C.U.I. 11001600005520148013401 Casación 55.639 Luis David Solar Julio y Richard Julio González EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2275-2021 Radicación n° 55.639 (Aprobado Acta No. 145) Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensora pública de Luis David Solar Julio y Richard Julio González contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones[footnoteRef:1], la impartida el 19 de octubre de 2017 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, mediante la cual los condenó por los delitos de acceso carnal violento agravado y hurto calificado y agravado. [1: En torno a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron sintetizados por el a quo y reproducidos por el Tribunal, de la siguiente manera: De conformidad con lo señalado en el escrito de acusación, el 28 de julio de 2014, a eso de las 22:25 horas, la menor S. M. G. T., de 15 años de edad, después de salir de estudiar y mientras se dirigía a su casa, fue interceptada por tres sujetos afro descendientes cuando salía del Parque Cayetano Cañizares, [ubicado en Bogotá] quienes la amenazaron con arma cortopunzante y la llevaron hacia el interior del lugar; luego de hurtarle sus pertenencias, los tres procedieron a accederla carnalmente vía vaginal y uno[footnoteRef:2] de ellos por vía anal; una vez consumada la agresión, dos de los individuos huyen del parque y salen por la puerta de la calle 86. [2: Se precisa que el Tribunal dio por probado, a partir del testimonio de la menor, que dos de los agresores de la víctima la accedieron vía anal y vaginal.] El otro asaltante que se quedó con la víctima, se percató de la presencia de un vigilante y nuevamente intimidó a la menor con el arma blanca, indicándole que [,] si el guardia les hacía alguna pregunta, tenía que decir que eran novios.

El gendarme les indicó que ya no podían estar en ese sitio y les pidió que se retiraran; el individuo la tomó por el cuello asegurándole que si levantaba la cabeza o volteaba a mirar la iba a matar, la dejó en la puerta del parque y la ofendida se fue para su casa y procedió a comunicarse con la línea de emergencia. Unos días después, la víctima reconoció a los agresores cuando pasaron cerca a su casa por lo que solicitó la colaboración de una patrulla de la Polic [í] a Nacional, logrando identificar mediante álbum fotográfico a Luis David Solar Julio y Richard Julio González. [footnoteRef:3] [3: Cfr. folios 46-47 de la carpeta de la sentencia de primera instancia.] 2.

Previa orden de captura impartida el 21 de agosto de 2014 contra Luis David Solar Julio y Luis David Solar Julio por el Juez 21 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá[footnoteRef:4], el 31 del mismo mes, su homólogo 14, a petición del Fiscal 268 Seccional, le impartió legalidad a la captura y a la imputación que se le realizó por los delitos de acceso carnal violento y hurto calificado y agravado (artículos 205, 211.1, 239, 240, inciso 2, 241 numerales 9 y 10 del Código Penal), en calidad de coautor, con la circunstancia de mayor punibilidad del canon 58.5 ibidem.

Igualmente, le impuso detención preventiva en centro de reclusión.[footnoteRef:5] [4: Cfr. folios 134-135 ibidem.] [5: Cfr. folios 2-3 de la carpeta principal.] 3. Por su parte, el 1 de septiembre del mismo año, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Sincelejo (Sucre), se obtuvo la legalización de captura de Richard Julio González y se le formuló imputación por idénticas conductas punibles, al paso que, fue afectado con idéntica medida de aseguramiento. 4.

El 14 de enero de 2015 se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:6] y su verbalización se llevó a cabo el 17 de junio siguiente, bajo la dirección del Juez 38 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital[footnoteRef:7]. [6: Cfr. folios 4-9 ibidem.] [7: Cfr. folios 62-63 ibidem.] 5. El 4 de marzo de 2016 tuvo lugar la audiencia preparatoria[footnoteRef:8], y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (29 de noviembre de esa anualidad[footnoteRef:9] y 23 de mayo[footnoteRef:10], 4 de julio[footnoteRef:11], 14 de agosto[footnoteRef:12] y 25 de septiembre de 2017[footnoteRef:13]).

Al final, el juzgador expresó sentido del fallo condenatorio. [8: Cfr. folios 106-167 ibidem.] [9: Cfr. folios 233-236 ibidem.] [10: Cfr. folios 260-261 ibidem.] [11: Cfr. folios 263-264 ibidem.] [12: Cfr. folios 271-273 ibidem.] [13: Cfr. folios 286-287 ibidem.] 6. Mediante sentencia del 19 de octubre ulterior, el Juez de conocimiento condenó a Luis David Solar Julio y Richard Julio González, conforme a los cargos atribuidos, a la pena principal de veinte (20) años y seis (6) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:14]. [14: Cfr. folios 26-47 de la carpeta de la sentencia de primera instancia.] 7.

El fallo fue apelado por el defensor[footnoteRef:15] y el 25 de febrero de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, con la modificación consistente en reducir la sanción accesoria a veinte (20) años[footnoteRef:16]. [15: Cfr. folios 50-66 ibidem.] [16: Cfr. folios 12-46 del cuaderno del Tribunal. La lectura de la sentencia se produjo el 8 de marzo de 2019 (Cfr. folio 47 ibidem).] 8.

La defensora pública interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:17] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:18]. [17: Cfr. folio 59 ibidem.] [18: Cfr. folios 76-96 ibidem] LA DEMANDA Previa identificación de las partes e intervinientes, la jurista sintetiza la cuestión fáctica, la actuación procesal, las sentencias de primer y segundo grado y la apelación, luego de lo cual postula un cargo, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en el sentido de falso raciocinio, defecto que hace recaer en «la producción y valoración» [footnoteRef:19] del testimonio de la víctima, lo que habría conducido a la aplicación indebida de los artículos 205, 211.1 numeral 1, 239, 240 inciso 1º y 241.9 y 10, 31 y 58.5 del Código Penal y a la exclusión evidente de los cánones 6 y 9 ibidem, 7, 381, 402 y 404 de la Ley 906 de 2004 y 29.4 de la Constitución Política. [19: Cfr. folio 82 ibidem.] En criterio de la letrada, además que, con fundamento en el principio in dubio pro reo, ha debido absolverse a sus representados, opina que el yerro denunciado es «producto de la plena credibilidad otorgada por los falladores» a la declaración de la menor y la infracción de las leyes de la sana crítica, en especial, de las reglas de la experiencia, por lo que solicita emitir fallo de reemplazo donde se absuelva a sus prohijados.

En desarrollo de la censura, luego de referirse, en extenso, al estándar de conocimiento necesario para condenar, a la presunción de inocencia y a los parámetros para la apreciación del testimonio, descritos en el precepto 404 de la Ley 906 de 2004, asevera que, en la valoración de la versión de la agredida «no se tuvo en cuenta los principios de la sana crítica, leyes de la ciencia y persuasión racional, ni las reglas de la experiencia» [footnoteRef:20], debido a que en su dicho existen «múltiples contradicciones en aspectos esenciales» [footnoteRef:21]. [20: Cfr. folio 85 ibidem.] [21: Ibidem.] Para el efecto, transcribe un apartado del testimonio de la joven en el que mencionó, entre otras cosas, que i) luego de haber sido desapoderada de sus pertenencias por uno de los sujetos, y de que a la escena arribara otro que la intimidó con un cuchillo, hizo presencia un tercer individuo y la subieron a la parte de arriba del parque; ii) los hechos ocurrieron entre las 10:30 y 11:00 p.m. y, iii) el primero de los involucrados, al que le entregó sus objetos personales, se tiró de un árbol, el segundo tenía trenzas, la cogió del cuello con un arma blanca y le lanzó el pelo hacia adelante y el tercero le quitó la chaqueta, luego de lo cual el de trenzas le hizo retirarse los pantalones y fue el primero que la abusó, seguido del que le quitó su bolso.

Enseguida, sostiene la demandante, en dicho relato se perciben inconsistencias en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para lo cual, reproduce lo narrado por la agredida en la diligencia de reconocimiento fotográfico –en cuanto a Luis David Solar señaló que fue quien le hurtó sus enseres y la violó en segundo lugar, y respecto a Richard Julio González sostuvo que la violentó por vía anal y vaginal-.

A continuación, cita un fragmento del testimonio de Álvaro Hernán Cifuentes, en el que manifestó que vio una “parejita”, «como once u once y diez de la noche» [footnoteRef:22], pero no los vio haciendo nada, que, en ese tiempo, no había iluminación en el parque y que no los pudo observar bien, por la razón anotada y debido a que estaba con el perro.

Así mismo, se refirió a la extensión del parque -1300 m2- y a la periodicidad de las rondas de vigilancia -15 o 20 minutos-. [22: Cfr. folio 86 ibidem.] Resume, también, los testimonios del médico legista Jairo León Orrego Cardona –quien hizo el dictamen médico sexológico-, de la psicóloga Jenny Constanza Carvajal Martínez –la cual «se limitó a retransmitir lo manifestado por la adolescente en la respectiva valoración psicológica» [footnoteRef:23]-, del patrullero Edwin Ernesto Rodríguez (primer respondiente) -que solamente reprodujo lo narrado por la víctima, hizo una inspección al lugar de los hechos y entrevistó a un vigilante-, de la médica genetista Claudia Janeth Martín de la Rota –profesional que descartó que el origen del semen encontrado en el frotis de fondo e introito vaginal, ampolla rectal y fondo de saco y el frotis rectal de la menor, correspondiera a Richard Julio González - y el informe pericial de biología forense, suscrito por la doctora Faizully Mora Cáceres, estipulado por las partes –el cual confirmó el resultado positivo de la presencia de esperma en dichas partes anatómicas-. [23: Cfr. folio 87 ibidem.] Según la defensora, los juzgadores se apartaron de las reglas de la experiencia –no precisa- y fundaron la condena en inferencias erradas al valorar dichos medios de convicción, «dejando de lado la prueba de descargo y apreciando erróneamente la prueba, para con fundamento en ello, darle coherencia y consistencia al relato de la presunta víctima de los hechos, pese a existir múltiples contradicciones e inconsistencias trascendentes que no tuvieron en cuenta (…) y no simples apreciaciones subjetivas» [footnoteRef:24]. [24: Cfr. folio 88 ibidem.] Tras citar unos fragmentos de los fallos de primer y segundo grados, se queja del mérito positivo asignado al testimonio de la menor, no obstante las divergencias en torno a la plena identificación de los acusados, con lo cual se infringieron los « principios de la lógica, los postulados de la ciencia o las reglas de la experiencia »[footnoteRef:25]. [25: Cfr. folio 89 ibidem.] Retomando el contenido normativo del artículo 400 de la Ley 906 de 2004, sostiene que, se violentaron «los principios técnico-científicos y las leyes de la ciencia» [footnoteRef:26], cuando se le dio crédito al testimonio único de la víctima, « pues debido a la falta de iluminación en el lugar de los hechos, se ve afectada su percepción y memoria. »[footnoteRef:27] [26: Ibidem.] [27: Ibidem.] Para la libelista, son inaceptables las justificaciones esgrimidas por los falladores frente a las inconsistencias de la adolescente, en relación con: i) el principio de “ejecución criminal”, esto es, el momento en que el tercer agresor llegó a la escena de los hechos –antes o después de subir a la parte “de arriba” del parque-, lo cual es relevante, porque las instancias infirieron que, pese a la poca luz, la agredida pudo ver los rasgos morfológicos de sus victimarios; ii) el lugar específico de los hechos, el cual debía conocerse con exactitud, para establecer las condiciones de luminosidad, pues, se sabe, por el testigo Álvaro Hernán Cifuentes, que en ese tiempo no existía iluminación en el parque, máxime cuando la agredida afirmó que no había luz en ese sitio, y a una respuesta de la Fiscalía sobre si era difícil observar a sus victimarios respondió: “ obvio, estaban escondidos en los árboles y a lo que yo llegué uno se me tiró del árbol, no los vi ”, de lo que se sigue que su testimonio no es armónico, pues, más adelante, dijo haber observado al segundo sujeto que la accedió carnalmente, cuando le entregó el celular; iii) los reconocimientos fotográficos, en los que se denotan «dudas insalvables»[footnoteRef:28], porque al momento del ilícito no pudo ver directamente a su agresor, dado que expresó que lo «observó por unos segundos, cuando supuestamente la abordaron en plena noche, en un parque que no tenía iluminación o su iluminación era poca» [footnoteRef:29]. [28: Cfr. folio 91 ibidem.] [29: Cfr. folio 92 ibidem.] iv) la prueba pericial que excluye a Richard Julio González como el origen de los espermatozoides recuperados en el cuerpo de la agredida –cavidad vaginal y anal-, y el fragmento de tela de su ropa interior comprueba que él no participó en los hechos, lo cual es contrario a lo afirmado por la adolescente, quien indicó que el primer y tercer individuos la penetraron por vías vaginal y anal, y que el tercero fue el último, de modo que la responsabilidad de los procesados «no puede basarse en presuntas suposiciones de responsabilidad argumentando que “puede ocurrir por diversas razones”» [footnoteRef:30]. [30: Cfr. folio 92 ibidem.] En este punto, cuestiona a la Fiscalía por no esclarecer, mediante el testimonio de la ofendida, a quién pertenecía la muestra de esperma hallada en la menor, ya que, para la defensora, la correspondiente al frotis rectal debía ser de sus prohijados o por lo menos de uno de ellos, toda vez que hubo eyaculación y los hallazgos no podían ser del primer sujeto que únicamente la penetró por la vagina.

Para la jurista, no es admisible el argumento de que, ante la existencia de tres agresores, «otras podían ser las razones por las cuales los fluidos no corresponden al procesado, siendo soslayado el fundamento técnico científico, frente a la ilimitada credibilidad que se le otorgó al testimonio de S.M.G.T.» [footnoteRef:31], cuando ese es un hecho que debió acreditar el ente fiscal. [31: Ibidem.] La trascendencia del yerro acusado emerge, a juicio de la libelista, de la duda acerca de la responsabilidad de los inculpados en el delito endilgado, generada al valorar únicamente el testimonio de la víctima y dejar de lado las pruebas de carácter técnico-científico allegadas, con lo cual se vulneró la presunción de inocencia. Para cerrar alude a los criterios de oportunidad e interés para recurrir, invoca como finalidades de la casación la “prevalencia” del derecho material y el respeto de las garantías de sus prohijados y solicita un pronunciamiento oficioso de fondo.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará la demanda en la que i) el actor carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que el escrito debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo examinado no satisface los requisitos básicos que exige el referido canon 184 para su admisión, como pasa a verse. Cuando se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, leyes de la ciencia o reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, al demandante le compele señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo, así como la que le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que de forma indirecta resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, por último, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

En el caso de la especie, además que la defensora vulneró el principio de crítica vinculante, al sostener, bajo la cuerda del falso raciocinio, que los juzgadores dejaron de lado las pruebas de descargo, lo cual tendría que haber sido atacado por la senda del falso juicio de existencia por omisión, indicando cuáles medios de convicción no fueron sopesados por los sentenciadores, observa la Sala que, aunque la defensora acusó la violación de las reglas de la experiencia, y en algunos apartados también adujo vulnerados los principios de la ciencia, no especificó cuáles fueron esos postulados desconocidos.

En efecto, en lo que no es más que un alegato de instancia, dedica su empeño a criticar la credibilidad conferida al testimonio de la víctima, a partir de la idea según la cual su relato adolece de inconsistencias insalvables que tornarían imperiosa la aplicación del principio de in dubio pro reo. Sin embargo, no solo desatendió el axioma de corrección material, por cuanto la verificación de los fallos permite establecer que las presuntas incongruencias destacadas por la censora no existen y que lo pretendido es superponer su interesado criterio sobre el decantado en unidad jurídica inescindible en las sentencias, sino que, en algunos fragmentos también infringió el axioma lógico de razón suficiente, en la medida que no justificó los presuntos yerros denunciados.

Así, aunque la letrada procura evidenciar una divergencia entre lo narrado por S.M.G.T. y Álvaro Hernán Cifuentes Bedoya –celador del parque-, en cuanto a la hora de ocurrencia de los hechos, lo cierto es que, tal como quedó asentado en los fallos y lo transcribe el libelista, no se advierte ninguna inconsonancia al respecto, pues la menor refirió que los acontecimientos juzgados tuvieron lugar entre las 10:30 a 11:00 p.m. y el guarda de seguridad relató que percibió la presencia de una “parejita” en el parque «como once u once y diez de la noche» [footnoteRef:32], delimitación temporal ésta que corresponde a un momento inmediatamente posterior al del hurto y los accesos carnales violentos de que fue víctima aquella. [32: Cfr. folio 86 ibidem.] En verdad, según consta en las sentencias, de acuerdo con el relato de la afectada, luego de que sus victimarios culminaran la ejecución de los vejámenes, emprendieron la huida del lugar, pero uno de ellos, el que le quitó el celular y el bolso se devolvió al percibir la presencia del vigilante, obligándola a que se hiciera pasar como su novia, instante en el que dicho guarda de seguridad los instó a marcharse.

Igualmente, si bien para la letrada es claro que la ofendida no pudo identificar a los acusados por la falta de iluminación en el parque, con lo cual pareciera apelar a la ciencia para sugerir que, en condiciones de deficiente iluminación durante la noche o a falta de ella, siempre o casi siempre es imposible reconocer a otras personas, desconoció que, la validez de tal premisa depende de la conjugación de múltiples variables, entre las que pueden contarse, la iluminación natural, la agudeza visual del espectador, la distancia entre el observador y el objeto o sujeto a percibir, por modo que, en el caso concreto, como lo dedujeron los falladores, a partir del dicho de la agredida, se comprobó que, a pesar de que era de noche y el parque no contaba con luz artificial, la menor logró observar los rasgos morfológicos de dos de sus agresores, al primero porque fue el que la interceptó inicialmente para robarle sus pertenencias y al tercero, debido a que la obligó a quitarse su chaqueta y, durante un momento, cuando se le corrió el cabello de la cara, pudo percibir sus particularidades físicas.

La demandante no demostró, cómo la estrecha proximidad espacial de la víctima a ellos, cuando estaba siendo desapoderada de su celular y su bolso, y violentada en su integridad sexual, no le permitió identificar a sus victimarios con claridad, en la medida que le bastó a la abogada señalar, de forma descontextualizada, que la joven admitió que en dicho parque no había iluminación –aserción reiterada por el celador de turno- y que no vio a los procesados, siendo que, se insiste, aunque la menor confirmó la ausencia de luminosidad, es lo cierto que cuando mencionó que no los observó, se refirió a que, instantes previos a los hechos, no los detectó porque estaban escondidos entre los árboles, más fue enfática en asegurar que vio a quien le robó sus enseres y abusó sexualmente de ella (de segundo) – Luis David Solar Julio - y al último que la penetró anal y vaginalmente – Richard Julio González -, al punto que los describió por sus características esenciales.

De Solar Julio dijo que era flaco, moreno y con ojos un poquito rasgados y de Julio González anotó que tenía los pómulos ovalados y los ojos rasgados. En este punto, es del caso destacar que, para las instancias, la fidelidad de dicho testimonio alcanzó mayor consistencia, cuando la testigo indicó la razón por la que no pudo visualizar al segundo sujeto que la interceptó y en un primer turno la agredió en su integridad sexual –el cual, según el ente acusador, fue condenado en cuerda procesal aparte, entre otras cosas debido a que la pericia genética, confirmó que el semen encontrado en el cuerpo de la víctima coincidía con el ADN de ese individuo-.

Explicó la joven, al respecto, que, de ese sujeto solo vio sus trenzas y que no pudo observar su rostro, porque le echó el pelo hacia adelante y mientras la violaba le ordenó repetidamente que no abriera los ojos, so pena de acabar con su vida, motivo por el cual únicamente escuchó su voz, circunstancia que le permitió identificarlo, tiempo después de los hechos, cuando él, con los aquí acusados, pasó por un café internet en el que ella se encontraba con una amiga.

Ahora, aunque es verdad que en el relato de la ofendida se percibe una ligera inconsistencia en torno al instante exacto en que arribó a la escena de los hechos el tercero de los sujetos que la agredió sexualmente – Richard Julio González -, pues al inicio dio a entender que ello aconteció enseguida de que el individuo de trenzas le echara el pelo hacia adelante, y después narró que aquél llegó cuando la habían subido a la parte de arriba del parque, lo real es que, la trascendencia que la libelista pretende imprimirle a ese puntual aspecto, de cara a la presunta imposibilidad de la víctima de reconocer a sus agresores, en condiciones de escasa visibilidad, no aparece acreditada, debido a que nada tiene que ver con los puntuales momentos en que observó a los procesados, al primero mientras se bajó de un árbol y la despojó de sus objetos personales y, específicamente, al tercero, cuando le hizo quitar la chaqueta.

De otra parte, la letrada reprochó que la Fiscalía no hubiere definido la circunstancia espacial del hurto y posteriores accesos carnales violentos, pero desconoció que el sitio de los hechos sí fue determinado por esa parte, a partir de la versión de la víctima: el parque metropolitano Cayetano Cañizares, y, si bien no se detalló el lugar exacto dentro de su extensión, sí se señaló que el primero de los punibles se ejecutó en instantes en que la adolescente iba llegando a la puerta peatonal del lugar -muy cerca de su casa-, y que los restantes reatos se llevaron a cabo en la parte alta del lugar; y, de cualquier manera, si la teoría del caso de la defensa pretendía demeritar el dicho de la menor, ha debido recabar la prueba respectiva, pues, no obstante que el ente acusador tiene la carga de la prueba, en el sistema de procesamiento adversarial rige el principio de igualdad de armas, conforme al cual las partes gozan de idéntica facultad de producir e incorporar pruebas, siempre y cuando satisfagan las cualidades de licitud y legalidad en su producción y aducción. Resulta, asimismo, evidente, como se anticipó atrás, la transgresión del axioma de razón suficiente por parte de la censora, toda vez que sostuvo que la víctima incurrió en una suerte de contradicciones en los reconocimientos fotográficos, de los que surgirían “dudas insalvables”; sin embargo, no solo no precisó cuáles serían tales inconsonancias, sino que, en un plano eminentemente especulativo aseguró que S.M.G.T. no pudo haber reconocido a los procesados, en plena noche y en unos segundos –tiempo al que la joven jamás hizo referencia y corresponde a un agregado de la defensora-, siendo que la menor explicó en detalle, cómo fue que pudo ver los rasgos de los aquí inculpados, pese a la ausencia de iluminación artificial.

Y si lo procurado es demostrar que la divergencia estribaría entre lo narrado por la agredida en los reconocimientos fotográficos y en el juicio oral frente a los aquí procesados, lo real es que, tal predicado no satisface el postulado de acreditación, por cuanto en ambos escenarios, aquella relató que Luis David Solar fue el que le hurtó sus pertenencias y la violó en segundo lugar, y que Richard Julio González la penetró por la vagina y el ano. Por último, la recurrente pretende sacar partido del hecho de que la pericia científica reportara que no existe compatibilidad entre las muestras biológicas recuperadas, a través del frotis vaginal y rectal practicado a la víctima, y la obtenida de Richard Julio González, a fin de establecer como verdad apodíctica que sus prohijados no participaron en los punibles a ellos enrostrados.

Sin embargo, inadvirtió que la prueba de descargo anotada solo cobija, de una forma no concluyente, a uno de sus representados - Julio González - y no a Solar Julio de quien no se obtuvieron muestras, y que, de cualquier manera, la defensa no controvirtió fundadamente el argumento de la colegiatura según el cual, pese a la ausencia de uniprocedencia del material genético del incriminado con el hallado en el cuerpo de la joven, esto no descarta la comisión del punible de acceso carnal violento, toda vez que, como lo indicó el Tribunal, con apoyo en la sentencia CSJ SP 11 jul. 2017, rad. 48529, este ilícito « de manera alguna exige para su configuración la presencia de espermatozoides, pues la falta de hallazgo de material biológico o seminal puede ocurrir por diversas razones, más no porque el ataque no haya ocurrido »[footnoteRef:33]. [33: Cfr. folio 43 del cuaderno del Tribunal.] Y es que, la letrada no postuló alguna ley de la ciencia que indique que, toda penetración con el miembro viril en las cavidades del cuerpo humano deja rastros de semen del ejecutor, además que, tal cual lo resaltó la colegiatura, la víctima no refirió que Julio González hubiere eyaculado en su vagina y orificio anal.

En estas condiciones, es notorio que, no hay lugar a admitir la demanda. Para cerrar, se debe puntualizar que el recurso de casación no es un mecanismo de impugnación ordinario; por lo tanto, exige el cabal acatamiento de ciertos presupuestos legales y jurisprudenciales para su postulación y desarrollo, por fuera de los cuales, esta Corporación, atendiendo el carácter rogado del mismo, está impedida, por virtud del principio de limitación, para suplir la carga argumentativa que le asiste al sujeto procesal recurrente.

Sólo en el caso de que la revisión del expediente le permita evidenciar a la Sala que alguna garantía esencial de las partes o intervinientes, no alegada en esta sede, es de tal entidad que quebranta con suficiencia postulados básicos sustantivos o procedimentales, podrá hacer uso de su discrecionalidad para declarar oficiosamente la existencia del fenómeno transgresor de los derechos fundamentales o de la estructura del proceso y tomar las determinaciones necesarias para subsanar o reparar el yerro.

En ese orden, es categóricamente inviable acceder a la pretensión de la censora, en el sentido de admitir el recurso para que, de manera oficiosa, dé curso a la demanda, ante el incumplimiento de los requisitos de admisión, justamente porque la filosofía de la casación no la identifica como una tercera instancia. 3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a un libelo de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora pública de Luis David Solar Julio y Richard Julio González contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

IMPEDIDO GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16