República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43.083 José Martín Samboní Rengifo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2265-2014 Radicación n° 43.083 (Aprobado Acta No. 119) Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Martín Samboní Rengifo contra la sentencia del 29 de octubre de 2013 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que confirmó la proferida el 22 de abril del mismo año por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar (Cauca), mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio, en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. A eso de las 4:00 p.m. del 28 de julio de 2007, Alberto Guamanga estaba tomándose una cerveza con una mujer en el bar “El Delfín”, ubicado en Balboa (Cauca). Al sitio llegó José Martín Samboní Rengifo con su hermano y su sobrino. Al percatarse de su presencia, Alberto se dirigió al baño, pero cuando salió de allí fue atacado por José Martín, quien le disparó en repetidas ocasiones causándole graves lesiones en las regiones toraxoabdominal izquierda y derecha, intraclavicular derecha y anterior del hombro izquierdo.

Como consecuencia de las heridas, el estómago y la sigmoides de la víctima resultaron comprometidos, lo que le generó una incapacidad de 120 días y las secuelas consistentes en deformidad física permanente, perturbación funcional permanente del sistema nervioso motor con pérdida funcional del órgano de la locomoción y perturbación funcional de los órganos de la excreción, la micción y la digestión. 2.

Ante el Juez de control de garantías de Balboa, el ente investigador le imputó a José Martín Samboní Rengifo los delitos de homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en calidad de autor, previstos en los artículos 103, 27 y 365 del Código Penal. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Así consta en el escrito de acusación que obra en fotocopia adherido a la carátula anterior de la carpeta -folio 61-.

Se desconoce la fecha de la audiencia formulación de imputación.] 3. El 14 de febrero de 2008, el Fiscal Segundo Seccional de El Bordo (Cauca) presentó el escrito de acusación correspondiente[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 59-62 ibídem. No existe constancia de la fecha de celebración de la audiencia de formulación de acusación.] 4. El 6 de febrero de 2009 se llevó a cabo la audiencia preparatoria ante el Juez Penal del Circuito del Patía, durante la cual, el procesado se allanó al cargo por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, por lo que se decretó la ruptura de la unidad procesal[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 5-6 de la carpeta.] 5.

Tras múltiples aplazamientos de la audiencia de juicio oral, el 1º de febrero de 2013 entre el acusado y la Fiscalía se celebró un preacuerdo en el que el primero admitió ser el autor del delito de tentativa de homicidio a cambio de que se le reconociera la rebaja máxima descrita en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 128-131 ibídem.] 6.

La verificación de la legalidad del preacuerdo se surtió el 4 del mismo mes y año a instancia del Juez Promiscuo del Circuito de Bolívar[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 131-132 ibídem.] 7. La audiencia de individualización de pena y sentencia se celebró el 22 de marzo siguiente[footnoteRef:6]. [6: Cfr. CD 4.] 8. Mediante sentencia del 22 de abril de 2013, el Juez de conocimiento condenó a José Martín Samboní Rengifo en calidad de autor del injusto de homicidio, en grado de tentativa, a la pena principal de sesenta y nueve (69) meses y doce (12) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 165-173 ibídem.] 9.

Recurrido el fallo por la defensa técnica, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán el 29 de octubre posterior[footnoteRef:8]. [8: Cfr. folios 184-195 ibídem.] 10. El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:9] y presentó el libelo correspondiente[footnoteRef:10]. [9: Cfr. folio 199 ibídem.] [10: Cfr. folios 218-229 ibídem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada y sintetizar la cuestión fáctica y la actuación procesal, el recurrente postula dos cargos, como siguen.

Primer cargo. Acusa la sentencia de la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que i) se habría tergiversado el informe rendido por Eliud Velasco Gómez, trabajadora social del ICBF, respecto de la visita realizada al hogar del procesado e, ii) ignorado las declaraciones de las señoras Zoraida Ortega y Nilsa Olivar Ordóñez, pruebas que «concluyen sin ambigüedad sobre la calidad de “padre cabeza de familia” de JOSE MARTIN SAMBONY (sic) RENGIFO con respecto a su familia»[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Folio 223 ibídem.] Explica que, en el aludido informe se da cuenta, entre otras cosas, de la difícil situación económica de la familia, de las condiciones de su entorno y de los antecedentes familiares, a partir de lo cual, es posible concluir que, pese a la extrema pobreza en que viven, se mantienen unidos en amor y comprensión y cumplen con las metas estudiantiles de su hijo enfermo Yeferson Erlandy Samboní Guamanga.

Así mismo, asevera, las mencionadas testigos se refirieron a las circunstancias de vida del acusado y su condición de padre responsable y proveedor. No obstante, el a quo señaló que el menor A.E.S.G. no está en abandono, siendo que ha debido considerar que «la falta de su padre –quien funge como “padre cabeza de familia”-, a causa de su internamiento en una prisión lo pondría, si, (sic) en grave peligro de desprotección física y moral debido al entorno de precariedad en que vive y en el que se requiere de la presencia de su madre para su vigilancia permanente y de su padre de quien dependen para su sostenimiento y además por lo absolutamente necesario de su presencia a fin de lograr el respeto y la convivencia que implica la vida en estos lugares de máxima “vulnerabilidad.”»[footnoteRef:12] [12: Cfr. folios 221-222 ibídem.] Para el censor, las circunstancias de vida enunciadas en el informe, impedían afirmar, como lo hizo el juez de primer nivel, que dicho infante no está en situación de desprotección porque cuenta con el cuidado de su madre y hermano. Destaca que los juzgadores omitieron analizar las atestaciones de las señoras Ortega y Olivar, corroboradas por el mentado informe, por lo cual se incurrió en un falso juicio de existencia por omisión. A juicio del jurista, estos yerros son trascendentes porque condujeron a que se negara a su representado la condición de padre cabeza de familia, con la consecuente lesión del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior y de los cánones 5, 6, 372, 373 y 380 de la Ley 906 de 2004.

Segundo cargo. Sin especificar causal ni sentido de ataque, denuncia el fallo impugnado de incurrir en un error «al sobreponer la prohibición establecida en el inciso 3º de la ley (sic) 750 de 2002 a los derechos constitucionales de orden superior que tutelan los derechos de la familia y los menores, consagrados en los art.s (sic) 44, 45 y conc. de la Constitución Política Nacional y en el bloque de constitucionalidad previsto en los tratados y convenciones internacionales que lo integran.»[footnoteRef:13] [13: Cfr. folio 221 ibídem.] En orden a desarrollar el reproche, indica que, tal prohibición era inaplicable dada la prevalencia del referido canon 44.

Por eso, asegura, el argumento del Tribunal, según el cual, la negativa a conceder la prisión domiciliaria es el resultado de la comisión por el procesado del delito de homicidio, está «salido de toda lógica jurídica»[footnoteRef:14] pues tal prerrogativa busca proteger a la familia y a los menores y en la ponderación de estos intereses frente a los propósitos de la prisión intramural, es claro que los primeros «pesan»[footnoteRef:15] más. [14: Ibídem. ] [15: Ibídem.] Previa cita, en extenso, de la sentencia C-154/07, recaba que la privación de la libertad en establecimiento carcelario del enjuiciado dejaría desprotegida a su familia y a su hijo menor, lo que contraviene los fines superiores de la sociedad y el Estado.

En consecuencia, solicita casar el fallo y conceder a su prohijado la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El escrito que nos ocupa, además de omitir la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo, no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1.

En cuanto al primer cargo se refiere, el censor no solo omitió señalar la causal en que apoya su disenso, de las consagradas en el artículo 181 ejusdem, sino que vulneró el principio de autonomía que rige el recurso de casación en tanto combinó en el mismo reproche censuras derivadas de falsos juicios de identidad por tergiversación y de existencia por omisión. Además, tras señalar que, la falta de valoración de las atestaciones de las señoras Zoraida Ortega y Nilsa Olivar Ordóñez corresponde a un falso juicio de identidad, más adelante señala que, concierne a un falso juicio de existencia por omisión, lo cual contrae una violación severa del postulado de no contradicción. Ahora, se sabe que el error de hecho por falso juicio de identidad, se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela.

Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio. En cualquier caso, la postulación y fundamentación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

En el asunto de la especie, el demandante cumplió con la tarea de señalar la prueba sobre la que recae la presunta anomalía, esto es, el informe rendido por Eliud Velasco Gómez, trabajadora social que practicó una visita al hogar del acusado, así como con el deber de identificar la modalidad específica de ataque seleccionada: tergiversación. Así mismo, aunque aparentemente acató las obligaciones de ubicar los apartes presuntamente tergiversados de dicha prueba e indicar lo deducido por el Tribunal sobre el particular, es lo cierto que, no existe ninguna relación entre el segmento probatorio supuestamente distorsionado y las consideraciones de los falladores traídas por el jurista a la demanda, como para que fuera posible la confrontación entre los dos textos, en orden a establecer su correspondencia objetiva.

En verdad, de acuerdo con la demanda, el aparte objeto de tergiversación es aquél en el que el aludido informe da cuenta sobre las condiciones de extrema pobreza que rodea el diario vivir de la familia del procesado, que es del siguiente tenor: El sector donde reside la familia es evidentemente considerado un lugar de alta vulnerabilidad no solo por las condiciones de pobreza en las que viven las familias residentes en el lugar sino también porque se ven expuestas a otra serie de problemas sociales como el hurto, el consumo de SPA, los problemas de calle, pandillismo, entre otros[footnoteRef:16]. [16: Cfr. folio 223 ibídem.] A juicio del censor, este segmento debía indicar que, a pesar de este contexto social, la familia de su asistido se ha mantenido unida en amor, haciendo grandes esfuerzos para procurar la satisfacción de las necesidades de su hijo enfermo Yeferson Erlandy Samboní Guamanga[footnoteRef:17], por lo que es necesaria la presencia del padre para evitar su desprotección física y moral ante el entorno de precariedad en que viven, pero en cambio, el a quo encontró que el menor A.E.S.G. no está en ninguna situación de desprotección. [17: Mayor de edad.] Claramente, lo denunciado no corresponde a un falso juicio de identidad, en ninguno de sus sentidos (tergiversación, adición o cercenamiento) pues no solo verificado el fallo de segundo nivel se advierte que el juez plural se apegó con exactitud al texto supuestamente desfigurado del informe, cuando aseguró no desconocer que la familia de Samboní Rengifo vive en un hábitat de extrema gravedad y las implicaciones de la falta del padre en el hogar, sino que, lo que en criterio del letrado se deduce del segmento de la referida prueba, corresponde a su criterio particular, que no a su sentido literal, el cual, se insiste, no fue alterado en la providencia cuestionada.

Además, igualmente, se constata que, la inferencia del juez unipersonal, conforme a la cual, el menor A.E.S.G. no se encuentra en situación de desprotección, no surgió como equivocadamente lo señala el defensor, teniendo como base la posición de vulnerabilidad y pobreza de la familia del implicado, advertida en la visita domiciliaria por la trabajadora social.

Tal corolario provino de constatar que, el hijo del acusado contaba con la asistencia y protección de su madre y de su hermano mayor de edad, lo que descartó, de plano, la calidad de padre cabeza de familia del procesado. Ahora, si la intención del profesional del derecho estaba orientada a cuestionar este juicio lógico de los juzgadores, ha debido acudir a la senda de la infracción mediata de la ley sustancial, proveniente de error de hecho por falso raciocinio, demostrando cuál era la lesión concreta y relevante de alguna de las leyes de la sana crítica, pero no procedió así. En punto del presunto falso juicio de existencia por omisión derivado de ignorar las declaraciones de las señoras Zoraida Ortega y Nilsa Olivar Ordóñez, quienes habrían informado sobre las circunstancias de vida del acusado y su condición de padre responsable y proveedor, basta señalar que, tal prédica vulnera el principio de corrección material en la medida que, auscultado el fallo de primer nivel –inescindible con el de segunda instancia en tanto conserva el mismo sentido de decisión- se observa que, el juzgador de primer grado tuvo como soporte de la decisión todos los documentos aportados por la defensa[footnoteRef:18], entre ellos, las «[d]eclaraciones juramentadas con fines extraprocesales ante notaria (sic)»[footnoteRef:19]. [18: Cfr. folio 5 de la sentencia de primera instancia a folio 169 de la carpeta.] [19: Ibídem.] A ello se suma que, el letrado no demostró que lo aseverado por las declarantes, o sea, que el acusado velaba por el sostenimiento económico y moral del hogar, resulte trascendente de cara a la comprobación cierta de la coexistencia de otros integrantes del grupo familiar, capaces de satisfacer tales necesidades y de cuidar a su menor hijo.

En ese orden, no hay lugar a admitir el reproche. 2.2. En torno al segundo cargo, se tiene que, como en la censura inicial, tampoco se especificó la causal de casación base de la impugnación. Peor aún, no se mencionó cuál es el sentido de ataque seleccionado, lo que, como es obvio, impide cualquier análisis de los requisitos de lógica y debida fundamentación, que difieren según el motivo de disconformidad escogido.

Repárese cómo, a la manera de un alegato de libre factura, proscrito en sede de casación, al demandante le fue suficiente quejarse de la aplicación prevalente de la prohibición prevista en el «inciso 3º de la Ley 750 de 2002»[footnoteRef:20] sobre las normas que consagran los derechos de la familia y los menores (artículos 44 y 45 de la Constitución Política), hipótesis de censura que debía encaminarse, entonces, por la senda de la violación directa de la ley sustancial en las modalidades de aplicación indebida y falta de aplicación, respectivamente. [20: Cfr. folio 221 ibídem.

Se precisa que el inciso 3º corresponde al artículo 1º de la Ley 750 de 2002.] Agréguese que, el precedente jurisprudencial traído por el censor –sentencia C-154 de 2007-, únicamente alude a la salvaguarda del interés superior del menor como criterio orientador del estudio de viabilidad con miras a la concesión de la detención domiciliaria de la madre o el padre cabeza de familia, en punto del tratamiento diferencial que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 le confería a los padres de menores, con edad superior a los 12 años, pero no avala la exclusión de la prohibición legal descrita en el aludido inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002 respecto de algunos delitos, entre ellos, el de homicidio.

Así las cosas, el libelista no pone en evidencia ninguna arbitrariedad del juzgador al aplicar tal presupuesto de procedibilidad objetivo que impide acceder a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, cuando existe condena por genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o respecto de quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos, máxime cuando el censor se abstuvo de acreditar que el trato diverso conferido en dicha disposición a los padres y madres cabeza de familia, autores o partícipes de los referidos injustos, deviene injustificado o desproporcionado y afecta el esquema de protección prevalente de los derechos de los menores.

Y es que no podría perderse de vista que, si el citado precepto excluye de dicha prerrogativa a quienes hayan sido condenados por reatos como el cometido por el enjuiciado, atender el planteamiento de la defensa, bajo la excusa de amparar el interés superior del menor, conllevaría a conceder la prisión domiciliaria a todos los padres infractores de la ley penal que aduzcan ser los proveedores del hogar, independientemente de la connotación del delito por el que hayan sido sancionados, lo cual resulta del todo ajeno al interés general, al espíritu del legislador y a la política criminal del Estado.

Esta censura tampoco puede ser admitida. Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Martín Samboní Rengifo contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18