Radicación n.° 54207. Casación Ley 906. Harold Mauricio Lemos Vasco. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP225-2019 Radicación n.° 54207 Acta n.° 22 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de Harold Mauricio Lemos Vasco en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, de fecha 29 de agosto de 2018, por medio del cual confirmó la sentencia emitida el 27 de julio del mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Yotoco (Valle), que lo condenó como autor de hurto continuado, agravado por la confianza y por la cuantía. II.

H E C H O S En el fallo de primera instancia fueron sintetizados así: Conforme a los hechos del escrito de acusación, referidos como denunciados por el señor MARIO GERMÁN AZCÁRATE MATERÓN, en nombre y representación de la sociedad Azcárate Arango y Cía. S. en C., con sigla Yamacentro Buga, se da cuenta que el señor LEMOS VASCO, aprovechándose de la confianza depositada en él, por su condición de empleado de la citada empresa, ubicada en la ciudad de Buga, se apropió de dineros que le eran cancelados por diversos clientes interesados en la adquisición de motocicletas, mientras el denunciado expedía recibos que, en criterio del denunciante, son apócrifos, porque, si bien se registraba el nombre de la empresa, son elaborados en papelería no oficial.

Según el mencionado escrito, la conducta del Sr. LEMOS VASCO determinaba la defraudación de los clientes, toda vez que los recaudos no tuvieron normal ingreso al sistema contable de la entidad y se dispuso que Yamacentro Buga asumiera la pérdida del dinero, reconociendo a cada afectado los valores recibidos por el indiciado, reemplazando el recibo espurio por un instrumento oficial de caja, con la finalidad de preservar el patrimonio económico de los clientes y la buena imagen de la entidad.

La defraudación anunciada es por la suma de $59.794.000. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Cuarta Local de Buga le formuló imputación a Harold Mauricio Lemos Vasco, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, como autor de hurto continuado, agravado por la confianza y por la cuantía (artículos 31, 239, 241-2 y 267-1 del Código Penal).

El imputado rechazó el cargo formulado. 2. El 29 de octubre de 2008, el despacho fiscal precitado radicó escrito de acusación contra Harold Mauricio Lemos Vasco, en los mismos términos de la formulación de imputación. 3. En un dilatado y accidentado desarrollo procesal, las audiencias de formulación de acusación y preparatoria fueron realizadas por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de conocimiento de Buga el 7 de julio de 2009 y el 12 de abril de 2010.

Después de que el juzgador antes mencionado aceptara recusación propuesta en su contra y el Juez Primero Penal Municipal con función de conocimiento de Buga se declarara impedido, el proceso fue asumido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Yotoco (Valle), despacho que llevó a cabo el juicio oral los días 23 de abril, 7 de mayo, 5 y 12 de junio y 27 de julio de 2018.

En la última de las fechas citadas, anunció el sentido del fallo, con carácter condenatorio, escuchó a las partes e intervinientes sobre los aspectos previstos por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y emitió la sentencia, por medio de la cual condenó a Harold Mauricio Lemos Vasco, como autor de hurto continuado, agravado por la confianza y por la cuantía, a la pena principal de 85.3 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Así mismo, le negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad y le concedió la prisión domiciliaria. 4.

Tanto el procesado como su defensor interpusieron apelación, recursos que fueron desatados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, el 29 de agosto de 2018, en el sentido de modificar el fallo de primer grado para reducir la duración de las penas principal y accesoria a la cantidad de 66.2 meses. 5.

Oportunamente, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación. También presentó en tiempo el libelo correspondiente. IV. LA DEMANDA El casacionista formula un cargo único, con fundamento en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, proveniente de falso juicio de identidad que, según el censor, recayó sobre la prueba testimonial y las estipulaciones probatorias realizadas por las partes.

Con tal fundamento, pretende que la Corte case la sentencia recurrida y emita un fallo de reemplazo. Así mismo, incluye en su libelo dos peticiones subsidiarias. Todo lo anterior se examinará de manera detallada en la parte considerativa de esta providencia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De orden general. La casación es un recurso extraordinario, instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos, cuya finalidad involucra la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 906 de 2004).

Por medio de él se denuncia y demuestra que el ad quem incurrió en alguno de los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley (artículo 181 ibídem ). Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios del motivo y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de las presunciones de acierto y legalidad y éstas no pueden ser derrumbadas de cualquier forma y no se trata de continuar el debate dado en las instancias. Por tanto, es necesario un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado.

Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem ). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (…) si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Sobre la demanda presentada. Esta constituye un mero alegato de instancia, por medio del cual la defensa quiere hacer prevalecer sobre la sentencia del tribunal, resguardada por la doble presunción de acierto y legalidad, su particular punto de vista acerca de lo que alcanzó o no demostración en el juicio oral, así como su personal interpretación sobre diferentes aspectos que fueron materia de debate.

Es así como el censor no llega a concretar ni a demostrar el cargo que propone contra la providencia de segundo grado, ya que no sigue los derroteros que para el efecto han sido decantados por la jurisprudencia: Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenece a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgados si tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que de su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

(…) No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en la sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.

(CSJ AP, 10 oct. 2007, rad. 22597. Subrayas fuera de texto). Pues bien, en este evento aunque el censor transcribió los testimonios de Mario Germán Azcárate Materón y de Gloria Amparo Perea, así como el segmento de juicio oral en el que se introdujeron las estipulaciones probatorias, lo hizo de manera integral sin destacar los apartes que, en su parecer, no fueron correctamente contemplados por el tribunal.

Además, no citó los pasajes del fallo demandado en los que el ad quem habría incurrido en el falso juicio de identidad que le atribuye. Por tanto, no realizó el ejercicio de contrastación que exige la demostración del cargo formulado. Es más: tampoco precisó la clase de falso juicio de identidad configurado en este caso, esto es, si fue por cercenamiento, por adición o por distorsión o tergiversación; o una combinación de estos.

Por otra parte, analizadas las críticas que el demandante dirige al proveído del tribunal, se concluye que éstas de ninguna manera constituyen un adecuado desarrollo de la censura planteada. Al respecto se tiene lo siguiente: (i) El demandante destaca que en la página 19 del fallo de segundo grado el tribunal aseveró que “(…) los medios de prueba indican que las sumas eran pagadas en la empresa (…)”.

Sin embargo, frente a esa afirmación lo primero que anota es que “(…) no hubo prueba alguna recepcionada en el juicio oral, que la probara (…)” (fol. 217 del cuaderno de segunda instancia). Pues bien, de lo anterior lo único que cabe concluir es que, según el reproche del defensor, el tribunal supuso la prueba de esa proposición fáctica, pues a ese respecto ningún medio de conocimiento fue incorporado o practicado en el juicio oral.

Así la situación, estaríamos ante un falso juicio de existencia por suposición y no de cara a un falso juicio de identidad, que fue el que tipificó al formular el cargo. Tampoco encajan en el ámbito del falso juicio de identidad reproches como los siguientes: (a) que, pese a la libertad probatoria que impera en el sistema penal acusatorio, “(…) no es precisamente con indicios que se debe probar una acusación por el delito de hurto agravado, conforme a las circunstancias que rodean este asunto” (fol. 217);

(b) que la toma al procesado de las muestras manuscriturales con las que un investigador del CTI realizó un estudio grafológico no estuvo precedida de orden judicial (fol. 217), máxime cuando lo cierto es que la uniprocedencia con los documentos dubitados fue estipulada por las partes; o, (c) que no se sabe en dónde fueron obtenidos los asientos contables en los que se basó el informe de igual naturaleza rendido por perito del CTI, ya que al juicio oral no se introdujeron documentos (fol. 239 y 240), situación que aparece explicada por las propias partes en las estipulaciones probatorias 1 y 2: (…) SE ESTIPULA EL HECHO Y LA CIRCUNSTANCIA QUE EL INVESTIGADOR -PERITO CONTABLE JAVIER AUGUSTO ORTEGA MARTÍNEZ, HABRÍA ESTABLECIDO CONTABLEMENTE QUE LUEGO DE INSPECCIONAR LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS INMERSOS EN LA CARPETA DEL ASUNTO MÁS LA INSPECCIÓN QUE REALIZARA A LA EMPRESA YAMACENTRO BUGA, CONFORME A LA INFORMACIÓN QUE LE ENTREGARA EL SEÑOR MARIO GERMÁN AZCÁRATE MATERÓN Y ASIDO DEL LIBRO AUXILIAR POR CUENTA CÓDIGO CONTABLE 13050501, CORRESPONDIENTE A LA CUENTA CONTABLE CUENTAS POR COBRAR A MAURICIO LEMOS VASCO, SE INDICA POR EL SEÑOR AZCÁRATE MATERÓN QUE PARA CONSERVAR EL BUEN NOMBRE DE LA EMPRESA YAMACENTRO BUGA DECIDE UNILATERALMENTE DEVOLVER LOS DINEROS OBJETO DEL PRESENTE ANÁLISIS CONTABLE A LAS SIGUIENTES PERSONAS: (…).

(Fol. 91 del cuaderno n.° 6). (ii) El impugnante también aduce que ninguna de las estipulaciones probatorias dio cuenta de que el dinero efectivamente recibido por su defendido le hubiera sido entregado en las instalaciones o dependencias del establecimiento de comercio YAMACENTRO BUGA (fol. 217 y 218). Sin embargo, el libelista no completa su planteamiento con la indicación de que el tribunal no fue fiel al texto de las estipulaciones probatorias, citando el pasaje exacto en que así procedió e indicando si el yerro obedeció a cercenamiento, adición o tergiversación, lo que sería propio de la demostración del falso juicio de identidad propuesto, sino que, a reglón seguido, simplemente se jacta de la función que tales convenciones cumplieron dentro de su estrategia defensiva, esto es: evitar que comparecieran a declarar en el juicio oral los clientes del almacén que entregaron dineros para adquirir productos o servicios comercializados por el local y recibieron a cambio recibos apócrifos expedidos por Harold Mauricio Lemos Vasco (fol. 218).

(iii) Como ya se había anotado, la transcripción de los testimonios de Mario Germán Azcárate Materón y de Gloria Amparo Perea, así como de otros apartes de la actuación es total y en ella no se destacan los segmentos que hipotéticamente (dado el cargo propuesto) fueron objeto de cercenamiento, adición o tergiversación. Como también se había hecho notar, esa cita no está seguida la confrontación con la sentencia demanda, para poner en evidencia el yerro invocado.

Por el contrario, el discurso que le aparece a continuación se encuentra titulado como “ANÁLISIS DE LA DEFENSA FRENTE A LOS TESTIMONIOS RECAUDADOS EN EL JUICIO ORAL” (fol. 237). Lo anterior, evidentemente, convierte el libelo en un mero alegato de instancia, ya que el recurso extraordinario de casación no está concebido para que las partes opongan su particular visión del acervo probatorio a la valoración realizada por el ad quem, que se encuentra amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino para que demuestren el yerro esencial en que incurrió el fallador de segundo grado.

La caracterización de la demanda que se examina como simple alegato de instancia se robustece cuando a folio 284 el censor expresa: “(…) si bien, construyeron en su sentencia un devenir INDICIARIO, a raíz de las pruebas recaudadas en el juicio oral, creemos haber propuesto otro devenir INDICIARIO, que podría desembocar en que en realidad el señor HAROLD MAURICIO, habría estafado a los 27 clientes, aprovechando que era un reconocido vendedor de dicha empresa YAMACENTRO BUGA (…)” (se subraya).

Es decir, que no emplea el recurso extraordinario para demostrar un yerro del tribunal sino para proponer una tesis alternativa a la acogida por éste, como si aún estuviera abierto el debate surtido en las instancias. (iv) Por último, las pretensiones subsidiarias, relacionadas con la cesación de procedimiento por indemnización integral (aspecto ampliamente debatido en las instancias a través de tres solicitudes de preclusión y los pronunciamientos respectivos) y la reducción de la pena por reparación, no son el producto de cargos de igual naturaleza que hayan sido opuestos al pronunciamiento del tribunal, sino simples agregados efectuados al libelo a la manera de un alegato de instancia. Además, en el primer caso sin soporte diferente al que ya fue considerado en las decisiones aludidas. 3.

Conclusión. Conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación examinada debe ser inadmitida, por no cumplir los presupuestos de lógica y debida fundamentación. Por otra parte, luego del estudio de las diligencias, la Corte no encuentra motivo que amerite superar los defectos del libelo con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso.

La decisión, entonces, será la ya anunciada. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 dic. 2005, rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Harold Mauricio Lemos Vasco en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, de fecha 29 de agosto de 2018. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4