República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43823 Fredy Antonio Becerra Salamanca CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP2274-2015 Radicación N°.43823 (Aprobado Acta N°. 148) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Fredy Antonio Becerra Salamanca, (Capitán de la Policía Nacional) contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó en su integridad la dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca y condenó al procesado como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, en concurso con el de concierto para delinquir agravado.

HECHOS El Ad quem asumió la cuestión fáctica en estos términos: Se tienen de lo señalado por el A quo en su sentencia de la siguiente forma: El día 26 de noviembre de 2010, a las 6:30 aproximadamente, en la vía Sardinata – Cúcuta. A la altura del sitio conocido como Agua Zulia, se dio orden de pare a una camioneta marca Hyundai Tucson color gris, de placas A76AE8R de Venezuela, cuyos ocupantes se identificaron mediante sus respectivos carnés como Edwin Rolando Pérez Rojas y Juan Pablo Galvis Alarcón, miembros de la Policía –SIJIN MECUC; se les solicitó un registro voluntario al vehículo, a lo que se negaron, manifestando que ellos eran policías y que otros policías no tenían por qué registrarlos, en seguida se les explicó que era un procedimiento normal, pero nuevamente se opusieron, procediendo si (sic) a comunicarse vía telefónica con el comandante de la SIJIN – MECUC, quien pidió que le pasaran al jefe del puesto de control, pero en lugar de pasar al teléfono, los miembros de la policía de carreteras informaron a la Intendente Janeth Fuentes Rincón, quien a su vez informó lo que estaba sucediendo al Mayor Lara Avendaño, comandante de la Policía de Carreteras, dando éste la orden de retener el vehículo hasta tanto no llegara al lugar para verificar lo que estaba ocurriendo.

Al llegar al lugar de los hechos el Mayor Lara Avendaño fue abordado por el Capitán FREDY ANTONIO BECERRA SALAMANCA, quien había llegado antes, y en seguida le manifestó que Edwin Rolando Pérez Rojas y Juan Pablo Galvis Alarcón estaban desarrollando un procedimiento policial y que llevaban unas evidencias, a lo que el Mayor Lara Avendaño le preguntó por qué no querían dejar revisar el vehículo, ante esto, el Capitán FREDY ANTONIO BECERRA SALAMANCA le dijo que no había ningún problema, que podían revisarlo, por lo tanto, el Mayor Lara Avendaño procedió a abrir la puerta de atrás del vehículo y observó la silla reclinada, encima de ésta un “bulto de apariencia sospechosa”, preguntando éste de qué se trataba, y respondiéndole que no sabían, que lo llevaban para realizarle prueba de PIPH, que era material de evidencia, el Mayor continuó con la revisión, y al abrir la puerta trasera, encontró dos paquetes más de similar apariencia, por lo que volvió a preguntar qué clase de evidencia era, respondiéndole nuevamente que hasta que no le hicieran la prueba de PIPH no sabrían.

Seguidamente el Mayor Lara Avendaño le solicitó al Capitán FREDY ANTONIO BECERRA SALAMANCA la “orden de marcha o de servicios” que debía tener para realizar el operativo en el que se encontraban, no logrando éste su acreditación, por lo tanto, el Mayor Lara Avendaño requirió apoyo de una patrulla del GOES y del laboratorio de criminalística de la seccional para que se dirigieran hasta la URI de la Fiscalía, una vez llegaron los funcionarios y realizadas las correspondientes pruebas, se logró establecer que se trataba de COCAÍNA en cantidad de 63.182 gramos, procediendo así a ser capturados los miembros de la policía Edwin Rolando Pérez Rojas y Juan Pablo Galvis Alarcón. Posteriormente los agentes capturados aceptaron su responsabilidad y suscribieron el 24 de diciembre de 2010, acta de preacuerdo con la Fiscalía, solicitando se le diera aplicabilidad al principio de oportunidad, amparados por las causales 4 y 5 del artículo 324 del C.P.P., comprometiéndose a contribuir con información eficaz para la desarticulación de bandas, y a declarar como testigos de cargo en las diferentes audiencias públicas, así, conforme sus declaraciones se logró establecer que el líder de la organización policial, dedicada al tráfico de estupefacientes era el Capitán FREDY ANTONIO BECERRA SALAMANCA quien utilizaba su investidura para traspasar los controles instalados en las vías del Municipio, además, que le transportaba a las organizaciones de narcotráfico grandes cantidades de alucinógenos, y que en la noche, una vez finalizada con éxito la operación, se reunía con los patrulleros que le colaboraban y les cancelaba con dinero en efectivo la labor realizada[footnoteRef:1]. [1: Folios 17 a 19 Cuaderno del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 22 de agosto de 2011, el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulante de Cúcuta, profirió orden de captura contra Fredy Antonio Becerra Salamanca, a quien el 24 de octubre siguiente declaró persona ausente y, en esa oportunidad, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado[footnoteRef:2]. [2: Folio 33 Cuaderno No 2.] 2.

La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 16 de febrero de 2012 por las mismas conductas punibles objeto de imputación, previstas en los artículos 376, 384 numeral 3º y 340 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el canon 58 numeral 10º ejusdem[footnoteRef:3]. [3: Folios 1 a 7 Cuaderno No 1.] La audiencia respectiva se llevó a cabo el 16 de marzo de ese año, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca, en cumplimiento de la competencia excepcional administrativa otorgada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según resolución No PSARCE12-067 del 1º de marzo de 2012[footnoteRef:4]. [4: Folios 17 y 18 Ib.] 3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 9 de julio siguiente[footnoteRef:5] y la de juicio oral en sesiones que iniciaron el 24 de septiembre posterior y culminaron el 15 de julio de 2013, cuando el juez anunció sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:6]. [5: Folios 25 a 28 Ib.] [6: Folios 32 a 33 y 188 y 189 Ib.] 4. El 29 de agosto de 2013 se condenó a Becerra Salamanca como autor responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en concurso con el de concierto para delinquir agravado.

Le impuso pena de prisión de trescientos setenta y ocho (378) meses, multa de diecisiete mil doscientos uno punto uno (17.201.1) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:7]. [7: Folios 196 a 242 Ib.] 5.

El 6 de marzo de 2014, el Tribunal Superior de Cúcuta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo[footnoteRef:8]. [8: Folios 16 a 33 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA El defensor, luego de identificar los sujetos procesales, el fallo impugnado, los hechos y la actuación procesal, formula dos cargos, así: Primero. Con estribo en la causal segunda, reprocha el desconocimiento del debido proceso, toda vez que el Tribunal ignoró su solicitud de declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, porque el Fiscal Especializado omitió «haber solicitado al señor Juez de Garantías que le resolviera situación jurídica al señor Becerra Salamanca, dictándole medida o absteniéndose de la misma» en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Igualmente, la Sala de Decisión no se declaró impedida para resolver el recurso de apelación, por haber conocido de la sentencia condenatoria dictada contra Alí Rossemberg Sánchez Benítez, por los mismos hechos y circunstancias en que se encuentra su defendido. Lo anterior demuestra el desconocimiento del debido proceso y del derecho a la defensa, así como «el principio de libertad y cumplimiento de leyes jurídico-procesales» y considera que no le es permitido a ningún funcionario actuar sin haberse pronunciado sobre una solicitud de impedimento.

Solicita se case el fallo del Tribunal y, en su lugar, se declare la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de formulación de imputación y/o se revoque la sentencia. Segundo. Con apoyo en la causal tercera, el censor acusa el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Inicia cuestionando a los juzgadores de primera y segunda instancia porque «se empecinaron en ubicarle al señor Fredy Antonio Becerra Salamanca los comportamientos delictuales desarrollados por los agentes Juan Pablo Galvis Alarcón y Edwin Rolando Pérez Rojas en el hecho atribuido a los mismos».

Una vez transcribe las consideraciones pertinentes, aduce que la valoración es equivocada porque se mutiló la verdad de los hechos y de los testimonios vertidos en el juicio oral, refiere que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, ninguno de los miembros del grupo perteneciente a la policía de carreteras, al mando de la sargento Janeth Mariela Fuentes Rincón, manifestó que su asistido hubiese obstaculizado el operativo, o no dejara que se revisara la camioneta antes que arribara el Mayor Lara Avendaño, pues ya había sido abierta por los agentes Pérez Rojas y Galvis Alarcón, antes que aquél llegara al lugar.

De los testimonios suministrados por los diferentes miembros de Policía Nacional, acantonados en Agua Zulia, «como de lo transcrito» por el Mayor Lara Avendaño, se concluye que si bien se demostró la materialidad del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado por parte de los referidos uniformados Pérez Rojas y Galvis Alarcón, no así la responsabilidad del Capitán Fredy Antonio Becerra Salamanca pues su aparición en el proceso surge a partir de los testimonios vertidos por los mencionados para obtener los beneficios que derivan del principio de oportunidad, gestionado por el nuevo defensor y el fiscal especializado.

Engaño utilizado por aquellos, amén del resentimiento surgido contra su defendido «por haberles dado la espalda en la URI y no haber soportado sus actividades en lo que ellos estaban realizando, según ellos en lo conocido respecto a la verificación de información», optando por vincularlo en calidad de coautor, así como a otros miembros de la Policía, entre ellos, el suboficial Elkin de Jesús Cervantes y el agente Alí Rossemberg Sánchez Benítez, «para así crear el punible de concierto para delinquir agravado».

Las instancias no mencionaron estos episodios para no tener que analizar el acto de arrepentimiento y sinceridad de los ex policías Juan Pablo Galvis Alarcón y Edwin Rolando Pérez Rojas, dando cuenta, bajo la gravedad del juramento, que su nuevo defensor y el funcionario instructor inventaron lo expresado por ellos, no solo contra el Capitán Becerra Salamanca sino contra el suboficial Elkin de Jesús Cervantes y Alí Sánchez Benítez.

Apunta que dicha retractación que debe ser analizada frente a los diferentes testimonios para comprobar su credibilidad y concluir que la misma obedeció a un «reato de conciencia objetivado en un resentimiento mal ubicado de compañerismo militar para obtener una liberación del ilícito en cuestión». Agrega el censor, para finalizar, que los juzgadores tampoco tuvieron en cuenta la entrevista rendida por su defendido el 20 de noviembre de 2010, al funcionario de policía judicial, Jaime Enrique Gelvez Rozo, donde resalta su inocencia en el operativo.

Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a su defendido. CONSIDERACIONES 1. El libelo presentado por el defensor del procesado no cumple con el mínimo rigor lógico, argumental y jurídico que permita declararlo formalmente ajustado, porque es evidente que acude a la casación como si se tratara de una especie de instancia adicional al proceso, en tanto se sustrajo de demostrar defectos trascendentales en la estructura del fallo, con capacidad de quebrar su vigencia. 2.

En términos generales, fuerza insistir, la admisibilidad del libelo está sometida a que el sujeto procesal con interés jurídico demuestre, (i) el agravio a los derechos o garantías de fundamentales, (ii) la causal de casación invocada con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto y, (iii) la necesidad de materializar alguna de las finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.1.

Si bien no surge reparo en punto del interés jurídico, porque la defensa hizo uso del recurso de apelación y la temática que ahora propone hace relación al presunto desconocimiento de garantías fundamentales, lo cual obliga a prescindir de este presupuesto, no ocurre lo mismo frente a los demás requerimientos, pues no comprobó que el fallo de casación es indispensable para el cumplimiento de uno de los objetivos consagrados en el precepto en cita y, por ende, se sustrajo de justificar la necesaria intervención de la Corte para materializar alguno de los propósitos del recurso.

Adicionalmente, no cumplió con el debido desarrollo de las censuras. 2.2. En el primer cargo, dejó de considerar que la proposición de nulidades en sede de casación no constituye un espacio abierto en el que se pueda postular cualquier situación a manera de irregularidad. Se trata de un remedio extremo del proceso, que no procede por la simple enunciación del vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento jurídico, pues su declaratoria opera por las causales expresamente consagradas en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal y se rige por los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y residualidad, previstos en el artículo 310 de la misma normativa.

Bajo ese entendido, la Sala encuentra que el casacionista se sustrajo de exponer las razones por las cuales las situaciones que denuncia traducen una anomalía sustancial con repercusión en la actuación cumplida, de tal manera que se erige como único remedio para recomponer el trámite. En efecto, no dio a conocer la forma como las omisiones que atribuye a la sala de decisión del Tribunal, afectan la integridad de la actuación o desconocen garantías fundamentales, pues indistintamente refiere el desconocimiento al debido proceso y del derecho a la defensa, sin atender que se trata de garantías claramente diferenciables.

Tiene dicho la Sala, (CSJ, AP, 30 jun. 2010, rad. 33255), que si se alega el desconocimiento del debido proceso, se debe acreditar el acaecimiento de trascendentes desafueros en alguna de las etapas o eslabones concatenados con capacidad de alterar su estructura, bien sea, en la formulación de la imputación o de la acusación, en las audiencias correspondientes, en el desarrollo del juicio oral o en las sentencias proferidas en primera y segunda instancia. Si se trata de la vulneración de garantías fundamentales, será necesario evidenciar, razonadamente, la real ocurrencia de irregularidades sustanciales que conduzcan a la invalidación del proceso, bien por quebranto del derecho a la defensa en el entendido que no fue posible ejercer el derecho de contradicción, o se desantendió el principio de imparcialidad, o por deficiencias en materia probatoria.

La premisa a partir de la cual soporta la petición de nulidad no se relaciona con tal especie de presupuestos, porque si bien la falta de respuesta a los requerimientos de la defensa, por parte de la Sala de Decisión, alusivas a la solicitud de declarar la nulidad de lo actuado y a declararse impedida para conocer del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, puede comportar una situación anómala, lo cierto es que la sola manifestación del impugnante, no alcanza a evidenciar una afectación cierta y real que conspire contra la legalidad de lo actuado o vulnere las garantías de su defendido.

Valga apuntar que en la Ley 906 de 2004 no se consagró la definición de la situación jurídica, sino únicamente la imposición de medida de aseguramiento, siempre que la fiscalía considere necesario solicitarlo al juez de control de garantías, conforme a lo dispuesto en el artículo 308 de esa normativa. En todo caso, la censura se quedó sin desarrollo y, por lo tanto, no puede ser admitida. 2.3.

Frente al segundo reparo, las falencias no son menos evidentes, porque al acudir a la causal tercera, surge obligatorio identificar la especie de error que se pretende denunciar, esto es, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción, que corresponde a los errores de derecho -por falso juicio de legalidad o de convicción-.o de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, que contempla aquellas especies de error de hecho, -por falso juicio de existencia, identidad o por un falso raciocinio-.

Aparte de escoger adecuadamente la causal que permite enjuiciar el fallo, conforme a las directrices ampliamente decantadas por la jurisprudencia, el libelista debe elaborar un análisis ordenado, coherente y fundamentado que demuestre la trascendencia del yerro, de tal forma que su remoción conduzca, necesariamente, a la variación sustancial de la decisión recurrida.

El fundamento que el letrado le imprime a la censura es por completo extraño a estas directrices, porque su discurso involucra una variedad de reclamos que, en últimas, no ubica en alguna de las anteriores hipótesis de error de apreciación probatoria y, en cambio, deja claro su propósito de obtener que la Corte actúe como una instancia adicional, y evalúe sus opiniones frente al acopio probatorio que destacó en el libelo, con la finalidad de demostrar la inocencia de su defendido.

Esa forma de argumentar desatiende la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, cuyo objetivo es verificar la violación flagrante acaecida en la actuación, con capacidad de derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segunda instancia. Por ende, no es posible elaborar distintas hipótesis de solución al caso debatido y, por esa vía, propiciar otra valoración probatoria, pues en esta sede se parte del supuesto que el debate jurídico y probatorio se encuentra superado.

En ese sentido, recrimina a los falladores porque «se empecinaron en ubicarle al señor Fredy Antonio Becerra Salamanca los comportamientos delictuales desarrollados por los agentes Juan Pablo Galvis Alarcón y Edwin Rolando Pérez Rojas en el hecho atribuido a los mismos». Sin embargo, cuando asegura que realizaron una valoración equivocada de los hechos, no precisa la clase de dislate en que incurrieron y tampoco acredita cómo fue que, según afirma, se mutiló la verdad de lo acaecido y de los testimonios vertidos en el juicio oral.

Bastante se ha insistido que cuando se trata de demostrar errores de apreciación probatoria, cualquiera sea la vía que escoja el libelista debe enfrentar el conjunto probatorio que soporta la decisión, ubicar la prueba confutada y demostrar que la corrección del yerro conduce, necesariamente, a variar la decisión adoptada. El actor, sin embargo, se sustrae de demostrar algún error posible de denunciar al amparo de la causal tercera de casación, sino que postula alternativas de solución favorables a su defendido, para insistir en su inocencia, sin atender que el objeto del recurso de casación es demostrar la ilegalidad de la sentencia por causa de una situación ocurrida en el proceso y que esa labor demostrativa del yerro no se entiende agotada a partir del examen subjetivo de las pruebas.

Es tan clara la falta de sustento del reproche, que omite enfrentar el verdadero soporte probatorio de la decisión pues, un aspecto puntual, como el referido al esfuerzo del Capitán Fredy Antonio Becerra Salamanca, por impedir que se realizara el registro al vehículo donde fue hallada la cocaína, pretende desvirtuarlo, aduciendo que ninguno de los miembros del grupo perteneciente a la policía de carreteras, al mando de la sargento Mariela Fuentes Rincón, manifestó que su asistido hubiese obstaculizado el operativo.

Sin embargo, del análisis conjunto efectuado por el juez plural, entre ellos, el testimonio del Mayor William Javier Lara Avendaño, pudo establecer que éste, al llegar a lugar de los hechos, fue abordado por el procesado quien le pidió el favor que no procediera contra los patrulleros Edwin Rolando Pérez Rojas y Juan Pablo Galvis Alarcón. Así mismo, cuando afirma que la aparición de su defendido en el proceso, surgió a partir de los testimonios vertidos por estos uniformados, para obtener beneficios que derivan del principio de oportunidad, no hace más que oponerse a las puntuales razones del juez plural para rechazar dicha propuesta.

En concreto, señaló: Sobre este aspecto debemos decir que el acusado era al momento de los hechos un experimentado policial, adscrito a la SIJIN, luego tenía amplia experiencia y conocimiento sobre el manejo de personal a cargo y la gravedad de los hechos, luego su presencia en el lugar de la captura y su nefasta intervención, solo indican que sabía sobre el alijo de droga que transportaban sus hombres y trató de favorecerlos.

Tal y como pudo observarse, no es posible que la sucesión de la ilegalidad fuese fruto de una casualidad, de hecho, fueron muchos aspectos los que permitieron pregonar la manifiesta dirección de la voluntad del acusado hacia el favorecimiento y ayuda a sus subordinados. Resultando de manera evidente, que la conducta exteriorizada por FREDY ANTONIO BECERRA SALAMANCA no se halló justificada y por el contrario dio plena seguridad de los elementos de convicción que indican con buen juicio, la naturaleza y gravedad de las conductas desplegadas por el mismo.

Es que no puede ignorarse que el acusado llegó al lugar de la incautación y descaradamente, intentó favorecer a sus subalternos y ello fue plenamente demostrado en juicio oral, de lo que se concluye, en sana lógica, que el Capitán sabía de tiempo atrás el trasiego de la droga y participaba de la empresa criminal dedicada a ello[footnoteRef:9]. [9: Folios 31 y 32 Cuaderno del Tribunal.] Otro de los argumentos de oposición que el letrado trae a colación, hace referencia a la retractación de los uniformados Juan Pablo Galvis Alarcón y Edwin Rolando Pérez Rojas, quienes manifestaron, bajo la gravedad del juramento, que su nuevo defensor y el funcionario de la fiscalía inventaron lo expresado por ellos contra su asistido Becerra Salamanca, pero sin enseñar el yerro de apreciación en que pudieron incurrir los falladores al restarle mérito probatorio, simplemente afirma que debe ser analizada con los demás testimonios para comprobar su credibilidad.

Insistentemente se ha dicho que la simple discrepancia de opiniones frente a la valoración probatoria no tiene asidero en sede de casación, porque el juez tiene cierto grado de discrecionalidad para arribar a un estado de conocimiento -que puede ser de certeza o de duda- acerca de los hechos y la responsabilidad del procesado y solo se encuentra limitado por la sana crítica.

Situación que conduce a predicar la ausencia de fundamento en la proposición y desarrollo de la censura, que por su misma precariedad argumentativa adolece de otros presupuestos necesarios para la viabilidad del recurso, como la trascendencia del presunto error judicial y las normas de derecho sustancial que resultaron vulneradas. 3. Como se había señalado, la Sala inadmitirá el libelo, ante las evidentes falencias de debida postulación y argumentación. Como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. 4.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20