C.U.I.: 11001020400020210053100 N.I.: 59244 Revisión Óscar Marino Gil Zúñiga GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP2261-2022 Radicación No. 59244 (Aprobado Acta No. 120) Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda presentada por ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, en nombre propio, contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el fallo del 4 de julio de ese año, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual fue condenado por el delito de prevaricato por acción agravado.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. En decisión proferida por esta Corporación fueron sintetizados de la siguiente manera: “El 6 de mayo de 2013, a solicitud del Fiscal 26 Seccional de Cali dr. Alejandro Vacca Hauad, el Juzgado 21 Penal Municipal con función de control de garantías le impuso medida de aseguramiento intramural a David Olaya Mondragón por el delito de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego.

El 5 de julio siguiente, el defensor de Olaya Mondragón presentó solicitud de celebración de audiencia para la revocatoria de la medida de aseguramiento, la cual le correspondió al Juzgado 12 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali a cargo del dr. Óscar Marino Gil Zúñiga, despacho que fijó el 1º de agosto de 2013 a las 13:30 hr. para tal efecto.

La diligencia no se llevó a cabo, pese a que el Fiscal 26 Seccional compareció a la hora indicada; en ese momento se le indicó que quedaría programada para el 26 de agosto a las 14:00 hr. El 5 de agosto, el Fiscal 26 recibió el oficio n.° 1871, fechado 1.° de agosto y firmado por el dr. Óscar Marino Gil Zúñiga como “secretario” del despacho; en él se le citaba para comparecer el 28 de agosto a las 14:00 “…para audiencia pública de permiso para estudiar al ciudadano David Olaya Mondragón”, al tiempo que se le advertía que: “por lo tanto, sírvase usted tener en cuenta esta como única fecha para la realización de la vista pública en el lugar del 26/08/2013”.

El 28 de agosto a las 14:00 hr., el juez 12 Penal Municipal dr. Gil Zúñiga, sin la presencia del fiscal, celebró la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, y concluyó que las seis declaraciones extrajuicio rendidas ante notario que presentó el defensor, al igual que las constancias de buena conducta, permitían descartar que Olaya Mondragón hubiera tenido algún vínculo con el homicidio que se le imputó, y señaló que las citadas evidencias no fueron desvirtuadas porque el fiscal no había comparecido a la diligencia. En consecuencia, el dr. Óscar Marino Gil Zúñiga revocó la medida de aseguramiento que pesaba sobre Olaya Mondragón y dispuso su libertad inmediata.

El Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías dr. Gil Zúñiga fue denunciado por la víctima María Stella Cometa Capote.” 2. Por estos hechos, el 4 de julio de 2018 el Tribunal Superior de Cali condenó a Óscar Marino Gil Zúñiga, como autor del delito de prevaricato por acción agravado, a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente al valor de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, y como sanción accesoria la pérdida del empleo como Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali.

Asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. 3. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal de esta Corte, en sentencia del 26 de septiembre de 2018, SP4177-2018, radicado 53305, resolvió confirmar el fallo objeto de controversia.

4. ORLANDO MARINO GIL ZÚÑIGA, obrando en nombre propio, presentó demanda de revisión, a la que acompañó copia de las sentencias de primera y segunda instancia. 5. El conocimiento del asunto fue asignado a la H. Magistrada Patricia Salazar Cuéllar quien, en compañía de los H. Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa y Eyder Patiño Cabrera, mediante auto del 26 de marzo de 2021 manifestaron impedimento para conocer del presente asunto, dado que, como integrantes de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, suscribieron la sentencia del 26 de septiembre de 2018, radicado 53305, en la que resolvieron confirmar el fallo condenatorio que el Tribunal Superior de Cali emitió contra el demandante y cuya revisión pretende. 6.

Agotado el trámite de sorteo y posesión de los Conjueces, se aceptaron los impedimentos manifestados por los Magistrados en cita. 7. Resulta pertinente destacar que, para la fecha de esta decisión los doctores Patricia Salazar Cuéllar, Eugenio Fernández Carlier y Eyder Patiño Cabrera ya no hacen parte de la Sala de Casación Penal, siendo integrada en lugar de los dos últimos, por los magistrados Myriam Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios.

LA DEMANDA DE REVISIÓN Tras un breve recuento procesal, el sentenciado invocó el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, conforme el cual, la acción de revisión procede “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.” Al sustentar la configuración de la causal, aseveró que la demanda interpuesta no tiene como propósito suscitar un nuevo estudio de la prueba existente.

Sin embargo, destacó que nunca aceptó los cargos imputados, dado que no obró con dolo o intención dañina. Afirmó que, en su caso, los funcionarios judiciales no hicieron una adecuada valoración de la prueba que lo favorecía, no se respetó su presunción de inocencia y buena fe, de que trata el artículo 83 de la Constitución Política, así como la duda razonable ni se le reconocieron las causales de ausencia de responsabilidad previstas en los numerales 2 y 10 del C.P., estas son, haber obrado con el consentimiento válido del titular del bien jurídico y de error de tipo invencible.

Dijo que “el Art. 32 del C. Penal o Ley 599 de 2000 apunta a enfocarse en una responsabilidad a título de culpa”, y ello ha sido aclarado por esta Corte, en sentencia SP850 del 11 de marzo de 2020, radicado 54760, que explica cómo la acción de revisión es el mecanismo por medio del cual se remueven los efectos de la cosa juzgada de una decisión en firme, para revisar situaciones de injusticia material.

Destacó que esa jurisprudencia refiere, de manera clara y contundente, la culpa en el delito de prevaricato, cuando afirma que la conducta prevaricadora puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley, la divergencia de criterios doctrinales, siendo necesario analizar en cada caso el desempeño del servidor, así como el contexto en el que se produce la decisión cuestionada.

Precisó que pretende se aplique en su caso la modalidad culposa del delito de prevaricato por acción. Citó los presupuestos definidos por la Corte para la sustentación de la causal 7ª de revisión y, luego de ello, concluyó que el criterio trazado es aplicable porque nunca aceptó su responsabilidad en los hechos imputados, dado que obró conforme a las disposiciones legales y constitucionales vigentes, no realizó ninguna manifestación expresa, dañina o con el ánimo de favorecer a alguien.

En su caso, explicó, hubo equivocaciones del escribiente del despacho, como cuando se envió al fiscal un oficio firmado por él, que en lugar de decir “Juez” decía “Secretario”. También erró sobre el objeto de la diligencia. Insistió en que durante la actuación por la cual resultó condenado se ciñó de manera inequívoca a los principios legales y constitucionales.

En todo caso, dijo que el fiscal Alejandro Vacca Ahuad actuó con temeridad, pues ya conocía el objeto de la diligencia y estaba obligado a asistir o a justificar su inasistencia. A propósito de ello, insistió en que omitió la debida diligencia, infringió el deber objetivo de cuidado en el sentido de prever lo que era previsible, es decir, haber revisado minuciosamente el escrito de comunicación al fiscal 26 seccional, para cambiar la palabra “secretario”, por “juez” y, en lugar de “permiso para estudiar”, “revocatoria de medida de aseguramiento”, en punto al objeto de la diligencia. Agregó que en reciente pronunciamiento, esta Corporación aclaró que los errores cometidos durante la actuación no deben ser catalogados como dolosos, pues ocurrieron por la confusión generada por la fiscalía, al no presentarse para aportar elementos de prueba y debatirlos, debiendo por ello privilegiar a la parte que sí los aportó. En ese sentido, concluyó que su conducta consistió en la falta de cuidado al tomar la decisión que derivó en un comportamiento eminentemente culposo, motivo por el cual demanda se le absuelva “ya que mi actuar nunca bordeó el dolo”.

CONSIDERACIONES 1. La acción de revisión que tiene por finalidad la remoción de la cosa juzgada que ampara a las sentencias ejecutoriadas, procede por los motivos taxativamente señalados en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004. El escrito mediante el cual se propone por quien está legitimado para hacerlo, además de reunir las formalidades mencionadas en el artículo 194, debe estar acompañado de copia o fotocopia de la decisión de única, primera y segunda instancias y constancias de su ejecutoria, según sea el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se solicita.

Tal exigencia no es capricho legal, ni requisito formal subsanable con el trámite de la demanda al solicitarse el proceso objeto de la acción. La verificación de la procedencia de la revisión, tiene sustento en el examen de las decisiones cuya rescisión se pide, toda vez que a partir de ellas puede establecerse la existencia del nexo entre lo alegado en la demanda y la causal invocada. 2.

Conforme lo expuesto, considera la Sala que la demanda no cumple con los presupuestos formales mencionados. Aunque el sentenciado reseñó el fallo reprobado, el delito por el que fue condenado y allegó copia de las sentencias de primera y segunda instancia, omitió aportar la constancia de ejecutoria. 3. Aunque la omisión señalada se ofrece suficiente para inadmitir la demanda, la Sala observa que el demandante desconoce la naturaleza de la acción de revisión y de la causal invocada, motivo adicional para desestimar la acción. En efecto, ha sostenido esta Corporación que la demostración del cambio favorable de jurisprudencia, de que trata el numeral 7º del artículo 192 del cuerpo normativo en cita, impone a quien lo invoca identificar el criterio jurídico que implica una variación o entendimiento diferente a las interpretaciones anteriores de la Corte, teniendo en cuenta la identidad de los fundamentos contenidos en la sentencia cuya revisión se pide con los que condujeron al cambio jurisprudencial, mostrando que el mismo no fue tenido en cuenta o no existía cuando se profirió aquella y los efectos sustanciales del mismo frente a la responsabilidad o la punibilidad del accionante, siendo insuficiente señalar los fallos judiciales que supuestamente lo contemplan.

La Sala en múltiples decisiones ha insistido en que la estructuración del motivo invocado en la demanda requiere: “i) La identificación de una variación o del entendimiento diverso de un criterio jurídico en las interpretaciones efectuadas por la Corte en sus pronunciamientos judiciales (CSJ AP, 5 de dic 2002, rad. 18572). ii) La identidad entre los fundamentos contenidos en el fallo cuestionado y los que dieron origen al cambio jurisprudencial (CSJ SP, 11 de feb 2015, rad. 43309). iii) La falta de aplicación del criterio jurídico por virtud del desconocimiento de su existencia o la emisión de la sentencia atacada con anterioridad a su formulación (CSJ SP, 20 de ago. 2014, rad. 43624). iv) Finalmente, la irrogación de efectos favorables al accionante frente al juicio de responsabilidad o con relación a la punibilidad”[footnoteRef:1] [1: CSJ AP, 2 oct. 2019, rad. 53298;

CSJ AP, 20 feb. 2020, rad. 52868, entre otras. ] Conforme al anterior derrotero, se advierte que el demandante no acredita cambio jurisprudencial que lo favorezca. Aunque anunció que su intención con la acción de revisión en manera alguna consistía en suscitar nuevamente la valoración de las pruebas acopiadas en el proceso penal seguido en su contra, en realidad, persigue que esta Corporación realice una apreciación distinta de ellas para concluir que obró con culpa.

Insistió a lo largo de la demanda que en sentencia SP850 del 11 de marzo de 2020, radicado 54760, la Corte se pronunció en punto a la culpa en el delito de prevaricato por acción. Sin embargo, este postulado, a primera vista, resulta inverosímil si en la cuenta se tiene que, sobre dicha conducta punible el legislador no previó una modalidad culposa en el Código Penal.

Es más, frente al acápite citado por el demandante, en dicha providencia se aclaró que la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley o la divergencia con criterios doctrinales y jurisprudenciales, así como el contexto del servidor público al momento de proferir la decisión cuestionada, eran elementos que debían analizarse, pero para la demostración del dolo en el delito, precisamente, por tratarse de un ilícito eminentemente doloso.

Incluso, si en gracia a discusión se admitiese que existe un diverso entendimiento de la Corte sobre el criterio jurídico aducido en el libelo, el demandante ni siquiera refirió los fundamentos contenidos en el fallo cuestionado ni realizó el ejercicio argumentativo de contrastarlos con los supuestos que dieron lugar al aludido cambio jurisprudencial para establecer si guardan identidad.

En su lugar, direccionó la atención de la Sala frente a aspectos que, a simple vista y de manera inconexa, parecerían irrelevantes, como que su escribiente incurrió en errores mecanográficos al redactar las citaciones para la audiencia respectiva, cuando lo cierto es que la conducta punible por la que fue condenado gira en torno a la decisión adoptada el 28 de agosto de 2013, cuando fungía como juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, mediante la cual revocó la medida de aseguramiento que pesaba contra David Olaya Mondragón, en abierto desconocimiento de las garantías procesales de la fiscalía y de las normas que regulaban el asunto materia de examen.

En el fallo de segunda instancia, esta Corporación fue enfática en que el sentenciado adoptó la decisión cuestionada sin abordar el estudio de los fundamentos que sostuvo su homólogo para imponer la medida de aseguramiento, a fin de establecer si conservaban vigencia, por el contrario, de manera libre estudió otros supuestos, a partir de prueba sobreviniente allegadas por el defensor del imputado.

Sumado a que fue demostrado cómo el entonces funcionario judicial desplegó maniobras tendientes a “desconocer el carácter adversarial del proceso, los derechos del fiscal delegado como sujeto interviniente, al igual que los principios de igualdad y lealtad procesal”. Es más, al confrontar el contenido de la demanda de revisión con los argumentos expuestos en sustento de la apelación promovida contra la sentencia de primera instancia, no pasan desapercibidas varias similitudes.

En dicha oportunidad, el entonces defensor del sentenciado aseguró que este había dictado una decisión en derecho con fundamento en las pruebas presentadas por el interesado, a partir de las cuales dispuso la revocatoria de la medida de aseguramiento. Admitió que en la citación al fiscal para concurrir a la audiencia se cometió un error de orden administrativo, sin embargo, radica en cabeza del ente investigador mala fe, temeridad y desidia por no acudir a la diligencia a la que era convocado, aunque el oficio hubiese presentado varias equivocaciones.

También alegó en la alzada que “los empleados utilizan formatos para elaborar los oficios, a los que les cambian los datos, y que es indiferente que el propio juez haya firmado como secretario; esto último no puede dar lugar a que el Tribunal hubiera asumido la mala fe del procesado. Agrega que el fallador deduce el dolo del juez de garantías a partir de los errores administrativos contenidos en las citaciones, que el dolo debe tener un carácter de beneficio propio o para un tercero, y que el Tribunal no consigue derribar la presunción de acierto y legalidad de la decisión cuestionada”.

A partir de lo expuesto, es claro para la Sala que las apreciaciones que el demandante realiza sobre la valoración probatoria de las instancias, sobre la supuesta mala fe del Tribunal y la falta de reconocimiento de que obró con culpa, revela la impropiedad de la causal alegada y de la acción invocada, pues estas no han sido consagradas para realizar juicios de valor y análisis de las pruebas, con el propósito de desvirtuar los supuestos fácticos y jurídicos establecidos en ella, con el fin de revivir un debate ya superado. 4.

En ese orden de ideas, como el accionante no cumplió con los requisitos formales para promover la acción de revisión ni realizó una adecuada argumentación de la causal invocada a partir de los parámetros definidos por esta Corporación, la decisión que se impone es la inadmisión del libelo. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Inadmitir la demanda de revisión presentada por ORLANDO MARINO GIL ZÚÑIGA, a nombre propio, por las razones indicadas en la motivación de esta decisión. Contra esta decisión procede recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN HUGO QUINTERO BERNATE YESID REYES ALVARADO Conjuez HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 16