la obligación de corregir la irregularidad, al punto de que si era necesario debía sugerirle al procesado la sustitución de su apoderado y, de otra parte, aduce que fueron constantes los llamados de atención efectuados por el juez al profesional del derecho respecto de la forma cómo interrogaba y levantaba objeciones.

Claramente, no puede ser que se reproche la actitud del juez de haber permitido una defensa deficiente en perjuicio del procesado y más adelante se sostenga, de forma contradictoria, que el fallador llamó la atención del otrora representante del acusado por la forma en que intervenía en los actos procesales. Sobre ese particular, a esta altura oportuno es destacar que si bien el director de la audiencia está facultado para velar por las garantías de las partes e intervinientes en el decurso de la actuación, lo que por supuesto entrañaría que ante una evidente afectación del derecho de defensa derivada de que quien funge en tal condición desconoce de forma notoria y ostensible las técnicas probatorias del sistema penal acusatorio, provea lo necesario para conjurar esa situación (cfr., entre otras, CSJ SP490, ene. 27 de 2016, rad. 45790 y SP154, ene. 18 de 2017, rad. 48128), no es ello lo que se advierte en este caso, en la medida en que, como ya se dijo, lo que se presentó fue un intenso debate entre defensa y fiscalía que generó múltiples objeciones y réplicas en la evacuación de los testimonios, lo cual ameritó la intervención recurrente del juez en aras de la fluidez de los interrogatorios, mas no, se subraya, para poner en entredicho su desempeño. Ahora bien, otra contradicción en el argumento del togado emerge cuando aduce que en la sesión de juicio oral de 2 de julio de 2018 su homólogo no levantó protesta en el momento en que la testigo se refirió al procesado de forma despectiva aduciendo que “tenía cara de pervertido” para luego adicionar que en el contrainterrogatorio el mismo defensor cuestionó a la testigo sobre esa misma expresión. Se debe destacar que no se trata de simples contradicciones aisladas o intrascendentes, sino que afectan en alto grado la tesis del censor, en cuanto basa su pedimento en lo que para él resultaba una violación al debido proceso por inadecuada defensa técnica, pero además señala que esos yerros no fueron ni advertidos ni corregidos por el juzgador de primer nivel en el momento en que se suscitaron.

Consecuente con ello, se esperaba de su aserto coherencia y no, como se desprende de la lectura del documento, que exhibiera razonamientos contrapuestos. En conclusión, el recurso presentado por el defensor de WILLIAM MORENO MUÑOZ, además de tomar distancia de los postulados de lógica y debida argumentación requeridos para su estudio de fondo, tampoco controvierte seriamente los fundamentos de la sentencia atacada.

En últimas, los argumentos del recurrente se restringen a apreciaciones personales sobre la forma cómo, bajo su particular entender, debió obrar el defensor que le precedió. En esas condiciones, ante la falta de adecuado desarrollo argumentativo de los motivos propuestos por el recurrente y sin que se advierta necesario afianzar en este asunto los fines del recurso, lo procedente es inadmitir la demanda de casación, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WILLIAM MORENO MUÑOZ, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11