República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 41.146 Miriam Rosa De las Salas Reales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2269-2014 Radicación n° 41.146 (Aprobado Acta No. 119) Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Miriam Rosa De las Salas Reales contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente la emitida contra aquella el 7 de mayo de 2012 por el Juzgado Quince Penal del Circuito de esta ciudad, que la condenó por el delito de peculado por apropiación, en calidad de interviniente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: MIRIAM ROSA DE LAS SALAS REALES[footnoteRef:1] laboró en la empresa “puertos de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla”, en el cargo de Oficial de Finanzas III, desde el 1º de julio de 1974 hasta el 27 de noviembre de 1992. [1: Tarjeta decadactilar obra a folio 37 c o. 4.] Mediante Resoluciones n°s. 046312 y 046489 del 4[footnoteRef:2] y 15 de diciembre[footnoteRef:3] del año 1992, la mencionada empresa le reconoció sus prestaciones sociales -cesantías, prima de antigüedad y parte proporcional de la prima de servicios- y pensión de jubilación especial proporcional, para lo cual incluyó todos los factores salariales devengados a los que tenía derecho, de conformidad con los cánones legales y convencionales vigentes al momento de su retiro[footnoteRef:4]. [2: Folio 66 c. o. 1.] [3: Folio 63 c. o. 1.] [4: Folios 66 y 64 respectivamente c.o. 1] No obstante lo anterior, la exportuaria efectuó varias reclamaciones e instauró procesos ordinarios ante los juzgados laborales del Circuito de Barranquilla, en razón de los cuales obtuvo reajustes de todas sus prestaciones e incrementos de su mesada pensional así: El 19 de julio de 1994 el Juzgado Segundo de tal especialidad condenó a “Puertos de Colombia” a pagar a MIRIAM ROSA, quien estaba representada por la abogada MARITZA TATIS RICARDO, reajustes de prima de antigüedad $20.346.54; prima de servicios $3.391.08; cesantía $40.531.62.

Igualmente ordenó a la demandada reconocerle pensión de jubilación incrementada a partir del 7 de noviembre 1992 a razón de $339.763.94; para el año 1993 la suma de $424.704.92 y para 1995 en $514.275.19, más salarios moratorios por $16.557.69 diarios, desde el 8 de febrero de 1993[footnoteRef:5]. [5: Folios 74 y siguientes c. o. 2.] El mismo Despacho, por demanda ejecutiva laboral presentada por la apoderada, libró mandamiento de pago el 3 de agosto de 1994 por la suma de $13.977.501.15[footnoteRef:6] que Foncolpuertos ordenó cancelar mediante Resolución n° 1166 de 30 de septiembre de 1994[footnoteRef:7].

(Se hizo efectiva según nota débito N° 3910 del mismo día[footnoteRef:8]). [6: Folio 80 ídem.] [7: Folio 120 c. o.2.] [8: Folio 116 c. o. 2.] Mediante Resolución 117 de 12 de enero de 1996[footnoteRef:9], por solicitud efectuada por la procesada, la entidad, con fundamento en dicha sentencia ordenó: i) modificar la mesada pensional en la suma de $339.763.94 a partir de noviembre de 1992, ii) pagar a la misma $46.707.oo por mesadas atrasadas causadas entre el 28 de julio de 1994 y el 30 de diciembre del siguiente año y, iii) seguir pagando por nómina una mesada equivalente a $630.450.oo a partir de enero de 1996, reajustada en el porcentaje fijado por el gobierno nacional para dicho año. [9: Folio 72 c. o. 2.] El Juzgado Cuarto Laboral de ese Circuito, por demanda instaurada a través de apoderado, condenó a Foncolpuertos a reconocer y pagar a DE LAS SALAS REALES, por diferencia de prima de servicio que no se incluyó para la liquidación y pago de la prima de servicio de 1991[footnoteRef:10]: $21.386.13 por prima de antigüedad proporcional; $93.358.83 por prima de servicio proporcional, $264.600.65 por cesantía definitiva; prima de diciembre de 1991 $57.820.68; $9.836.24 mensuales a partir del 27 de noviembre de 1992 por concepto del reajuste de la pensión de jubilación más los correspondientes ajustes legales año por año y mesadas adicionales; y $16.971.11 diarios a partir del 7 de febrero de 1993 por concepto de salarios moratorios hasta cuando se verificara el pago de lo debido[footnoteRef:11]. [10: Folio 83 y siguientes c. o. 1.] [11: Folio 86 c. o.1.] El 12 de diciembre de 1.997 ese Despacho libró mandamiento de pago para el cumplimiento de esta última condena por la suma de $39.157.850.18, que la entidad dispuso cancelar según Resolución N° 2226 de 12 de junio de 1998[footnoteRef:12], luego de acordar el pago por la suma de $45.300.000.oo en acta de conciliación suscrita el 8 de junio de 1998 (n° 82)[footnoteRef:13].

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución n° 1502 del 19 del mismo mes y año mediante la cual reconoció como deuda pública de la Nación tal acreencia, ordenando su pago en Títulos TES Clase B, que se realizó con registro en el Banco de la República DCV 138-00-2-001068-5 Serfinco a nombre de Arturo Jiménez Sánchez[footnoteRef:14]. [12: Folios 22 c. o. 1.] [13: Folio 136-143 c. o. 2.] [14: Folio 153 c. o. 2.] Por solicitud elevada por Foncolpuertos, el mismo juzgado Cuarto[footnoteRef:15], en decisión de 14 de noviembre de 2000, decretó (sic) la nulidad de lo actuado dentro de este proceso[footnoteRef:16], a partir del mandamiento de pago y ordenó remitir el expediente a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, para que se surtiera la consulta. [15: En todas las decisiones fungió como titular del Despacho el juez José A. Constantino Prasca quien por hechos asociados al desfalco a Foncolpuertos fue procesado y condenado; entre otras decisiones ver radicado 32534 de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 24 de febrero de 2010.

M. P. José Leonidas Bustos Martínez.] [16: Folio 91 C. o. 1.] Esta Corporación, en sentencia de 30 de enero de 2002, revocó en su integridad dicho fallo. Adujo fundamentalmente, que el libelo resultaba impropio “al solicitar la reliquidación de la prima proporcional de servicios incluyendo la de diciembre de 1992, cuando la prestación del servicio no se extendió hasta dicho mes, por lo que la prima proporcional venía a ser la misma de diciembre de 1992”[footnoteRef:17] y agregó, que, el a quo al hallar probada una supuesta mala liquidación de éstas y consecuencialmente del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación, accedió a condenar a la demandada por indemnización moratoria sin analizar si para el pretendido desacato convencional la empleadora se había rodado (sic) de motivos que la hicieran exonerar de la carga impetrada, condena que de todas maneras no era viable, pues, ninguna de las pretensiones de la demanda debieron prosperar. [17: Folio 91 c. o. 1.] Además de los anteriores pagos, la procesada recibió de la empresa en virtud de conciliación (n° 86 de 26 de junio de 1997) realizada ante la Inspección Dieciséis del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, entre su apoderado PEDRO PABLO LEÓN TORRES y MARIO MATEUS VARGAS, representante de Foncolpuertos, la suma de $16.374.012.oo por reliquidación de prestaciones sociales, reajuste de pensión y salarios moratorios, por incorrecta Liquidación por parte de la empresa de la prima sobre prima, prima proporcional de antigüedad y prima de nocivo (sic) a la cual tampoco tenía derecho la exportuaria en razón a que su empleador calculó en debida forma tales beneficios laborales.

La cantidad aquí enunciada se ordenó cancelar par parte de la entidad, el 30 de octubre de ese año -1997-, mediante Resolución 1581.[footnoteRef:18] [18: Cfr. folios 1-4 de la sentencia de segunda instancia a folios 37-40 del cuaderno del Tribunal.] 2. El 27 de abril de 2005, el Fiscal Primero Seccional de Bogotá declaró abierta la investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a Miriam Rosa De las Salas Reales [footnoteRef:19]. [19: Cfr. folio 103 del cuaderno original 1.] 3.

El 10 de diciembre de 2007 se clausuró el ciclo instructivo[footnoteRef:20]. [20: Cfr. folio 224 del cuaderno original 2.] 4. El mérito del sumario se calificó con resolución mixta del 14 de octubre de 2008 en el sentido de acusar a la sindicada, en calidad de determinadora, de los delitos de peculado por apropiación consumado y tentado, ambos, en concurso homogéneo y sucesivo y, precluir la investigación en su favor por el injusto de prevaricato por acción, al tiempo que, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y como mecanismo de restablecimiento del derecho, dejó sin efectos jurídicos las resoluciones 117 de 1996 y 1581 de 1997[footnoteRef:21]. [21: Cfr. folios 251-288 ibídem.] 5.

El 3 de diciembre siguiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos y Cajanal de Bogotá avocó el conocimiento del asunto y ordenó que previo a correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 volvieran las diligencias al despacho para pronunciarse sobre la petición de nulidad incoada por el nuevo defensor de la procesada[footnoteRef:22]. [22: Cfr. folio 13 del cuaderno original 3.] 6.

Mediante auto del 23 del mismo mes y año, se declaró la nulidad de la actuación a partir del día siguiente de la publicación del estado correspondiente al pliego de cargos[footnoteRef:23]. [23: Cfr. folios 16-21 ibídem.] 7. Cumplido lo anterior, el defensor interpuso recurso de apelación contra la resolución de acusación que fue resuelto el 29 de mayo de 2009 por la Fiscalía Cincuenta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la cual confirmó el proveído confutado[footnoteRef:24]. [24: Cfr. folios 3-22 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. ] 8.

El juzgamiento le correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de dicha ciudad, despacho que avocó el proceso el 22 de julio de 2009 y dispuso el traslado de rigor[footnoteRef:25]. [25: Cfr. folio 1 del cuaderno original 4.] 9. La audiencia preparatoria se celebró el 19 de octubre de 2009[footnoteRef:26] y la pública de juzgamiento se llevó a cabo en tres sesiones: 26 de mayo[footnoteRef:27] y 2[footnoteRef:28] y 24 de septiembre de 2010[footnoteRef:29]. [26: Cfr. folios 19-21 ibídem.] [27: Cfr. folios 69-75 ibídem.] [28: Cfr. folios 92-104 ibídem.] [29: Cfr. folios 111-114 ibídem.] 10.

Mediante sentencia del 7 de mayo de 2012 del Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá[footnoteRef:30], Miriam Rosa de las Salas Reales fue declarada penalmente responsable en calidad de interviniente del delito de peculado por apropiación[footnoteRef:31]. En consecuencia, le impuso las penas principales de sesenta y tres (63) meses de prisión y multa de setenta y cinco millones seiscientos veinte mil quinientos veintinueve pesos ($75.620.529), así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad y al pago de perjuicios materiales cuantificados en cien millones de pesos ($100.000.000) por concepto de daño emergente y ciento diez millones de pesos ($110.000.000) por lucro cesante. [30: Cfr. folios 135-163 ibídem.] [31: Esta condena únicamente comprendió los hechos relacionados con el mandamiento de pago librado el 12 de diciembre de 1994 por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla por valor de $39.157.850.18, por razón de las diferencias de las primas de diciembre de 1991, de antigüedad y de servicio proporcional, de cesantía definitiva, de reajuste mensual a partir del 27 de noviembre de 1992 más los ajustes legales año por año y mesadas pensionales y la indemnización moratoria correspondiente, monto que fue determinado y pagado por Foncolpuertos en cuantía de $45.300.000.] Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y decretó la prescripción de las acciones penales por peculado por apropiación consumado y tentado relacionados con la resolución 1166 del 30 de septiembre de 1994, por TRECE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIESTOS UN PESOS CON QUINCE CENTAVOS, cancelados en la misma fecha, con la resolución 117 del 12 de enero de 1996, con la fijación de las mesadas pensionales en SEISCIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS, y diferencia de mesadas en cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SIETE PESOS, a partir de la nómina del mes de enero de 1996, con la resolución 1581 del 30 de octubre de 1997 por un valor de DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOCE PESOS, cancelada el 7 de noviembre de 1997, y Acta de Conciliación No. 165 del 11 de agosto de 1998, por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CINCUENTA Y CUATRO PESOS, los cuales no fueron pagados a la enjuiciada.[footnoteRef:32] [32: Cfr. folio 162 ibídem.] 11.

Inconformes con el fallo de primera instancia, el defensor y los representantes de la parte civil, la Fiscalía y el Ministerio Público lo apelaron, y el 23 de octubre de 2012 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó el numeral quinto de la providencia en cuanto había dispuesto cesar procedimiento a favor de la señora De las Salas Reales por prescripción, por lo que y ordenó que en el cuaderno de copias se dicte la sentencia que corresponda en punto de los peculados correspondientes.

De la misma manera modificó parcialmente el numeral primero del proveído impugnado en el sentido de condenarla a la pena principal de ochenta y dos (82) meses de prisión, multa en cuantía equivalente al valor de lo apropiado, o sea, $45.300.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como determinadora de peculado por apropiación, en cuanto concierne a la resolución No. 2226 del 12 de junio de 1998 que sirvió para pagar el monto tasado por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla en el fallo del 3 de septiembre de 1997.

También estableció que el valor de los perjuicios a pagar era la suma de $45.300.000, más el interés legal anual del 6%, menos el valor descontado a la procesada por nómina, de acuerdo con la Resolución 000683 del 2 de julio de 2004[footnoteRef:33]. [33: Cfr. folios 37-79 del cuaderno del Tribunal.] 12. La defensa interpuso[footnoteRef:34] y sustentó[footnoteRef:35] el recurso extraordinario de casación. [34: Cfr. folio 89 ibídem.] [35: Cfr. folios 97-118 ibídem.] LA DEMANDA Previa identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, el defensor sintetiza los hechos y la actuación procesal e invoca la casación ordinaria para enseguida postular dos cargos –principal y subsidiario-, el inicial al amparo de la causal primera, cuerpo primero del canon 207 de la Ley 600 de 2000 y el segundo, conforme a la causal tercera.

Primer cargo (principal). Acusa la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 23 del Código Penal, producto de «una serie de valoraciones jurídicas que terminaron señalando al determinador como realizador pleno de la acción típica descrita en el tipo penal de peculado por apropiación»[footnoteRef:36]. [36: Cfr. folio 12 de la demanda a folio 108 ibídem.] Tras precisar que dejará de lado la valoración probatoria, resalta que en el caso concreto se ignoró que el comportamiento delictivo fue ejecutado en su totalidad por el extraneus: su representada, ya que con ocasión de una conciliación fue que ella supuestamente se apropió de los dineros del Estado.

Una vez se refiere en extenso a los límites de la hermenéutica jurídica y a las categorías dogmáticas de autoría y participación, realiza especial énfasis en los elementos de la determinación, cumplido lo cual, sostiene que conforme a la teoría diferenciadora «se requiere la presencia ineludible para la construcción de la autoria (sic) de la calificación especial del tipo penal, y la infracción del deber o realización de la conducta típica, ya porque para efectos de la determinación es indispensable la presencia del autor, al menos para establecer si quien tenía la calificación jurídica del tipo (servidor público) había sido utilizado meramente como instrumento, (…) o había existido plena realización de la conducta punible de su parte»[footnoteRef:37]. [37: Cfr. folio 16 de la demanda a folio 112 ibídem.] A juicio del censor, la condena de su asistida por el delito de peculado, en calidad de determinadora, contrae una «desconfigutación (sic) de los presupuestos de la autoría»[footnoteRef:38], habida cuenta que se le atribuye haberse apoderado del erario público junto con otro sujeto. [38: Ibídem.] De este modo, recuerda que la Corte ha acogido el sistema diferenciador entre autor y determinador, mientras que el Tribunal se basó en el sistema unitario «donde la calidad especial exigida por el tipo penal puede ser atribuida al mero determinador para calificarlo como coautor»[footnoteRef:39].

Sin embargo, en el caso particular no solo no se hizo referencia a instrumentalización alguna del servidor público sino que le atribuyeron a su mandante conductas dolosas que permitieron la apropiación de los dineros estatales. [39: Cfr. folio 16 de la demanda a folio 112 ibídem.] Reitera que, no es viable la determinación en cabeza de quien se apropió de los bienes del Estado porque no está probado que el autor –servidor público- haya sido utilizado como instrumento del determinador y que por eso aquél no estuviera obligado a responder por haberse apropiado del dinero bajo coacción y tampoco está acreditado que, existiera un pacto ilegal entre el determinador y los autores a fin de que el primero fuera quien realizara directamente el comportamiento delictivo.

De acuerdo con el letrado, se mezclaron las figuras de la determinación y la autoría porque se concibió que el determinador actualiza la acción típica, al tiempo que instiga a otro a que lo haga. Si el determinador realiza la conducta punible, pero no hay autor que obre como instrumento o autor de la apropiación, se pregunta: «¿quién entonces se apropió? Según las voces de la sentencia, fue mi defendido, y así las cosas, ¿qué papel jugó el autor si fue el determinador quien se apropió del dinero del erario público?»[footnoteRef:40]. [40: Cfr. folio 18 de la demanda a folio 114 ibídem.] Con apoyo en doctrina nacional destaca que su prohijada no es una simple beneficiaria del delito de peculado sino que es autora del mismo por cuanto ejecutó la acción de apropiarse del dinero, por lo que podrían haberle endilgado el punible de enriquecimiento ilícito de particular.

Segundo cargo (subsidiario). Acudiendo a la ruta de la nulidad y conforme a las causales segunda y tercera del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, denuncia la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa durante el juicio. Las normas vulneradas son los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política, 2, 6, 8, 9, 23, 24, 342 inciso 2º y 397 del Estatuto Adjetivo Procesal Penal, 6 y 13 de la Ley 599 de 2000 y 69 del Código Sustantivo Laboral.

En orden a desarrollar el reproche, recuerda cuáles fueron los hechos materia de investigación, para enseguida resaltar que, la autoría supone la realización de una única acción típica (delitos de resultado) y que la coautoría, por su parte, demanda la ejecución parcial de la misma por parte de los sujetos. Sin más explicación, considera que está demostrada la nulidad y solicita dictar el fallo que en derecho corresponda, el cual ha de ser de carácter absolutorio, en tanto «no se demostró el DOLO en el actuar de MIRIAM ROSA DE LAS SALAS REALES, situación que conduce a la inexistencia del delito por ausencia absoluta de CULPABILIDAD»[footnoteRef:41]. [41: Cfr. folio 22 de la demanda a folio 118 ibídem.] CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto, como pasa a verse.

En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo que se examina no solo no acató el principio de prioridad que rige el recurso extraordinario de casación en la medida que, el reproche dirigido a que se declare la nulidad de la actuación fue postulado como segunda opción, cuando, en estricto rigor, tal pretensión invalidatoria ha debido ser la primera[footnoteRef:42], sino que, tampoco acató todos los presupuestos de lógica y debida argumentación que rigen cada una de las causales seleccionadas, como pasa a verse. [42: En este punto, se recuerda que, si bien el entendimiento de este postulado fue morigerado por la Corte (CSJ SP 2 jun. 2008, Rad. 28.693), el demandante no explicó cómo resultaba ser más benigno al procesado la emisión de fallo de reemplazo.] Primer cargo (principal).

Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el casacionista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

En el caso de la especie, el censor cumplió con identificar la modalidad específica de error que denuncia: interpretación errónea y el precepto sobre el cual habría recaído el yerro: artículo 23 del Código Penal, no así con la carga de demostrar que los juzgadores le dieron un alcance normativo distinto al que le es inmanente a dicha disposición y mucho menos con la obligación de acreditar que el presunto dislate tuvo algún efecto adverso y trascendente en el sentido de la decisión impugnada.

Es de este modo que, mientras para el defensor el Tribunal se equivocó al atribuirle responsabilidad a su representada como determinadora, porque habría ignorado que la acción típica de apropiarse del erario público fue ejecutada en su totalidad por ella y esto la ubicaría como coautora -calidad incompatible con el referido grado de participación-, en criterio de la Corte, tal aserción del letrado es producto de la lesión al postulado de corrección material, en la medida que, no es cierto que el ad quem haya sostenido que, conforme a un sistema unitario de imputación confluyen en la procesada las categorías dogmáticas de coautoría y determinación «donde la calidad especial exigida por el tipo penal puede ser atribuida al mero determinador para calificarlo como coautor»[footnoteRef:43]. [43: Cfr. folio 16 de la demanda a folio 112 ibídem.] En efecto, contrario a lo señalado por el censor, aunque la enjuiciada fue quien en últimas percibió las sumas de dinero que ilegalmente le fueron reconocidas por Foncolpuertos, la colegiatura jamás indicó que lo hizo por sí misma o por división del trabajo criminal, como para tener la calidad de autora o coautora.

Y es que, de conformidad con los fallos, ella no era la servidora pública encargada de expedir la sentencia y las resoluciones administrativas que reconocieron los irregulares derechos prestacionales y, por ende, no tenía ninguna facultad dispositiva directa sobre el erario público, razón por la que el juez plural –de acuerdo con la acusación- fue claro en establecer que, dada su condición de extrabajadora de Foncolpuertos, en donde se desempeñó como oficial de finanzas III, acudió, a través de su apoderado, por la vía administrativa y judicial a reclamar los reconocimientos de sucesivas primas y beneficios laborales del todo ilegales, en una clara cadena instigadora mediante la cual hizo nacer la idea criminal en los autores materiales (servidores públicos) del injusto.

Así se pronunció el Tribunal: 5.2. No obstante, que la norma alude a un sujeto activo en quien debe concurrir la calidad de servidor público, ello no implica que el particular no pueda, por acción propia amenazar o lesionar el bien jurídico de la administración pública, en tanto, es incuestionable que a la luz de nuestro sistema penal, éste puede provocar en el agente que tenga funciones de custodia, administración o tenencia de bienes del Estado, la realización del peculado por apropiación, situación que se debe afrontar aplicando la institución de la coparticipación como dispositivo amplificador del tipo, en los términos del artículo 30 del Código de las Penas (…) (…) (…) al otorgar poder a su abogado para adelantar el proceso ante ese, sabía perfectamente que su intención no obedecía al simple reclamo de unas acreencias laborales que creía mal liquidada, sino al ánimo de obtener provecho lícito en detrimento del patrimonio del Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia, en esa maratónica defraudación que generó la liquidación de la empresa portuaria con la participación decidida, tanto de sus empleados y funcionarios de la misma como de los abogados y jueces.

(…) Su conducta encuadra sin duda, en el campo de la determinación, como quiera que con su intervención, provocó la expedición de una sentencia irregular posteriormente revocada en su integridad por el superior, que fue sustento del acto administrativo que ordenó el pago indebido de la suma de $45.300.000.oo en su favor y el de terceros; grado de participación que para esta clase de ilícitos, contempla tanto el Decreto Ley 100 de 1980 (artículo 23) como la Ley 599 de 2000 (artículo 30). 8.20.

Justamente, su actuar doloso, no resultaba suficiente para obtener su cometido, requería de la actuación ilícita de los funcionarios que tenían la disponibilidad jurídica de los bienes estatales, en esa medida a ellos acude a través de su apoderado, para la producción del acto indebido -proferimiento de una sentencia contraria a derecho-, medio indispensable para que, el Director de “Foncolpuertos” expidiera el acto administrativo que ordenó el pago de las sumas millonarias posteriormente acordadas en la conciliación suscrita entre el representante de la entidad y el apoderado de la procesada, todos, respondiendo a un mismo fin delictivo, el que salta a la vista, incluso por la propia versión de la procesada, al reconocer que sabía que la persona a quien entregó la suma de ocho millones apodado “chiqui” era familiar de “ZABALETA”, quien en efecto fue Director del Fondo de Pasivo. 8.21.

Como se ha resaltado por parte de este Tribunal[footnoteRef:44], en el conocimiento de los casos asociados al desfalco a Foncolpuertos, todo ese despliegue ilícito, constituye lo que se ha denominado por la doctrina “determinación en cadena”, mediante la instigación a través de varias personas en forma sucesiva, que tiene origen precisamente en el actuar ilegítimo de los exportuarios la mayoría pensionados, precedido por un indudable interés económico, al efectuar reclamaciones, luego otorgar poder con amplias facultades a diferentes abogados en este asunto en particular, a Jiménez Sánchez, para obtener el pago de acreencias labores (sic) no adeudadas y el reajuste desmesurado de la mesada pensional, con el concurso de servidores públicos, entre ellos, funcionarios de Foncolpuertos a cuyo cargo se encontraba la custodia y administración de los bienes de la entidad de los cuales dispusieron ilícitamente. [44: Ver entre otros radicado: n° 11001 3104057 2009-00002 01.] 8.22.

Sobre el tema, al que se refiere Juan Fernández Carrasquilla como la instigación a la instigación[footnoteRef:45], explica en detalle el autor Sebastián Foglia[footnoteRef:46]: “esta forma de instigación puede ser definida como aquella en la cual la determinación se realiza a través de varias personas en forma consecutiva, no siendo necesario que el instigador sepa el número ni los nombres de los sucesivos eslabones intermedios, ni el nombre del autor principal, al igual que en la instigación simple, entre el instigador, las diferentes personas que integran la cadena y el hecho del autor deberá existir también un curso causal continuo para poder afirmar que el que dio origen a la cadena sea efectivamente el instigador del hecho”. [45: JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal Fundamental, Bogotá Editorial Temis, 1989, página 411.] [46: Artículo “La instigación en cadena y su aplicación en la sentencia del “doble crimen” de bahía blanco u en caso “cabezas”, publicado el 15 de marzo de 2011 Revista de actualizaciones permanentes Abogado.] 8.23.

En punto del compromiso penal que le asiste, ha de agregarse, ninguna exculpación resulta de recibo además de lo anotado, por cuanto, según su propio dicho, entregó una suma considerable de dinero, incluso para ésta época, a un sujeto que se anunciaba como familiar del Director de Foncolpuertos, actitud, no propia de una persona que sabe que sus reclamos son legítimos.

Claramente, a efecto de estructurar el grado de participación imputado a De las Salas Reales el juez plural recordó que la procesada prevalida de su condición de extrabajadora de Foncolpuertos –oficial de finanzas III- logró a través de su apoderado, que funcionarios de esa entidad no solo abandonaran la defensa judicial de los intereses públicos del Estado en el proceso laboral que promovió para obtener el ilícito reajuste prestacional y pensional al que sabía no tenía derecho, el cual fue tramitado ante un juez inserto en la connivencia criminal de defraudación a Foncolpuertos, sino que, por intermedio de su mandatario judicial y la entrega ilegal de una cuantiosa suma de dinero a un familiar del Director de dicha entidad, le cancelaran, al día siguiente de que lo solicitó, el valor de las acreencias cuantificadas por el juzgador laboral.

Así las cosas, ninguna deficiencia hermenéutica se percibe en el Tribunal al deducir que el mandamiento de pago judicial y la resolución que ordenó la cancelación del importe del mismo ocurrieron porque la enjuiciada gestó el propósito criminal en el juez y el funcionario de Foncolpuertos con competencia para reconocer y pagar, respectivamente las prestaciones sociales reclamadas.

En este punto, bien está recordarle al demandante, de cara a los elementos normativos del tipo penal de peculado por apropiación, que no porque la determinadora haya sido la beneficiaria acreditada del dinero que ilegalmente le fue reconocido, se podría asumir, por ese hecho, la calidad de autora material de la infracción, pues, se insiste, ella no tenía la custodia del mismo y, de otra, tal como lo expresa el artículo 397 del Código Penal, el sujeto activo calificado del injusto puede apropiarse en provecho propio o de un tercero de los bienes del Estado, cuestión que habilita la posibilidad de que el autor material no sea necesariamente quien perciba el valor de lo indebidamente apropiado.

Ello, no descarta, en todo caso, que en el asunto examinado, los sujetos involucrados en la cadena criminal hayan podido obtener alguna parte de tales beneficios ilícitos, tal como lo aseveró la misma procesada en punto del familiar del Director de Foncolpuertos a quien le habría dado una gruesa suma dinero a fin de facilitar el trámite del pago indebido.

Ahora, en términos generales, el libelista se abstuvo de cuestionar la base fáctica y probatoria del fallo acusado. Pero, no respetó esta regla de argumentación cuando se quejó de la falta de soporte probatorio que permitiera i) concluir que el autor -servidor público- fue utilizado como instrumento de la determinadora y ii) comprobar el acuerdo del pacto ilegal entre ella y los autores, pues tal reparo, necesariamente, involucra una controversia frente al análisis probatorio del Tribunal, la cual ha debido plantear por la senda de la infracción mediata de la ley sustancial o incluso por la ruta de la nulidad, si es que tal defecto abarcó un yerro de motivación relevante o una lesión del principio de investigación integral, que, de todas maneras no intentó. Además, las reflexiones de la colegiatura dejan ver que fue a partir de la prueba documental e indiciaria e incluso del dicho de la propia acusada, que se pudo establecer en grado de certeza que, la acción ilícita instigadora de la acusada destinada a obtener el pago de beneficios prestacionales que excedían los límites permitidos en la ley laboral, canalizada a través de su abogado, por ante el juez y los funcionarios con capacidad dispositiva de los bienes del Estado en esta dicha entidad, es lo que permitió la defraudación de los dineros del erario público.

Nótese cómo, esta comprensión no es ajena al censor, pues justamente es él quien admite que, existe una distinción clara entre el determinador y el autor (servidor público), solo que, traslada su inconformidad al plano probatorio, en tanto asume no demostrada la existencia de tal autor y de la instigación propiamente dicha. Ahora, ningún interés le asiste al letrado para variar su estrategia defensiva y pedir condena contra su mandante por el delito de enriquecimiento ilícito, no solo porque este no fue tema de debate en las instancias, sino en la medida que, tal pretensión se quedó en el mero enunciado y la Corte está impedida para suponer las razones del disenso.

Para cerrar, se impone destacar que, el demandante, igualmente, olvidó demostrar cuál es la trascendencia que le merece el reproche invocado, la cual, a simple vista, se descarta si se advierte que, ninguna diferencia punitiva benéfica podría reportarle a su prohijada el ser condenada como autora o coautora del punible de peculado por apropiación, pues al tenor del artículo 30 del Código Penal la pena para el determinador es exacta a la de aquellas categorías y, tampoco el censor podría haber argumentado alguna lesión al derecho de defensa por cuenta de la condena en los términos en que se impartió en segunda instancia, pues la misma es congruente con la acusación. El reproche, en estas condiciones, no puede ser admitido.

Segundo cargo (subsidiario). Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad[footnoteRef:47] la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron. [47: Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.] Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:48], protección[footnoteRef:49], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:50], trascendencia[footnoteRef:51] y residualidad[footnoteRef:52], pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo. [48: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [49: El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [50: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [51: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [52: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellas se invoca como principal y cuál(es) como subsidiaria(s) en tanto fueren excluyentes.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero, si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. En el caso sometido a examen de admisión, se advierte que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias del sentido de error escogido para sustentar el disenso.

En efecto, si bien el recurrente se acogió a la causal tercera del Código de Procedimiento Penal de 2000 y a la segunda y tercera del canon 306 ejusdem, con el fin de denunciar el quebranto de los derechos al debido proceso y a la defensa y enlistó las normas que habrían sido vulneradas, no explicó, de manera siquiera sumaria, cuál es su motivo concreto de inconformidad.

Repárese cómo, se limitó a recabar sobre los hechos materia de investigación y a diferenciar entre la autoría y la coautoría como categorías dogmáticas, pero no presentó ninguna otra consideración orientada a demostrar algún vicio sustancial, salvo la llana manifestación en el sentido que estima probada una nulidad cuyo sustrato no identificó ni someramente.

Mucho menos expresó algo acerca de si se trataba de un vicio de garantía o de estructura o reparó en los postulados que rigen las nulidades. No conforme con lo anterior, en lugar de solicitar la invalidación de la actuación desde un específico momento procesal, solicitó a la Corte dictar fallo absolutorio, pretensión incompatible con la causal seleccionada y lesiva del principio lógico de no contradicción. Por consiguiente, tampoco hay lugar a admitir esta censura.

Por último, la Sala no observa otras flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Miriam Rosa De las Salas Reales contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 27