Casación N° 63700 Cui. 41001310400520150017501 CIELO GONZÁLEZ VILLA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2274-2023 Radicación N° 63700 Acta 151. Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Corte procede a indicar las razones por las que no admitirá la demanda de casación presentada en nombre de CIELO GONZÁLEZ VILLA, respecto de la sentencia del 14 de diciembre de 2022, dictada en su contra por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual confirmó la proferida en el Juzgado 5 Penal del Circuito de esa ciudad, que la condenó como autora responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS CIELO GONZÁLEZ VILLA, fue designada por elección popular alcaldesa de Neiva Huila para el período comprendido del 1° de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007. En tal calidad, el 15 de abril de 2005, suscribió de manera directa, con la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello -SECAB- el “Convenio Marco de Cooperación” cuyo objeto consistió en “ recibir asistencia técnica por parte de la SECAB para la formulación y gestión de proyectos técnicos y financieramente viables que permitieran optimizar el sistema de acueducto de la ciudad de Neiva”.
En adición del anterior documento, el 29 del mismo mes y año, entre las mismas partes, se suscribió “la carta de acuerdo” en la que se estipuló la forma de cooperación y asistencia técnica, por parte de la SECAB, para la ejecución del proyecto “estudio integral y diseño detallado para el mejoramiento del sistema del acueducto del municipio de Neiva”, por valor de $360.000.000.oo., recursos éstos que no provinieron del organismo internacional en cualquiera de sus modalidades, empréstito o donación, sino de las Empresas Públicas de Neiva.
Como se trató de dar apariencia de convenio de cooperación y asistencia técnica a un real contrato para la administración de recursos públicos, la funcionaria desconoció los principios de transparencia, selección objetiva, legalidad y planeación –arts. 23 y 24.1 ss de la Ley 80 de 1993-, dado que el numeral 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 exigía que el contrato, por ella suscrito, en las condiciones indicadas, fuera financiado con fondos del organismo multilateral y no con recursos públicos.
En esas condiciones, se ha debido recurrir a una licitación pública y no a la contratación directa, como en efecto se hizo, incurriéndose en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales –art. 410 del C.P.- ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores sucesos, la Fiscalía 12 Seccional de Neiva, Huila, el 16 de agosto de 2011, ordenó la apertura de instrucción por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales[footnoteRef:1]. [1: Fls. 122 a 124 del c.o. 1.] 2.
El 29 de agosto de 2011[footnoteRef:2], la ex funcionaria GONZÁLEZ VILLA, fue vinculada mediante indagatoria; el 30 de septiembre de 2011[footnoteRef:3], resuelta su situación jurídica por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, decisión en la que se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. [2: Fls. 180 ss del c.o. 1] [3: Fls. 213 ss del c.o. 1-] 3.
El 10 de noviembre siguiente, el mismo funcionario cerró la investigación[footnoteRef:4], decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de reposición, el cual fue despachado desfavorablemente por auto de diciembre 12 de 2011[footnoteRef:5]. [4: Fls. 281 ss del c.o. 1.] [5: Fls. 46 a 52 del c.o.2.] 4. Como la funcionaria fue elegida gobernadora del departamento del Huila y para el efecto tomó posesión del cargo el 1º de enero de 2012; por resolución del 25 del mismo mes y año[footnoteRef:6], el Fiscal 12 Seccional del Huila remitió la actuación a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en razón del fuero por ella adquirido. [6: Fl. 66 del c.o 2.] 5.
El 30 de diciembre de 2014[footnoteRef:7], la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, al considerarla presunta autora responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, decisión ésta impugnada por vía de reposición y en subsidio apelación. El primer recurso fue resuelto el 24 de junio de 2015[footnoteRef:8], de manera negativa, por la misma funcionaria que la acusó; mientras el segundo estuvo a cargo del Vicefiscal General de la Nación, quien en decisión del 19 de octubre de 2015[footnoteRef:9], imprimió la respectiva confirmación. [7: Fls. 83 ss del c.o. 3.] [8: Fls. 192 ss del c.o. 3.] [9: Fls. 192 a 243 del c.o. 3.
Fls. 96 a 147 del c.o. 4.] 6. Por reparto del 26 de noviembre de 2015[footnoteRef:10], el asunto correspondió en la etapa de la causa, al Juzgado 5 Penal del Circuito de Neiva, Huila –dado que la funcionaria ya no ostentaba ningún fuero-, instancia que el 1 de diciembre del mimo año[footnoteRef:11], corrió el traslado del artículo 400 del C de P. Penal; seguidamente, el 1 de abril de 2016, llevó a cabo la audiencia preparatoria; la de juicio público se desarrolló en sesiones del 17 y 24 de agosto, 28 de septiembre, 19 de octubre de 2016 y 3 de mayo de 2017.[footnoteRef:12] [10: Fl. 1 del c.o. 1 de juzgamiento.] [11: Fls. 8 ss del c.o. 1 de juzgamiento.] [12: Fls. 167 a 169 del c.o. 4. ] 7.
El 11 de octubre de 2021 se profirió el respectivo fallo en el que se condenó a GONZÁLEZ VILLA como autora responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a las penas principales de 48 meses de prisión, multa correspondiente a cincuenta (50) s.m.l.m.v., e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses.
Le fue concedida la prisión domiciliaria y se abstuvo de condenarla al pago de perjuicios, por cuanto, no fueron demostrados. Impugnada por la defensa, la decisión anterior obtuvo confirmación por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en decisión del catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022)[footnoteRef:13]. [13: Fls. 5 ss c. segunda instancia.] En contra del fallo de segundo grado, la defensa presentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El apoderado de CIELO GONZÁLEZ VILLA formuló cuatro reproches, cuyos fundamentos son los siguientes: 1.
Cargo Primero – Principal. Al abrigo de la causal tercera de casación consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, denuncia la violación directa de la ley sustancial por vulneración al debido proceso, derecho de defensa y contradicción, por desconocimiento del principio de juez natural, derivado del fuero que de Gobernadora del Departamento del Huila ostentó a partir del 12 de noviembre de 2011, cuando el Consejo Nacional Electoral expidió la respectiva credencial, y no cuando se posesionó, conforme a criterio reciente de esta Corte.
En esas condiciones, desde el momento en que la funcionaria, adquirió el fuero de gobernadora -12 de noviembre de 2011- el Fiscal Doce Seccional de Neiva Huila perdió competencia para seguirla investigando en su condición de alcaldesa de ese municipio, por lo que ha debido, inmediatamente, remitir el asunto al funcionario competente, como lo establece el numeral 5° del artículo 235 de la Constitución Política.
En lugar de ello, sin competencia para hacerlo, siguió conociendo del sumario, al punto que profirió el auto del 12 de diciembre de 2011, en el cual resolvió el recurso de reposición y mantuvo en firme la resolución del 10 de noviembre del mismo año, que ordenó el cierre de la investigación. Desde entonces, considera, el funcionario vulneró el debido proceso, razón por la que se impone declarar la nulidad de lo actuado, a partir del momento en que resolvió el recurso, de acuerdo con la decisión inserta en el radicado 47451, de 30 de marzo de 2016.
Para el demandante, el vicio in procedendo en que incurrió el funcionario es de trascendencia, dado que, al resolver el recurso de reposición presentado contra el cierre de la investigación, adoptó una decisión discrecional de quien califica el mérito del sumario, es decir, del Fiscal Delegado ante la Corte. Con el actuar del funcionario, se cercenó la posibilidad de adelantar una investigación integral, a través de la cual se verificara lo dicho por su poderdante en la indagatoria, tal y como se alegó en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
Sostiene el sensor que el Fiscal Seccional desarrolló la instrucción en un período “sospechosamente” corto; es así que, dio apertura a la instrucción el 29 de agosto de 2011 y su cierre lo produjo el 10 de noviembre siguiente, no obstante que, el art. 329 de la Ley 600 permitía un término mayor, acorde con la complejidad del asunto. Respecto de lo anterior, asegura que la falta de competencia del fiscal en el marco del proceso inquisitivo, por el que se rige este asunto, es una circunstancia no convalidable bajo ninguna circunstancia; mucho menos, cuando la irregularidad se advierte presentada a partir del desconocimiento del fuero constitucional, como igualmente lo ha reconocido esta Corte (rad. 15491 de 15.12.2000; 15623 de 17 may, de 2001; 16498 de 4.02.2004; 25761 de 19.08.2008; 41800 de 09.10.2013).
Por estimar necesaria la corrección del yerro, pide que a través del recurso extraordinario de casación se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la expedición de la providencia por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución que ordenó el cierre de la investigación de fecha 12 de diciembre de 2011. 2.
Segundo cargo –Subsidiario-. Acusa las sentencias de primera y segunda instancia de vulnerar la ley sustancial de forma directa, por claros errores de juicio normativo, al aplicar de manera indebida los artículos 9, 10, 11, 12, 29 y 410 del Código Penal; a la par, se dejaron de aplicar los contenidos del numeral 4 del artículo 29 Superior, y de los artículos 7 y 382 de la Ley 600 de 2000.
Acorde con ello, recuerda, que los instrumentos tachados de ilegales son, en realidad, las partes de un convenio de cooperación internacional, autorizado por el inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, disposición que se encontraba vigente para la época en que se suscribieron los convenios; sin embargo, en criterio del Tribunal, el Decreto 2166 de 2004, solo permitía ese tipo de contratos cuando el objeto del negocio jurídico no implicara la administración de recursos públicos.
En oposición con lo descrito por el ad quem, la defensa considera que existen diversas lecturas en torno de la aplicación de las precitadas normas, para la fecha de los hechos, particularmente, en lo que tiene que ver con el artículo 13.4 de la Ley 80 de 1993, en torno del cual giró el debate procesal, tanto así, que la propia alcaldesa GONZÁLEZ VILLA debió pedir concepto a las oficinas jurídica y de contratación de la alcaldía, así como acudir a un experto en la materia, quienes coincidieron en la legalidad del convenio.
En esas condiciones, amparado en criterios de expertos en contratación y aplicando normas propias sobre el tema, la funcionaria suscribió el convenio, convencida que se permitía la modalidad de contratación directa, por tratarse de un verdadero contrato de asistencia técnica y cooperación internacional. Precisamente, agrega, acorde con el Decreto 2166 de 7 de julio de 2004, por el cual se modificó el Decreto 1896 de 2004 y se reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, no era necesario atender al criterio de la cuantía en los convenios de cooperación internacional, dejando abierta la posibilidad de adelantarlo sin cubrir las formalidades plenas de la Ley 80 de 1993, entre ellas, la del artículo 24.1, que tanto echaron de menos las instancias.
Finalmente, es cierto, advera, que hoy en día pueden celebrarse convenios de esta naturaleza, pero teniendo en cuenta las prescripciones de la Ley 1150 de 2007, que derogó el artículo 13.4 de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 1510 de 17 de julio de 2013, el cual, en su artículo 157 establece el Régimen aplicable a los Contratos o Convenios de Cooperación Internacional.
No obstante, esa claridad normativa que hoy se tiene, no era tal para abril de 2005, cuando CIELO GONZÁLEZ VILLA suscribió los instrumentos tantas veces mencionados. Aunado a ello, la defensa considera, acorde con los testimonios ofrecidos por quienes asesoraron a la funcionaria, que para el trámite y celebración de estos convenios o “contratos” de cooperación con la SECAB, no era necesario agotar el proceso licitatorio; por el contrario, la ordenadora del gasto tenía la facultad de acudir a la escogencia directa del cooperante, como en efecto lo hizo.
Ello significa, según el impugnante, que el error en el que incurrieron las instancias, que se denuncia en este cargo, es un yerro de interpretación de las normas llamadas a regular el caso, entendiendo que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es un tipo penal en blanco y las normas de reenvío corresponden a las mencionadas a lo largo de la censura, esto es, los artículos 13.4, 24.1 de la Ley 80 de 1993, y el Decreto 2166 de 2004.
Esa errada interpretación de las normas que complementan el tipo penal, llevó a que las instancias aplicaran de manera indebida las normas sustanciales consignadas en los artículos 9, 10, 11, 12, 29 y 410 del Código Penal, es decir, aquellas que posibilitaron la condena de la servidora pública. En estos casos, entonces, se debe denunciar la aplicación indebida y no la interpretación errónea, como bien lo ha enseñado la Sala en el radicado 9.351, del 1 de diciembre de 1.999.
En torno a la proposición jurídica completa, producto de la indebida aplicación de las normas mencionadas, se dejaron de aplicar aquellas que en realidad eran las llamadas a regular el caso, esto es, el artículo 29.4 de la Carta Política, y los artículos el 7º y 323 de la Ley 600 de 2000, dispositivos que obligan a dictar un fallo absolutorio, fincado en la falta de demostración, en grado de certeza, de la materialidad de la conducta o la responsabilidad de la acusada.
La duda surge, acota, porque hay dos tesis contrarias frente al problema jurídico: una, que dice que la alcaldesa de Neiva debió necesariamente acudir a la licitación pública para escoger al contratista o cooperador; y otra, que se funda en que no era necesario ello y, por ende, resultaba viable y legal acudir a la modalidad de contratación directa.
Como bien se observa, añade, no se verificó demostrada la tipicidad objetiva del punible establecido en el artículo 410 del Código Penal. Por lo expuesto, solicita casar la sentencia condenatoria y, en su lugar, emitir el fallo absolutorio a favor de su defendida. 3. Tercer cargo - subsidiario del segundo- Con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo de casación, ataca las sentencias de ambas instancias por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho -consistentes en falsos juicios de existencia e identidad- que permitieron la aplicación indebida de los artículos 9, 10, 12, 29 y 410 del Código Penal; y la falta de aplicación de los artículos 29.4 de la Carta Política, 7 y 232 de la Ley 600 de 2.000.
Los juzgadores, señala el cargo, consideraron que, en tanto, los contratos no se encontraban enlistados en la excepción a la regla fijada para la contratación púbica, se ha debido recurrir a la licitación pública para salvaguardar el principio de transparencia, dada la cuantía del contrato, $360.000.000.oo.; sin embargo, dentro de la actuación no se estableció cuál era la menor cuantía que facultaba contratar directamente en el municipio de Neiva, para la fecha de los hechos -2005-.
Reconoce el libelista, que en el trámite de Ley 600 de 2000 –art. 237 de la Ley 600 de 2000- rige el principio de libertad probatoria, pero, de todas formas, en lo que hace relación con la mínima cuantía, no puede fijarse este factor, con la sola versión rendida por la encausada, dado que la investigada simplemente dio una aproximación durante la diligencia de indagatoria –sin que tuviera conocimiento completo de la misma-, a más que el conocimiento privado resulta insuficiente.
Por consiguiente, entiende la defensa, que tanto en primera, como en segunda instancia, se tergiversó el contenido de este apartado de la indagatoria –donde indicó el monto de la cuantía-, al dar por probado con grado de certeza algo que la misma procesada no expresó con conocimiento cierto. De esa manera, las instancias, de forma errada, supusieron la existencia de un medio probatorio relacionado con la menor cuantía para contratar, en términos del artículo 24.1 d la Ley 80 de 1993; y, además, tergiversaron el contenido material de la prueba –la indagatoria de la procesada-, incurriendo en falsos juicios de identidad y de existencia. En su parecer, como no se pudo superar el conocimiento, en grado de certeza, sobre la materialidad de la conducta, es decir, respecto de los elementos objetivos y normativos del tipo, se impone, en nombre de la justicia, proferir sentencia absolutoria, que materialice el respeto por las garantías fundamentales de la acusada.
Pide entonces, casar la sentencia objeto de censura y emitir el correspondiente fallo de reemplazo. 4. Cargo cuarto –Subsidiario-. Acudiendo a la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad y raciocinio respecto de algunos medios probatorios -art. 207.1 de la Ley 600 de 2000-, a cusa las sentencias de ambas instancias de aplicar de manera indebida el contenido de los artículos 9, 10, 22, 29 y 41 de la Ley 599 de 2000, con la correspondiente falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 7, y 23 de la Ley 600 de 2000, y 32 de la Ley 599 de 2000.
En términos generales, insiste la defensa en que no existe prueba legalmente practicada, que demuestre, en grado de certeza, que la acusada actuó con conocimiento y la voluntad dirigida a desconocer los preceptos normativos propios de la contratación estatal; conclusión a la que llega luego de advertir la existencia de errores de apreciación material de la prueba, denunciados en esta censura.
Le parece plausible la tesis, según la cual, su defendida actuó inmersa en un error sobre los elementos de la descripción típica de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo cual obligaba a dar aplicación a las normas prevalentes de presunción de inocencia e in dubio pro reo. En ese entendido, contrario a lo afirmado por las instancias, el dolo en el actuar de la funcionaria no se puede probar -tal y como fuera propuesto por la defensa en sus distintas intervenciones procesales-, con lo declarado por los señores Humberto Ignacio Alfonso Castro Mujica y Marcos Silva Martínez, en su condición de veedores e integrantes del Comité Cívico por Nuestra Neiva, pues, no es cierto que éstos le advirtieran a la acusada que no podía realizar la contratación directa con la SECAB, sino que las objeciones se centraron en la falta de idoneidad de la contratista, en cuanto, subcontrató con la empresa especializada ESSERE LTDA, que finalmente estructuró el estudio requerido por el municipio.
Según el censor, no se puede atribuir el dolo en el actuar de la funcionaria –como lo hacen las instancias-, con el argumento de que ésta tenía como profesión la de abogada y que gozaba de experiencia profesional en el sector público; contrario a ello, en el proceso se demostró que la funcionaria no tenía conocimiento del tema, tanto así, que debió acudir a asesores en materia de contratación estatal.
En el mismo sentido, el dolo no podía surgir del conocimiento que tuviera o no la funcionaria acerca de la cuantía para contratar en el municipio de Neiva, para el año 2005, pues, en su indagatoria señaló que le pareció que la mayor cuantía superaba los 190 millones de pesos, pero no dijo, con seguridad, que de ello tuviera pleno conocimiento.
Para la defensa, lejos de existir dolo en el actuar de la funcionaria, lo probado y demostrado es que actuó con la convicción errada e invencible de que no concurría "en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica", es decir, que incurrió en error sobre los elementos descriptivos del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos.
Conclusión a la que llega luego de valorar las declaraciones que rindieron en el debate público José Nelson Polanía Tamayo, Jorge Pino Ricci y Martha Cecilia Abella de Fierro, asesores internos y externos de la alcaldesa CIELO GONZÁLEZ VILLA, quienes bajo juramento relataron en detalle cómo se adelantó el trámite dirigido a la suscripción de los convenios y su papel determinante en el mismo.
El error surge, entonces, de la valoración que las instancias efectuaron en torno de los testimonios de los expertos ya mencionados, los cuales, pese a su detallada transcripción de los hechos, sólo merecieron un lánguido comentario por parte del juez colegiado, sin que el dolo de la funcionaria se pueda medir a partir de la justeza de su opinión. Apoyado en decisión de esta Corte, considera el libelista que es inevitable la existencia de la duda insuperable, dado que la procesada ejecutó la conducta convencida de que no infringía la ley.
CONSIDERACIONES El recurso de casación no se erige en un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias, para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues, al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, en aras de persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades.
Dicho lo anterior, desde ya se anticipa, que la demanda incumple los presupuestos de argumentación que permiten disponer su trámite en esta sede, toda vez que los cargos postulados contra el fallo del Tribunal son desarrollados sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 205, 212 y 213 de la Ley 600 de 2000, como se pasa a desarrollar: 1.
Primer cargo –principal - de nulidad con sustento en la causal tercera de casación. Es menester señalar que la causal prevista en el artículo 207, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000 (régimen aplicable al presente asunto), en efecto, se erige en el camino para denunciar violaciones procesales o de garantías. Y, si bien, su demostración opera menos exigente que la inherente a otras especies de vicios, ello no implica que la correspondiente solicitud pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía es capaz de producir el efecto perseguido, en tanto, de esta se reclama su carácter esencial, al punto que socava la vigencia del proceso, por alguna falla protuberante en su construcción o por lesión grave de un derecho fundamental de los sujetos procesales.
En otras palabras, igual que en los otros motivos extraordinarios de impugnación, el debate debe ajustarse a parámetros objetivos que permitan comprender los fundamentos fácticos del ataque, los preceptos que se consideran conculcados y el momento procesal en que se produjo la anomalía. A sí mismo, se obliga determinar si a consecuencia de esta se quebranta la estructura del proceso o una determinada garantía fundamental, y acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo.
Con el fin de asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, son de inexcusable observancia las reglas que orientan la declaración de nulidades, previstas en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, las cuales se concretan en los siguientes postulados: Sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación).
Tampoco procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien pretenda la invalidación tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia), y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
Varias irregularidades, que estima sustanciales, aduce el defensor de la acusada, las cuales aglutina en dos motivos diversos: la falta de competencia del Fiscal 12 Seccional de Neiva Huila, para continuar el adelantamiento de la instrucción a pesar del fuero constitucional adquirido por la funcionaria; y, la vulneración de garantías fundamentales de la procesada, por la falta de investigación integral, en tanto, la instrucción fue surtida en un tiempo superlativamente corto, sin dar la oportunidad de practicar, en su totalidad, las pruebas aducidas durante la indagatoria.
En cuanto a lo primero –la falta de competencia del fiscal-, esta Sala ha reiterado que la institución del fuero es una garantía que establece la Constitución o la ley, para que, por razón del cargo o de la función, el procesado sólo pueda ser objeto de investigación y juzgamiento por un funcionario a quien especialmente se le asigne la competencia (C.S.J., CSJ AP Sentencia 21 de febrero de 2011 Rad. 33716, CSJ AP 16 may. 2012, Rad. 38989).
De lo dicho, resulta evidente, que la calidad foral la definen la Constitución y la Ley; de ahí que esta Corte [footnoteRef:14], precisara, que existen dos tipos de fuero, uno personal o constitucional y el otro de carácter legal. El primero, hace relación al cargo que ostente el vinculado penalmente, para efectos de que su juzgamiento, mientras mantenga esta condición o incluso cuando la adquiera con posterioridad a los hechos se radique exclusivamente en el máximo Tribunal, es decir, en la Corte Suprema de Justicia; el segundo, de carácter legal, “ referido no a la condición de servidor público, o mejor, alta dignidad de que esta investida la persona, sino al tipo de función que ella desarrolla, a cuyo efecto es siempre necesario delimitar cuál es el tipo de delito ejecutado y, en concreto, si este deviene o no consecuencia del cargo o la función”. [14: Diferencias que son reseñadas en al auto del 14 de marzo de 2007, Radicado N° 26.601.] En su reparo, la defensa, manifiesta que la calidad de aforada constitucional del artículo 235.4[footnoteRef:15], la adquirió la funcionaria a partir del 12 de noviembre de 2011 -cuando el Consejo Nacional Electoral expidió la credencial como Gobernadora electa del Departamento del Huila-, y, no el 1 de enero de 2012, momento en el que se posesionó en el cargo de gobernadora.
Para ello se apoya en pronunciamiento de esta Corte dentro del radicado 55395 de 29 de mayo de 2019, en el que indicó: [15: Artículo 235 de la Constitución Nacional. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los […] Gobernadores.] “( ii) Como quiera que el fuero no es un privilegio de índole personal sino una garantía de la investidura, este comienza cuando la autoridad competente (Consejo Nacional Electoral) le reconoce al congresista tal condición. Y persiste mientras se mantenga vigente.
Dicho reconocimiento necesariamente precede a la solemnidad de la posesión ”. Con esa precisión, no hay discusión en cuanto a que la calidad de aforada constitucional, acorde con el artículo 235.4[footnoteRef:16] de la Carta Política, la adquirió la procesada a partir del 12 de noviembre de 2011 -cuando el Consejo Nacional Electoral expidió la credencial como Gobernadora electa del Departamento del Huila-, y, no el 1 de enero de 2012, fecha en la que se posesionó en el cargo de gobernadora, que era la anterior tesis de esta Corte. [16: Artículo 235 de la Constitución Nacional.
Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los […] Gobernadores.] En esa dirección, es claro, entonces, que en razón del cambio de jurisprudencia de esta Corte, el conocimiento para conocer del asunto recaía en el Fiscal General de la Nación –artículo 115.1 de la C.N- o un Fiscal Delegado ante esta Sala, a partir del 12 de noviembre de 2011, cuando a la funcionaria se le expidió la credencial que la acreditaba con el fuero de gobernadora.
En lugar de ello, el Fiscal 12 Seccional de Neiva profirió la resolución de 12 de diciembre de 2011, a través de la cual no repuso su propia decisión del 10 de noviembre, en la que cerró la fase de instrucción. Después de emitir el acto en cuestión, con fecha del 28 de enero de 2012, procedió a remitir el asunto al funcionario competente, razón por la que, en criterio de la defensa, la actuación estaría viciada desde que se resolvió el recurso de reposición, inclusive.
Esta Sala ha sido del criterio que, acorde con los principios de debido proceso y de juez natural, consagrados en el artículo 29 constitucional, es nula la actuación del funcionario que, sin ser competente para ello, asuma el conocimiento de una actuación o adopte decisiones propias de otro funcionario. Sin embargo, en oposición con ello, el recurso de reposición resuelto por el Fiscal 12 Seccional, no conspira o socava las bases del juicio.
No se discute que, en decisión del 10 de agosto de 2005, dentro del radicado 23871, esta Corporación declaró la nulidad a partir del acto de clausura de la investigación, dado que la resolución fue proferida por un fiscal diferente del que correspondía conocer del asunto. Allí, la Corte estimó que “si bien cualquier delegado de la fiscalía puede instruir, solo en quien recaigan todos los factores de competencia está habilitado para ordenar el cierre ”.
(subraya fuera de texto). Sucede, no obstante, que aquí el asunto se torna completamente diferente, atendiendo que el cierre de la investigación, decretado el 10 de noviembre de 2011, se produjo por el funcionario en quien, para ese momento, recaían todos los factores de competencia, por cuanto, la investigada, para ese entonces, no había adquirido aún la calidad foral, misma que finalmente obtuvo el 12 del mismo mes y año, cuando el Consejo Nacional Electoral expidió la respectiva credencial de gobernadora.
La decisión que ordena el cierre de la investigación, destaca la Sala, corresponde a un acto de mero trámite en aspectos de procedimiento, pero no resuelve el fondo del litigio -caso en el cual la situación se tornaría de manera diferente-, ni se remite a tópicos que determinan temas trascendentes; de ahí que, contra la misma -resolución de sustanciación notificable- proceda únicamente el recurso de reposición –art. 189 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:17]-, que debe incoarse ante el funcionario que profirió la decisión y decidirse por este. [17: Salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso.] Sobre el recurso de reposición, esta Sala ha reiterado: es un medio de impugnación conferido por la ley a las partes para solicitar la revocatoria, modificación, aclaración o adición de la providencia ante el mismo funcionario que la dictó; motivo por el cual corresponde al inconforme especificar los errores que, a su juicio, contiene la decisión, y exponer los fundamentos de hecho y de derecho en los que soporta su pretensión[footnoteRef:18].
Subraya fuera de texto. [18: C.S.J. Sala de Casación Penal, rad. 58253 de 05/04/2021; rad. 53.972 de 06/02/19, rad 35. 954 de 31/01/2012, rad 51.098 de 22/08/2018, rad. 23137 de 07/07/2006] Igual precisión ha realizado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al analizar el prenombrado recurso, contenido en el artículo 318 del Código General del Proceso, para cuyo efecto ha señalado: El recurso de reposición es un medio de impugnación de las providencias judiciales cuya función consiste en que el mismo funcionario que la profirió pueda corregir los errores de juicio y, eventualmente, de actividad que aquellas padezcan, como consecuencia de lo cual podrán ser revocadas, modificadas o adicionadas.
De esa manera, los fundamentos fácticos probatorios y jurídicos de la decisión constituyen el objeto legítimo del ejercicio dialéctico propio de los recursos. De allí que la discusión ha de partir de lo plasmado en el proveído que genera la inconformidad con el propósito de demostrarle al funcionario que se equivocó y que, además, la decisión le ha causado agravio al sujeto que impugna.
Subraya fuera de texto. Por ese mismo sendero, la doctrina comparada ha consolidado la siguiente línea[footnoteRef:19]: [19: Tomado del Recurso de Reposición, Análisis integral. Silva, Velázquez Violeta. Escribana Pública - Universidad Nacional de Asunción. Paraguay. Prom. 2002. Master en Derecho Procesal- Universidad Nacional de Rosario.
Argentina. 2016.] Alvarado Velloso[footnoteRef:20], llama recurso de reposición al remedio procesal que tiende a la corrección de una anomalía procesal por el mismo organismo jurisdiccional que la efectuó en el curso del juicio, es decir que, en ejercicio de la misma facultad de decidir, ínsita en la jurisdicción, deja sin efecto, modifica o confirma una resolución. [20: ALVARADO VELLOSO, Adolfo: “Recurso de reposición”, Revista de Estudios Procesales, Rosario, 1969, p.7.] Alsina[footnoteRef:21], señala: “El recurso de reposición tiene lugar contra las providencias interlocutorias, a efecto de que el mismo juez que las haya dictado las revoque por contrario imperio.
Mediante él se evitan dilaciones y gastos de una segunda instancia, tratándose de providencias dictadas en el curso del procedimiento para resolver cuestiones accesorias, y respecto de las cuales no se requieran mayores alegaciones. Por eso, este recurso se caracteriza por la circunstancia de que solo procede tratándose de interlocutorias, y de que lo resuelve el mismo juez que dictó la providencia de la cual se recurre”. [21: ALSINA, Hugo: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª Edic.
Ediar Editores, Buenos Aires, 1961, t. IV., pp. 193-4.] Palacio[footnoteRef:22], al referirse a este recurso, dice que es el remedio procesal tendiente a obtener que, en la misma instancia donde una resolución fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber inferido. [22: PALACIO, Lino E.: Derecho Procesal Civil, 1ra edic.
Editorial Abeledo – Perrot, t. V. Buenos Aires, 1983, p. 51.] Gernaert Willmar[footnoteRef:23], por este medio técnico se pretende que el mismo juez o tribunal unipersonal o colegiado que dictó la resolución impugnada (únicamente providencia simple, que causa o no gravamen irreparable o providencia dictada sin ponerle término a la instancia), la modifique o revoque por contrario imperio; todo ello tendiente a evitar el recurso por ante un tribunal de superior jerarquía, favoreciéndose la celeridad y economía procesales. [23: GERNAERT WILLMAR, Lucio R.: Manual de los Recursos, Editorial Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 35.] Hitters[footnoteRef:24] dice que “igual que la aclaratoria, la reposición es resuelta por el mismo órgano que dictó la providencia impugnada; se trata por lo tanto, conforme a la lexicografía española, de un medio no devolutivo, ya que como es obvio, no lo decide un superior jerárquico; esto es, no es devuelto a la alzada”, realizando así un paralelismo con la aclaratoria a diferencia del recurso de apelación o nulidad que lo resuelve el superior jerárquico. [24: HITTERS, Juan Carlos: Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Editora Platense, La Plata, 1984, p. 213. ] Desde esa óptica, un ejercicio hermenéutico de la naturaleza del recurso de reposición, matizado con la posición de esta Corte, permite advertir la compatibilidad de ambos institutos: i) la decisión contra la cual se interpone el recurso de reposición no resuelve el fondo del asunto, en tanto, asume un carácter procesal o de simple trámite; ii) como se trata de un recurso distinto a los de apelación y nulidad, no conoce del mismo ningún funcionario de jerarquía superior, por lo mismo, no se concede en el efecto devolutivo o suspensivo; iii) por tratarse de un recurso horizontal y no vertical, se alindera con los principios de celeridad y eficiencia que gobiernan la administración de justicia, acorde con los cánones 4 y 7 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En estricto sentido, visto que ambas figuras pueden resultar incompatibles, esto es, la obligación de enviar el asunto a otro funcionario cuando la persona adquiere una calidad foral sobreviniente, se contrapone a la naturaleza del recurso de reposición y, en particular, a que en cabeza del mismo funcionario que expidió la decisión, se radique su resolución; se obliga efectuar una labor de balanceo que permita determinar cuál es la mejor solución, siempre y cuando esta no afecte la esencia del instituto que se pretende proteger.
Para el caso examinado, se advierte cómo el fuero constitucional busca proteger la función pública, bajo el entendido que debe radicar en determinados funcionarios, acorde con su jerarquía, la investigación y juzgamiento de las personas provistas del mismo. Desde luego, esa calidad foral solo puede operar desde el momento en el cual la persona se adscribe al cargo que la faculta, sin que pueda decirse que el trámite previo realizado por funcionario distinto, cuando el investigado no había accedido a dicha calidad, es inválido o ilegal.
Así, se entiende que en casos de fuero sobreviniente, el nuevo fiscal o juez asume el trámite en el momento procesal en el cual se hallaba cuando se presentó la novedad. Para lo que se debate, está claro que el trámite efectuado por el fiscal designado para el asunto, cuando la procesada no había sido reconocida como gobernadora, conserva plena validez y efectos legales.
Ello, no sobra recalcar, incluye su decisión de cerrar la investigación, tomada, se repite, antes de que la acusada fue reconocida por el Consejo Nacional Electoral, como gobernadora electa. El cierre de investigación, se agrega, constituye una decisión de mero trámite que se toma cuando se encuentran vencidos los términos de instrucción, o antes, sí el fiscal considera que ha recaudado suficientes elementos de juicio para calificar el mérito del sumario.
La decisión de fondo, entonces, lo es aquella que califica el mérito del sumario, la que, dada su naturaleza, necesariamente ha de ser expedida por el fiscal competente; mucho más, si el investigado es un aforado. Cuando ya el fiscal competente ha decretado el cierre de la investigación con plena competencia y respecto de un acto de trámite, se observa natural que sea ese mismo funcionario o dependencia de la Fiscalía, el que resuelva el recurso de reposición interpuesto, en tanto, así lo consagra específicamente la naturaleza del medio de impugnación; ello, incluso en los casos en los cuales, en el interregno, el investigado adquiere el fuero constitucional, pues, no solo se trata de un trámite compuesto que viene adelantándose como unidad procesal, sino que ninguna afectación causa al procesado, incluso, si se considera su nueva investidura, dada la nula intervención de fondo que ello representa.
Incluso, razona la Sala, si se dijera que, en todo caso, debe ser el nuevo fiscal el que se encargue de resolver el recurso de reposición, presentado contra la decisión de cierre de la investigación, se contravendría con ello el principio según el cual el encargado de resolver dicho recurso ha de ser el mismo que lo profirió, conforme se dejó consignado en párrafos anteriores, ya que para aquella determinación fue él quien hizo análisis previo sobre la existencia de “la prueba necesaria para calificar” [footnoteRef:25], acorde con su particular apreciación. [25: Artículo 393 de la Ley 600 de 2000.] Con todo, en el caso examinado la presunta irregularidad no alcanza una entidad tal que genere la invalidación del trámite procesal, en tanto, se verifica que ello no socava las bases de la instrucción o el juzgamiento, ni tampoco desquicia en sus fundamentos el principio del juez natural, pues, cabe repetir, la intervención del fiscal anterior no solo es explicable dentro de los parámetros del proceso penal, sino que se ofrece intrascendente, de cara a la actividad consecuencial realizada -resolver el recurso de reposición presentado contra el cierre de investigación- y a la naturaleza protectora del fuero.
Así las cosas, no es posible acceder a la pretensión del defensor, dirigida a que se declare la nulidad del trámite por ocasión de la alegada incompetencia del fiscal. De otro lado, tampoco tiene razón la defensa, cuando, en el mismo cargo, pretende que se declare la nulidad, porque la instrucción del asunto se desarrolló en un lapso muy corto, esto es, entre el 29 de agosto de 2011 y el 10 de noviembre del mismo año, fecha última en que se cerró la investigación. No observa la Corte que la celeridad de la fiscalía -por lo demás, deseable en los trámites penales- represente algún tipo de irregularidad, precisamente, porque el artículo 4° de la Ley 270 de 1996, advierte que la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz.
De ninguna manera es posible argumentar que la mejor forma de adelantar la investigación penal, en sede de la Ley 600 de 2000, lo sea esperar que se venzan los términos de instrucción. Tampoco, al respecto, se puede pregonar que en sede de esa tramitación sea imperativo para la fiscalía recoger todos y cada uno de los elementos de juicio que se ofrezcan pertinentes, pues, del funcionario se obliga cerrar la investigación cuando cuente con los elementos necesarios para calificar el mérito del sumario, pues, precisamente para salvaguardar algunos principios que con timidez asoman en esa normatividad, se espera que ante el juez del caso se practiquen pruebas, las cuales pueden ser pedidas por la defensa, si estima que el trámite instructivo fue corto o no le permitió hacerlo.
Pese a lo anterior, no está por demás acotar que la apertura formal de la investigación -16 de agosto de 2011-, objeto de este proceso, se produjo con ocasión de la compulsa de copias que dispuso el fiscal investigador, dentro de la indagación que adelantaba en virtud a la denuncia presentada, el 9 de agosto de 2010 (caso 410016000584201000151), por presuntas irregularidades en el “RESERVORIO DE AGUAS”, realizado por las empresas públicas de Neiva, y donde, acorde con el programa metodológico dispuesto por el fiscal investigador, se lograron obtener elementos materiales probatorios y evidencia física[footnoteRef:26], que llevaban a considerar posibles anomalías acaecidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, “en lo relacionado con el Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica suscrito en Abril de 2005, por la entonces alcaldesa de Neiva Cielo González Villa”. [26: Cinco inspecciones judiciales, dos entrevistas e informe de la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República.] Suficientes resultan las precisiones atrás consignadas, para inadmitir el cargo de nulidad planteado. 2.
Segundo cargo –subsidiario- A través de éste, la defensa pretende atacar los fallos de instancia por la vía directa, en tanto, estima que se aplicaron indebidamente los dispositivos 9, 10, 11, 12, 29 y 410 del C.P. y se dejaron de aplicar los artículos 294 de la Carta Política, 7 y 382 de la Ley 600 de 2000. Ello sucedió, en sentir del censor, porque los fallos de condena desconocieron que para la fecha de los hechos se autorizaba la suscripción de convenios de cooperación internacional, conforme lo establecía el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 -cuya exequibilidad fue declarada mediante la C-249 de 2004-, que permitía a las entidades públicas contratar de forma directa, sin remitir al principio de selección objetiva Es por ello que, alega la defensa, acorde con la normatividad en cita y de conformidad con la asesoría brindada por José Nelson Polanía, Martha Abella de Fierro y Jorge Pino Ricci, en su orden, jefe de oficina jurídica de la alcaldía, jefe de contratación de la misma entidad y asesor externo, la acusada estuvo convencida de que obraba conforme a derecho, esto es, no actualizó el dolo.
En respuesta a lo planteado por la defensa, la Corte comienza por señala que, en tratándose de la violación directa de la ley sustancial[footnoteRef:27], el debate debe radicar, exclusivamente, en aspectos jurídicos objetivos y no a partir de controvertir los hechos fijados por el fallador o el examen probatorio que condujo su definición [27: AP del 11 de diciembre de 2013, radicado 42737;
AP3100 del 25 de julio de 2018, radicado 52393; AP2548 del 26 de junio de 2019, radicado 53011, entre otros.] El demandante, por lo tanto, debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio, en tanto, se le obliga admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción, precisamente, porque el debate gira en torno de la forma como se aplicó la ley a esa realidad.
La demostración del vicio reclama, entonces, evidenciar un error por exclusión, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen. La falta de aplicación o exclusión evidente se presenta cuando el juez yerra sobre la existencia de la norma jurídica aplicable al supuesto factico del caso, pues, la desconoce o duda de su validez y, por ende, omite su aplicación. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el fallador se equivoca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia, lo que implica que el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia.
Y, finalmente, la interpretación errónea, se materializa en los casos en los que el juez conoce la norma aplicable y la selecciona correctamente, pero le asigna un sentido o alcance que no tiene.[footnoteRef:28] [28: AP del 11 de diciembre de 2013, radicado 42737; AP3100 del 25 de julio de 2018, radicado 52393; AP2548 del 26 de junio de 2019, radicado 53011, entre otros.] Desde esta premisa, era de esperarse que el cargo formulado presentara un estudio dogmático o jurídico que permita advertir alguna de las formas de violación directa atrás reseñadas.
Sin embargo, además de que no se acreditó la real existencia del vicio propuesto, esto es, no se dijo si lo discutido es que el Tribunal dejó de aplicar determinada, norma, seleccionó una equivocada o, pese a examinar la correcta, erró en su intelección, el argumento se reputa dirigido a atacar la verificación fáctica efectuada por el Tribunal, a partir de controvertir su examen.
En este sentido, el recurrente ofrece tesis contradictorias y equívocas, dado que, de un lado, significa que se aplicaron normas sustanciales ajenas al caso, pero, a la vez, que se ignoraron otras, como si se tratase de la misma vulneración; pero, a la vez, advierte, alejándose de la naturaleza de la causal, la falta de valoración de algunos medios suasorios, con los cuales, dice, se desvirtuaría el actuar doloso de la funcionaria.
Tal disertación contiene, como es notable, no la fijación de una postura teórica divergente frente a los preceptos que cita el actor como indebidamente aplicados, unos, y otros dejados de aplicar, sino un debate respecto de la prueba, en lo que atañe a la materialidad del delito atribuido a la acusada. El abogado aseveró, sin más, que los jueces de instancia desconocieron que para el año 2005, se encontraba vigente el numeral 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y su Decreto reglamentario 2166 de 2004, disposiciones aplicadas por la funcionaria al momento de contratar directamente con la SECAB; sin embargo, omitió demostrar por qué, pese a que los recursos no provenían del organismo internacional de cooperación, como se exigía en ese tipo de contratos y lo resaltó el fallador, la acusada no convocó a licitación pública.
Precisamente, el tema atinente a la vulneración de los principios que regulan la contratación estatal, fue abordado por las instancias, en cuanto, advirtieron estas que, en razón a tratarse de dineros públicos los involucrados en el contrato, y no de recursos que provinieran del organismo internacional, debió la funcionaria convocar a una licitación pública.
Así, por ejemplo, en lo que tiene que ver con la discrecionalidad para contratar, en aplicación del inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, que fuera declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-249 de 2004, el a quo hizo la siguiente reflexión: Inicialmente se abordará lo atinente a la aplicación del inciso 4 del artículo 13 de la ley 80 de 1993, en razón a que las partes expusieron comprensiones distintas de lo previsto en tal norma.
Recuérdese que la defensa adujo que la suscripción del convenio se realizó bajo la facultad que daba dicho inciso, toda vez que el negocio jurídico se realizó con un organismo internacional, y en ese sentido contrario, la fiscalía indicó que la procesada pasó por alto la norma en cita, declarada exequible condicionalmente bajo el entendido que la discrecionalidad en la aplicación de reglas diferentes a las señaladas en el ordenamiento jurídico, obedece exclusivamente al origen de los recursos.(subraya fuera de texto). […]se colige con claridad, sin asomo de duda, que la discrecionalidad en la aplicación de reglas contractuales diferentes a las previstas en el estatuto de contratación vigente, solo puede admitirse si los recursos con los cuales se pretende desarrollar la labor provienen del organismo internacional y no del tesoro público.
En otras palabras, lo que permite decir que existe discrecionalidad en el régimen de contratación aplicable a los contratos a que alude la norma en estudio es la proveniencia u origen de los recursos contractuales. Entonces, como se estableció con completa claridad que los recursos con los cuales se ejecutó el convenio de cooperación y asistencia técnica con la SECAB provinieron en un 97% de aportes de la alcaldía de Neiva, ninguna duda cabe en que no existía discrecionalidad normativa para la contratación estatal.
Destáquese que el aporte del municipio de Neiva ascendió a $360.000.000 suma girada por intermedio de la Empresas Públicas de Neiva a la SECAB, para la realización del estudio técnico que requería la ciudad. A igual conclusión llegó el ad quen, al examinar la misma tesis, propuesta por la defensa en el recurso de apelación: Ahora bien, como el Defensor considera que la manera en que CIELO GONZÁLEZ VILLA –en calidad de Alcaldesa de Neiva- convino con la SECAB encuentra respaldo legal en el inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos […].
En ese orden, atinado es afirmar que la normativa en cuestión (durante su vigencia) permitía a las entidades públicas contratar con organismos de cooperación internacional de manera directa, sin agotar el proceso de selección objetiva, cuando la financiación de los contratos provenía de los recursos aportados por los citados organismos […].
Aunque en efecto, tal como lo predica el Defensor, la citada normatividad no establecía porcentajes específicos de aportes para una y otra parte que permitiera optar por esa manera de contratación, lo cierto es que la norma solo discriminaba o preveía esa alternativa cuando la financiación era “con fondos de los organismos de cooperación”, caso contrario a lo que aquí ocurrió, donde la financiación estuvo por cuenta (casi) en su totalidad del municipio, que aportó $360.000.000, a diferencia de $3.000.000 contribuidos en efectivo por la SECAB y $20.600.000 cuantificados en especie, tal como se advierte en la “Carta de Acuerdo” tantas veces mencionada a lo largo de esta providencia. Sumado a lo anterior, la Defensa estimó que el Decreto 2166 de 2004, permitía legalmente el trámite contractual efectuado por CIELO GONZÁLEZ VILLA, por cuanto –en su criterio- era un acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad y estuvo vigente para la fecha de los hechos, no era contrario a lo dispuesto por la Corte en la C-249 de 2004 y ninguna autoridad había ordenado su inaplicación. No obstante, dicha postura deviene desatinada si en cuenta se tiene que el parágrafo del artículo 2º del mismo Decreto establecía: “No se entenderá como contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos”; es decir, como ya quedó claro que desde el “Convenio Marco” se estipuló que la SECAB manejaría los aportes del municipio, resultaba evidente que no se trataba de un verdadero convenio de cooperación como infructuosamente lo pretende hacer ver la defensa.
Resulta evidente, que la interpretación realizada por la defensa en torno a que la funcionaria no incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a más que actuó convencida de aplicar correctamente el sentido del inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, su Decreto reglamentario 2166 de 2004, y la sentencia C-249 de 2004, apenas representa persistir en su postura, definida desde el juicio, que ha sido ampliamente debatida y desechada por las instancias con argumentos serios y suficientes, sin que ahora, bajo similar argumentación, enseñe que de verdad los sentenciadores se equivocaron en el análisis de lo que las normas sustanciales contienen.
En similar sentido, cuando se vale de la causal de violación directa para persistir en la presunta ocurrencia de un yerro exculpatorio, acorde con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 10, de la Ley 599 de 2000 –por haber obrado con error invencible-, pasa por alto que ello también fue examinado y rechazado por los jueces ordinarios. Ahora, sin ocuparse de controvertir lo que las sentencias contienen al respecto, reproduce sus alegaciones, con claro desconocimiento de la naturaleza del recurso extraordinario de casación e, incluso, desvirtuando la esencia de la causal aducida, pues, en estricto sentido, lo que discute no es que se dejara de aplicar la norma en la cual se fija la eximente planteada, o que se leyera esta de forma inadecuada, sino que no se tuvieran en cuenta los hechos en los cuales busca fundar su existencia. En esas condiciones, el cargo se inadmite. 3.
Tercer cargo –subsidiario del segundo cargo-. El libelista destaca que los falladores incurrieron en falsos juicios de existencia y de identidad, al momento de examinar el contenido objetivo de los medios recopilados en el juicio. Al respecto, se tiene que el f also juicio de existencia se presenta porque el juzgador deja de apreciar el contenido de un medio de prueba legal y oportunamente adosado a la actuación (falso juicio de existencia por omisión), o hace precisiones fácticas referidas a un elemento de persuasión que en verdad no reposa en el expediente (falso juicio de existencia por suposición).
Con respecto a la segunda modalidad, f also juicio de identidad, esta ocurre cuando el funcionario, al aprehender el contenido de un medio de prueba le recorta apartes trascendentes de su literalidad (falso juicio de identidad por cercenamiento), adiciona circunstancias fácticas ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición), o transforma el sentido fidedigno de su expresión material (falso juicio de identidad por tergiversación), dislates con los que le hace decir a la prueba lo que en realidad no afirma.
Para acreditar los citados vicios, atendida su naturaleza objetiva, en el primer evento, es preciso indicar el lugar del proceso en el que se encuentra adjunto el medio de prueba omitido y su contenido, o destacar la concreción fáctica plasmada en el fallo, que carece de acreditación con las pruebas allegadas, o cuya demostración se atribuyó a una prueba ajena a la actuación; y en el segundo, basta con hacer un ejercicio de confrontación veraz e imparcial entre el texto o tenor del medio de prueba y la síntesis que de su contenido postuló el juzgador, en aras de evidenciar alguno de los vicios atrás singularizados (adición, supresión o distorsión).
Ahora bien, para el desarrollo del cargo se hace forzoso ilustrar cómo los respectivos desaciertos fueron determinantes de una conclusión jurídica equivocada, en la medida en que, la corrección de los mismos y la nueva valoración probatoria, en conjunto y de manera racional, lleve a una solución favorable a la parte que alega los vicios. En su disertación, el recurrente no acreditó la efectiva materialidad de dos especies de error.
En lugar de ello, elaboró su propia e interesada valoración de los diferentes medios de prueba, en procura de que la Sala acoja su ejercicio estimativo como de mejor factura al plasmado en los fallos de instancia, fin absolutamente ajeno al recurso extraordinario de casación. De acuerdo con la defensa, no existe prueba que materialice objetiva y subjetivamente el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales del artículo 410 del C.P., pues, advierte, los juzgadores estimaron de manera errada que, como los contratos no se encontraban enlistados en la excepción a la regla para la contratación directa, se ha debido recurrir a la licitación pública, en garantía de salvaguardar el principio de transparencia, dada su cuantía, $360.000.000.
En esa línea, asegura el libelista que no se incorporó prueba que estableciera cuál era la mínima cuantía para contratar de manera directa en el año 2005, en el municipio de Neiva. Por ello, la conducta atribuida a la funcionaria resulta atípica, dado que el hecho en cuestión tiene que demostrarse con un medio diferente a la indagatoria de la procesada.
Examinadas, sin embargo, las sentencias de instancia, en tanto unidad jurídica inescindible, se precisa que la discusión sobre la materialidad del tipo penal se dirigió, precisamente, a definir la ostensible falta de requisitos que permitieran suscribir el convenio de cooperación internacional, mismo que, acorde con el artículo 13.4 de la Ley 80 de 1993 y la sentencia C-239 de 2006, solo podía tener cabida “ si los recursos con los cuales se pretendía desarrollar la labor provenían del organismo internacional y no del tesoro público”.
En esa dirección, indicó el a quo, lo siguiente: Explíquese a la defensa que no es viable admitir que el único requisito para hacer uso de la discrecionalidad antes aludida, consiste en que la contraparte sea un organismo internacional de cooperación o asistencia técnica, pues el requisito sine qua non de la facultad prevista en el inciso 4º del citado artículo, se insiste, es el origen de los recursos y no la calidad de los participantes en la convención. Por lo tanto, aunque se estableció con suficiente claridad, la calidad de persona jurídica de derecho público internacional de la SECAB, lo cierto es que tal circunstancia por sí sola no cambia el panorama aquí vislumbrado.
En este orden de ideas, declárese que resulta evidente que si los recursos destinados al cumplimiento de la necesidad que tenía el municipio de Neiva provenían del tesoro público, no era posible omitir la normatividad de la contratación estatal para la época de los hechos, todo lo contrario, lo correcto era la realización del procedimiento contractual respectivo, teniendo en cuenta el monto y la calidad del servicio a contratar.
Bajo esos parámetros, resulta un contrasentido que ahora se diga por el censor, que se requería establecer cuál era la mínima cuantía para contratar, buscando descartar el elemento objetivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuando lo cierto es que, se insiste, la controversia ante las instancias operó respecto de los requisitos para contratar, en tratándose de un convenio internacional.
El discurso, así propuesto, se opone al cargo formulado, porque, si en realidad se trataba de un contrato de mínima cuantía, ninguna dificultad hubiere encontrado la funcionaria para contratar de manera directa con la SECAB, pues, el convenio de cooperación no incidía en nada para eludir la licitación pública. De lo anterior se deduce sin esfuerzo que, acorde con el fallo de condena, se trató de un contrato que requería de licitación pública, no sólo porque su valor superó con creces la menor cuantía, sino porque, la principal causa para suscribir un contrato con un organismo multilateral radicaba en el origen de los recursos, los cuales, se demostró, no provenían de la SECAB, sino del erario público.
Así mismo, falta la defensa al principio de corrección material, por cuanto, los fallos de condena sí establecieron que la procesada era conocedora del monto a partir del cual se debía realizar el proceso licitatorio para el año 2005. La segunda instancia, sobre el particular, destacó: Incluso, advierte la Judicatura que la enjuiciada sí tenía conocimiento claro sobre el monto a partir del cual debía realizar proceso de licitación pública para contratar, pues en indagatoria también se le preguntó: “¿Estableció usted para el mes de abril de 2005 el monto de la cuantía a partir de la cual el municipio debía agotar el procedimiento de licitación pública? Y respondió: “Creo que hasta 19 millones era de mínima cuantía, de 19 a 190 de menor, y de 190 en delante de mayor cuantía, dentro de esta última se licitaba”.
Es decir, tampoco cabe duda que GONZÁLEZ VILLA era conocedora de que por el valor del convenio suscrito con la SECAB le era exigible a la entidad que representaba llevar a cabo el trámite licitatorio que se le reprocha” Se advierte, sin duda, que los recursos comprometidos por la administración municipal, para la ejecución del convenio de cooperación, $360.000.000, solventaron con creces la mayor cuantía, al superar los 190 millones de pesos, a los que se refirió la acusada.
El canon 237 de la Ley 600 de 2000 –mencionada por el mismo libelista-, bajo el enunciado de libertad probatoria, posibilita que los hechos materia de investigación puedan demostrarse por cualquiera de los medios establecidos en el estatuto procesal penal, es decir, no exige de determinada tarifa legal. Así las cosas, que no se haya traído al proceso una certificación o norma expresa en la cual se fijen los rangos de mínima, menor y mayor cuantía, resulta un aspecto intrascendente para la definición concreta del tema, en tanto, gracias a la prueba recaudada, en particular, el conocimiento que como ordenadora del gasto tenía sobre el asunto la acusada, fue ella directamente la que entregó el dato requerido para el efecto.
Sobra mencionar, porque ya es un tema pacífico, que en sede de la Ley 600 de 2000, la indagatoria sí constituye un medio adecuado y legítimo de prueba, a más de sus connotaciones de mecanismo de defensa y forma de vinculación procesal. Por lo demás, por fuera del aspecto simplemente formal de la validez de los medios de prueba, el recurrente nunca controvirtió que, en efecto, la suma destinada al contrato superase con mucho la mínima o menor cuantía. En suma, no incurrieron las instancias en el error de hecho por falso juicio de identidad, por la presunta tergiversación de la indagatoria de la procesada; menos se avizora algún falso juicio de existencia. En esas condiciones, el cargo será inadmitido. 4.
Cargo cuarto –Subsidiario-. Cuando el error alegado lo es el de faso raciocinio, además de aceptarse que la prueba no es tarifada y que fue allegada con sujeción a las ritualidades que la gobiernan, el desacierto no se concreta en la aprehensión de su contenido objetivo, sino que recae en las deducciones hechas a partir de su fidedigna literalidad, cuando dichas inferencias desconocen los postulados de la sana crítica (leyes de la ciencia, reglas de la lógica, o máximas de la experiencia).
De ahí que, en tal especie de vicio le corresponde al censor desarrollar una dialéctica orientada a enseñar cuál fue la ley de la ciencia, regla lógica o máxima de la experiencia equivocadamente empleada por el funcionario, y cuál es la que acertadamente corresponde utilizar, con el fin de arribar a una conclusión jurídica correcta y favorable a sus intereses.
En uno u otro caso, corresponde al demandante ilustrar cómo los respectivos desaciertos fueron determinantes de una conclusión jurídica equivocada, en la medida en que, la corrección de tales falencias y la nueva valoración de esas pruebas, en conjunto y de manera racional, lleve a una solución favorable a la parte que alega los vicios. En la disertación que hace el recurrente, es evidente que, apenas, pretende elaborar su muy particular valoración de los diferentes medios de prueba, en procura de que la Sala acoja su ejercicio estimativo como de mejor factura al plasmado en los fallos de instancia, fin absolutamente ajeno al recurso extraordinario de casación. Al efecto, insiste el libelista, como si se tratara de una segunda instancia, que no existe prueba legalmente practicada que demuestre que la funcionaria actuó con conocimiento y voluntad de que pasaba por alto preceptos normativos propios de la contratación estatal, por lo que, agrega, es plausible reconocer en su favor la tesis del error invencible.
Tal forma de argumentar desconoce que en este asunto la declaración de responsabilidad, en consonancia con la acusación, se sustentó por las instancias en la valoración conjunta de los medios de convicción, los cuales las llevaron a precisar que la funcionaria actuó con dolo y no bajo ninguna causal de ausencia de responsabilidad, menos, que se encontrare inmersa en un error excusable al momento de suscribir el convenio de cooperación. Para llegar a esa conclusión, contrario a lo esbozado por el letrado, las instancias sí analizaron los testimonios de José Nelson Polanía Tamayo, Martha Cecilia Abella de Fierro y Jorge Pino Ricci, en su orden, jefes de la oficina jurídica y de contratación de la alcaldía de Neiva, así como lo expuesto por el abogado externo, salvo que, a diferencia de la pretensión del deponente, consideraron los jueces que resultaba evidente el actuar doloso de la funcionaria, dirigido a obviar la licitación pública, por cuanto, según el a quo: “…en el presente caso demostrado está que la procesada fue asesorada por abogados especialistas en la materia, como lo indicaron los testigos Pino Ricci y Abella de Fierro, quienes de manera tajante señalaron que habían aconsejado a GONZÁLEZ VILLA para la suscripción del convenio, dando su complacencia en el trámite convencional, pero no lograron explicar satisfactoriamente la razón por la cual se dio tal asesoría, pese a contarse con un pronunciamiento claro de la Corte Constitucional sobre las situaciones en las cuales no era viable ese tipo de contratación, como ampliamente se ha expresado.
Por lo tanto, el hecho que algunos abogados confirmaran en el trámite haber dado asesoría jurídica a la aquí procesada, no puede tomarse como una justificante válida del comportamiento ilícito corroborado, pues bastaría entonces para configurar un error invencible en torno a la prohibición legal, encontrar un asesor que esté dispuesto a emitir un concepto contrario a la ley para eximir de responsabilidad al titular de la contratación estatal, pese a la existencia de criterios y lineamientos claros y públicos que orientan en sentido contrario” Al analizar el mismo aspecto, luego de transcribir lo vertido por los testigos en juicio, indicó el Tribunal lo siguiente: Por demás, aunque es cierto (como lo adujo el apelante) que los testigos José Nelson Polanía Tamayo, Martha Cecilia Abella de Fierro y Jorge Pino Ricci manifestaron –durante la audiencia pública-, que dieron sus conceptos y aprobación a la exmandataria para poder suscribir los documentos reprochados, ello en manera alguna puede erigirse como un eximente de responsabilidad en favor de la encartada, toda vez que, tal como lo ha decantado la jurisprudencia, no es posible aceptar la postura de que la servidora pública actuó con la convicción de no estar infringiendo la ley penal, como quiera que es sabido que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, máxime si se tiene en cuenta la formación académica de GONZALEZ VILLA y su experiencia en el ejercicio de cargos públicos. […] no puede perderse de vista que el ordenamiento jurídico exige a los servidores públicos obrar con superlativa diligencia al momento de tomar decisiones finales sobre determinados asuntos, debido a que, en ese preciso instante, pese a los posibles asesoramientos recibidos sobre la materia, asume el riesgo y, por tanto, se hace responsable en el evento de ejecutar una conducta prohibida.
Adicionalmente, cuando las instancias confrontaron los mencionados testimonios, con los demás medios de convicción, hicieron un análisis serio, ponderado y objetivo acerca del conocimiento que tenía la funcionaria sobre la naturaleza contractual y lo público; además, advirtieron que en la suscripción del mencionado convenio, los integrantes del Comité Cívico de Neiva le dieron a conocer a la funcionaria, la inconveniencia de contratar con la SECAB, por su falta de idoneidad; sin embargo, la funcionaria no atendió las mencionadas recomendaciones.
De esa manera, descartaron los falladores, la ausencia de dolo en el actuar de la acusada, puesto que en sentir del a quo: A partir de la valoración de las pruebas allegadas, es posible avizorar que la señora GONZÁLEZ VILLA, pese a conocer sobre asuntos de naturaleza contractual y pública, y a tener asesoría especializada en la materia, suscribió un aparente convenio de cooperación, con el fin de evadir los procesos de contratación legalmente establecidos cuando se desempeñó como alcaldesa de Neiva, amparada en una norma cuyo tenor literal e interpretación constitucional de autoridad, impedían su proceder, es decir, se evadió el procedimiento estatal correspondiente, dándole la apariencia de una figura contractual que no correspondía. Resáltese que precisamente en la indagatoria rendida por la señora GONZÁLEZ VILLA, cuando se le preguntó sobre la razón por la cual había adjudicado directamente la contratación a la SECAB, tras referirse a otros aspectos, reconoció que tuvo como fundamento el inciso 4 del artículo 13 de la ley 80 de 1993; pese a que ya ha quedado claro que tal precepto no resultaba aplicable por el origen de los recursos materia contractual.
Dígase que no es posible aceptar que los recursos utilizados en el referido convenio provenían del organismo internacional, pues el análisis de los sucesos contractuales documentados, impiden llega o aceptar tal hipótesis, como justificación de la modalidad contractual voluntariamente elegida por la aquí procesada. Para reforzar lo atinente al conocimiento que tenía la señora GONZÁLEZ VILLA sobre lo polémico de la figura contractual por la cual finalmente se decantó, recuérdese que el señor Humberto Alfonso Ignacio Castro Mujica, el 9 de agosto de 2001 dijo que personalmente le puso de presente la inconveniencia de la contratación con la SECAB, exhibiéndole un artículo de un medio de comunicación impreso y que obtuvo como respuesta de la entonces alcaldesa de Neiva que si deseaba podía denunciarla […].
En similar sentido, y haciendo alusión al foro en el cual la entonces alcaldesa puso en conocimiento la intención de suscribir el convenio en mención, el señor Marcos Silva Martínez expresó que en aquella oportunidad se le refirió la inconveniencia por falta de idoneidad de la SECAB para adelantar los estudios requeridos, a lo cual se hizo caso omiso, pues días después se enteró que ya el convenio se había firmado, para que a su vez la SECAB subcontratara con otra empresa tal objeto […].
Las anteriores referencias, es decir, el hecho de haberse advertido personalmente a la acusada sobre la inconveniencia de contratar con la SECAB, fue incluso reconocido por ella misma, cuando en curso de la indagatoria se le preguntó sobre las sugerencias del Comité Cívico de Neiva, y reconoció que hubo varias propuestas, pero que en todo caso se inclinó por la que ahora es materia de estudio […].
Ese mismo conocimiento, que advierte reprochable el actuar de la funcionaria, vista su contrariedad con precisas disposiciones en materia de contratación estatal, lo evidenció el ad quem, al aseverar: De modo que, conforme al precedente jurisprudencial, para la Sala no es aceptable el argumento defensivo tendiente a exonerar de responsabilidad a la acusada porque supuestamente tenía la convicción invencible –debido a las asesorías recibidas de personas expertas en contratación estatal- de estar celebrando un convenio de asistencia técnica y no de administración de recursos.
Nótese que la propia acusada en su indagatoria manifestó: “En el año 2004 a finales, se presentó una avalancha sobre el río Las Ceibas que colapsó el sistema de acueducto de la ciudad (…) a partir del mes de enero de 2005 se dio inicio a una serie de foros para buscar la forma adecuada de resolver este problema (…) buscamos a la Universidad Nacional quien no nos dio una respuesta pronta y haciendo los análisis respectivos encontramos que el Convenio Andrés Bello SECAB, era un organismo de Cooperación Internacional que nos daba un respaldo […] y, al preguntársele: “se asesoró usted en forma previa con personal calificado de su gabinete o profesionales externos para realizar estos convenios?” expuso: “Con los ingenieros de EPN, y la asesoría en materia jurídica de la Jefe la doctora MARHA CECILIA ABELLA DE FIERRO”.
Súmese que la enjuiciada afirmó que antes de ejercer como Alcaldesa de Neiva, se desempeñó como diputada del Huila y, además, adujo ser abogada de la Universidad Externado de Colombia[footnoteRef:29], luego entonces, no era una funcionaria pública novata, por el contrario, gozaba de experiencia profesional y académica en el sector público y las leyes, lo que de suyo le permitía la posibilidad de desempeñar su labor dentro del marco legalmente permitido. [29: “Soy abogada de la Universidad Externado de Colombia.
Me desempeñé como Diputada del Huila, alcaldesa de Neiva del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007.] No es cierto, así, que los juzgadores, al momento de valorar el dolo en el actuar de la funcionaria, se apoyaron únicamente en su profesión de abogada y la su experiencia en el sector público, como se aduce en el cargo. Véase, entonces, que el censor intenta por varias vías, anteponer su propio criterio a aquel que gobernó la valoración probatoria realizada por los jueces, sin demostrar algún tipo de vicio de contemplación o valoración en el examen de los jueces ordinarios.
Aunque tangencialmente, sin realizar un desarrollo pertinente, la defensa señaló que en la valoración de los testimonios de los asesores de la funcionaria, se desconocieron las máximas de la experiencia, por cuanto, “ casi siempre que se requiere de un consejo o asesoría contractual se acude a los expertos”. A ese efecto, se recuerda que las máximas de la experiencia son premisas cuyo fundamento cognoscitivo se construye a partir de patrones de comportamiento válidos con pretensiones de generalidad en un contexto sociohistórico específico, los cuales se verifican previsibles y homogéneos, dada su repetición. La Sala viene insistiendo en que, no cualquier premisa expresada en términos de intuición u opinión puede ser postulada como paradigma a ser atendido por los juzgadores en el ejercicio de la valoración probatoria, de manera que, debe estar edificada en el ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad y tener una base general y abstracta.
Corresponde, entonces, a la enseñanza adquirida por el uso, la práctica o el diario vivir, admitida por un conglomerado social que se desenvuelve en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar. Sobre el particular, la Corte ha predicado lo siguiente (CSJ SP1467-2016 rad. 37.175): Es pacífico que las máximas de la experiencia son enunciados generales y abstractos, que dan cuenta de la manera como casi siempre ocurren ciertos fenómenos, a partir de su observación cotidiana (CSJ AP, 29 Ene. 2014, Rad. 42086, entre muchas otras).
Es de su esencia que se refieran a fenómenos cotidianos, pues frente a los que no tienen esta característica no es factible, por razones obvias, constatar que siempre o casi siempre ante una situación A se presenta un fenómeno B, al punto que sea posible extraer una regla general y abstracta que permita explicar eventos semejantes. De ahí que un error, frecuente por demás, consista en tratar de estructurar máximas de la experiencia frente a fenómenos esporádicos o frente a aquellos que no son observables en la cotidianeidad, en un determinado entorno sociocultural.
Cuando el proceso inferencial pueda hacerse a partir de una máxima de la experiencia, la argumentación suele expresarse como un silogismo, donde la máxima de la experiencia es la premisa mayor, el dato demostrado (otrora llamado hecho indicador) constituye la premisa menor, y la síntesis dará lugar a la respectiva conclusión. Así, por ejemplo, si no existe “prueba directa” de que varias personas acordaron previamente realizar una conducta punible (elemento estructural de la coautoría), pero se tiene el dato de que actuaron coordinadamente, el dato desconocido (el acuerdo previo) puede inferirse razonablemente a partir del dato conocido (actuaron coordinadamente), a partir de un enunciado general y abstracto que puede extraerse de la observación cotidiana y repetida de fenómenos, que podría expresarse así: casi siempre que varias personas ejecutan una acción de forma coordinada es porque previamente han acordado su realización. Valga aclarar que este tipo de reglas no se extrae de la observación frecuente de acuerdos para cometer delitos (esto escapa a la posibilidad de observación cotidiana), sino de la percepción de fenómenos frecuentes sobre el comportamiento de los seres humanos cuando interactúan armónicamente entre sí: eventos deportivos, trabajos grupales, etc.
Desde esa óptica, la afirmación planteada por la defensa no atañe propiamente a una regla de experiencia, pues, no satisface criterios de universalidad, previsibilidad y homogeneidad, dado que, en materia de contratación estatal no son las opiniones de expertos los que regulan la forma en que se contrata, sino la Constitución, la Ley y la jurisprudencia. Desde luego, es posible asumir que los funcionarios públicos pueden acudir a expertos que los asesoren, pero de allí no se sigue, acorde con la supuesta regla planteada, que por esa sola circunstancia se le exima de responsabilidad penal en los casos en que desconoce abiertamente la ley y la constitución, o mejor, se aparta de las normas específicas que regulan la contratación estatal.
Para la fecha de la suscripción del convenio de cooperación internacional, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-249 de 2004, ya había decantado lo relacionado con la forma de aplicar el inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 -como efectivamente lo desentrañaron las instancias-, en tanto, significó que “tal discrecionalidad sólo puede asumirse, y por ende, ejercerse válidamente, dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre a título de empréstito o de donación”.
La discrecionalidad para suscribir ese tipo de convenios, como bien lo anotaron los fallos de condena, operaba solo en los casos en los cuales los recursos procedieran del organismo internacional y no del erario público. Ninguna controversia, en la práctica, podía representar esta exigencia, la cual desconoció de forma ostensible la funcionaria, sin explicación valedera, pues, se repite, los recursos vinculados en el contrato fueron girados por el municipio y no por la SECAB.
Súmase a lo anterior, como lo advirtieron las instancias, que no fue la SECAB el ente que, finalmente, desarrolló el objeto del contrato, en tanto, subcontrató con ESSERE LTD, situación que, en oposición con lo advertido por la defensa, se alza de gran trascendencia, dado que verifica cómo el organismo internacional operó como innecesario y costoso intermediario -especie de administrador del dinero estatal-, sin posibilidad de adelantar el objeto contratado, con sus propios equipos, personal y medios en general.
Con ello, entiende la Sala, de consuno con las instancias, se verifica evidente que la intervención del organismo en cuestión operó como simple mampara dirigida a evadir la obligación de acudir al mecanismo de licitación pública. En conclusión, los cargos alegados no demuestran la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en la sentencia atacada, se impone la inadmisión de la demanda, al tenor de lo normado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, visto que tampoco la Corte advierte de irregularidades con capacidad de afectar el debido proceso o la garantía de las partes, que impongan su intervención oficiosa.
Contra esta determinación no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación formulada por el apoderado de CIELO GONZÁLEZ VILLA, contra la sentencia del 14 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que la condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de acuerdo con lo puntualizado.
Segundo: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2