472453104001201200087-01 Casación 58742 Manuel de Jesús Salas Contreras LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP2248-2021 Radicación # 58742 Acta 145 Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Vistos: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Manuel de Jesús Salas Contreras.

Hechos: El Hospital del Municipio de San Zenón, Magdalena, es una Empresa Social del Estado. De ella fue gerente Manuel de Jesús Salas Contreras, quien fue nombrado en ese cargo mediante el Decreto 1930 del 17 de octubre de 2006. En dicha condición, a través de la Resolución 05 del 7 de febrero de 2007, adjudicó a la Cooperativa Integral de Interés Social, COOPINSON, el contrato de compra venta de una ambulancia tipo básico por $ 110.820.000.oo pesos, de los cuales ordenó girar $ 10.410.000.00 el 30 de enero de ese año, $ 45.000.000.00 el 15 de marzo siguiente y $ 11.450.000.00 el 16 de mayo del mismo año, sin que la ambulancia fuera entregada al hospital.

El contratista presentó la cotización del vehículo a su nombre y dos más con el fin de aparentar la legalidad del trámite. Actuación procesal: 1.- El 13 de diciembre de 2011, la fiscalía dictó resolución de acusación en contra de Manuel de Jesús Salas Contreras, a quien acusó como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 397 y 410 del Código Penal).

La decisión anterior quedó ejecutoriada el 19 de junio de 2012. 2.- Surtidas las audiencias preparatoria y pública, el Juzgado Penal del Circuito del Banco, Magdalena, condenó a Manuel de Jesús Salas Contreras a la pena principal de 90 meses de prisión, multa de 20 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como autor responsable de los delitos por los cuales fue acusado. 3.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la decisión de primera instancia en providencia del 19 de diciembre de 2019. 4.- Contra esta última determinación, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual remitió a la Corte el 20 de noviembre del 2020 y se repartió al despacho el 16 de diciembre del mismo año. Demanda de casación: Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente formula tres cargos, y cuatro con base en la causal primera, en los que demanda la infracción directa de la ley.

Causal tercera. Primer cargo. Nulidad al no haber precisado, en la resolución de acusación, la tipicidad del delito de peculado con base en el monto de lo apropiado. Por eso, asegura el demandante, no se supo cuál era el valor del salario para la época de la contratación y por lo tanto el objeto material del delito. Nadie duda, dice, que se trata de un conflicto de magnitud cercana al valor de los anticipos, pero ha debido precisarse en concreto la cuantía, pues la resolución de acusación debe especificar todas las “ circunstancias ” con el fin de que el procesado cuente con el pleno de garantías de defensa.

Hace un ejercicio aritmético para señalar que como el salario mínimo para el año 2007 era de $ 433.700.00 pesos, el total de anticipos equivale a 154.1 salarios mínimos legales, aspecto que la fiscalía no precisó y por lo tanto la acusación afecta la sentencia ante la indeterminación de la cuantía de lo apropiado. Solicita, en consecuencia, decretar la nulidad desde la sentencia de primera instancia. Segundo cargo.

Nulidad por indeterminación de la identidad del acusado. Advierte que en el proceso se indicó que no existía claridad sobre la identificación del condenado. Si la orden de captura se debe girar contra una persona que se identifica con un número de cédula, es obvio que no existía certeza de quién era el acusado, como lo reconoció el Tribunal al confirmar la sentencia de segunda instancia, con la inusitada orden al A quo de precisar el número de la cédula del acusado.

La nulidad es evidente: sin la plena identidad no se podía dictar válidamente la sentencia cuya legalidad decae por esa circunstancia nunca aclarada. Tercer cargo. Nulidad por “violación de las garantías probatorias que confiere el sub sistema probatorio que rige el proceso”. Aduce que el Tribunal señaló que la validez del proceso no se afectó porque la juez no les concedió a las partes la posibilidad de recurrir la decisión de cerrar la fase probatoria, a pesar de que algunos testimonios no se pudieron practicar.

Olvida el Tribunal, dice el recurrente, que no se trata de un proceso de partes, sino de un juicio en donde el juez tiene el poder deber de insistir de oficio en la concurrencia de los testigos y no necesariamente a solicitud de la defensa. Solicita, por lo tanto, la nulidad del proceso. Causal primera. Primer cargo. Violación directa de una norma de derecho sustancial por interpretación errada del artículo 31 de la ley 599 de 2000.

Explica que el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 define el concurso de conductas punibles. Según esta norma, la pena se debe graduar con base en la pena correspondiente al delito más grave, la cual se puede aumentar hasta en otro tanto, para lo cual es necesario dosificar previamente cada pena individualmente. Sin embargo, el juzgado solo cumplió ese deber en relación con el delito de peculado por apropiación, y frente al delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales se limitó a agregar 18 meses de prisión más. No se trata, agrega, de una indebida selección de la norma, sino de una interpretación errada en detrimento de los derechos fundamentales del procesado.

Segundo cargo. Infracción directa de la ley por aplicación errada del artículo 31 del Código Penal, al sancionar con pena de multa las conductas de peculado y celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. Manifiesta que el delito de peculado tiene asignada una pena de multa que depende del monto de lo apropiado. El delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales igualmente tiene asignada esa pena.

Sin embargo, al igual que se insinuó en el cargo anterior, no se dosificó en forma individual la pena de multa. En su lugar, se impuso 20 salarios mínimos legales por el concurso de conductas, sin justificar cuál proporción correspondía a cada una de ellas. No hubo, pues, una motivación adecuada y suficiente de la sanción. No se sabe si esa pena corresponde al delito de peculado por apropiación o al de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, o a los dos, de manera que se infringieron los artículos 31, 397 y 410 del Código Penal, 29 de la Constitución y 1, 5, 7 y 170 de la Ley 600 de 2000.

Tercer cargo. Interpretación errada del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 al imponer la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Al igual que al dosificar la pena de prisión, no se estableció la debida dosimetría penal individualmente, de manera que el error en que se incurrió al establecer la pena de prisión, afecta la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Cuarto cargo. Infracción directa de la ley por negar la prisión domiciliaria. En la sentencia de primera instancia se negó la prisión domiciliaria, considerando que el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente para ese entonces, exigía que la pena mínima del delito por el cual se procede fuera de de cinco (5) años de prisión o menos, requisito que en criterio del juez de primera instancia no se cumplía, dado que el delito de peculado tiene asignada una pena mínima de prisión de seis (6) años.

También se dijo que el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 era inaplicable, pues si bien la prisión domiciliaria procede para conductas con pena mínima de ocho (8) años de prisión, el delito de peculado está incluido entre las restricciones señaladas en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal. Considera que el Tribunal aplicó indebidamente la ley, pues el juez puede negar la sustitución de la detención domiciliaria, más no la prisión domiciliaria, ya que este examen le está “deferido a la competencia exclusiva de la Corte Suprema de Justicia”, como lo ha señalado la Sala de casación Penal en la decisión del 26 de junio de 2008, radicado 22453.

De manera que el Tribunal aplicó indebidamente la ley, pues en lugar de las normas que regulan la sustitución de la detención preventiva, aplicó las que regulan la procedencia de la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. El recurso extraordinario de casación tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de la sentencia de segunda instancia con la cual culmina el juicio.

En procura de ese objetivo, la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 207 y siguientes de la ley 600 de 2000, los que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en orden a restaurar la legalidad quebrantada. Si bien, aun en el evento que la demanda no cumpla los requisitos señalados en los artículos mencionados, la Corte tiene la facultad de seleccionar la demanda para cumplir los fines del recurso, bajo el entendido de que los requisitos no son un fin en sí mismo, eso no significa que al demandante se le exonere de indicar el interés que le asiste, la causal que invoca, y exponer la fundamentación fáctica y jurídica de los cargos que pretende aducir.

En este caso, la demanda no cumple las exigencias mínimas para considerar su admisión, y tampoco la Corte advierte que deba intervenir para realizar los fines de la casación o restaurar garantías fundamentales. Segundo. El demandante, con fundamento en la causal tercera de casación, formuló varios cargos en los que cuestiona la validez del proceso y demanda la nulidad de lo actuado.

El primero, por no haberse precisado en la resolución de acusación la tipicidad del delito de peculado en relación con la cuantía. El segundo cargo por indeterminación de la identidad del acusado, y el tercer reproche por violación de las garantías que confiere lo que denomina el subsistema probatorio. Lo primero que se advierte es que en estas materias se debe comenzar por definir si se trata de un vicio de rito (estructura del proceso) o de garantía (infracción contra el derecho de defensa).

Tratándose de los primeros, se debe indicar la irregularidad y por qué se afectan las bases esenciales de la instrucción o juzgamiento, juicio que debe hacerse en el marco de los principios que gobiernan las nulidades (artículo 3901 de la Ley 600 de 2000). En cambio, tratándose de vicios de garantía, su infracción adquiere una dimensión mayor, como se infiere de los numerales 1 y 3 del artículo 301 de la Ley 600 de 2000, por lo cual acreditada la infracción del derecho de defensa, la anulación es inaplazable y no está sometida a juicios de ponderación. Tercero. El demandante asume que la imprecisión de la adecuación de la conducta al tipo de peculado afecta la validez del proceso.

Los errores de adecuación típica son cuestiones que se deben denunciar con fundamento en la causal primera. A riesgo de considerar la anfibología de la acusación, esa afirmación es inaceptable. En la resolución de acusación se afirmó que lo apropiado ascendía a $ 66.800.000.00 pesos y sobre esa base la fiscalía adecuó la conducta en el primer inciso del artículo 397 del Código Penal.[footnoteRef:1] Por dicha conducta el Juzgado condenó al procesado.

Lo hizo sobre la base de que lo apropiado superaba los 50, pero era inferior a 200 salarios mínimos legales mensuales. Sobre esa base cuantificó la pena entre un mínimo de 72 y un máximo de 180 meses. Escogió la primera cifra que corresponde a la pena mínima del primer cuarto. [1: Folios 10 acusación del 13 de diciembre de 2011, confirmada mediante providencia del 11 de julio de 2012.] El demandante se limita a señalar que la imprecisión en la adecuación típica de la conducta afecta la estructura conceptual del proceso, pero no explica la razón de la irregularidad, el efecto indeseado en la validez del proceso y su trascendencia. De considerar que se trata de un concurso de delitos por tres apropiaciones, al menos la de $ 45.000.000.00, correspondería a 107 s.m.l.m.v., de la época, por lo cual dicha conducta se ubica en el primer inciso del artículo 397.

A la pena correspondiente a esa ilicitud habría que agregarle el incremento correspondiente a la pena de las dos conductas adicionales, en obvio perjuicio del procesado que fue beneficiado al tratar su conducta como un delito único. En esa medida, el juicio sobre la adecuación típica de la conducta no tiene ni la importancia que se demanda ni los efectos benéficos que persigue el recurrente.

En cuanto al segundo cargo, debe insistirse en que la teoría de las nulidades está estructurada para solucionar irregularidades sustanciales. El demandante asume que la imprecisión en el número de cédula es una anomalía de ese tenor. En ese propósito oculta que en la sentencia de primer grado se describió en detalle quién era el acusado, el cargo que ocupaba, su condición de servidor público, profesión y demás detalles que no dejan duda a quien se juzgaba.

Además, en la audiencia preparatoria el procesado se identificó con la cédula de ciudadanía número 9.271.837 de Mompox, Bolívar, por lo cual es intrascendente buscar en un detalle insignificante la ilegalidad de la actuación. En ese margen no se entiende cómo y por qué, la supuesta irregularidad que denuncia, afecta las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento (numeral 2, artículo 310 de la Ley 600 de 2000) y por qué la nulidad es el único remedio a la irregularidad que denuncia. En el tercer cargo, considera que no haberle permitido a la defensa oponerse a la decisión de la juez de la causa de clausurar el debate probatorio, cuando aún faltaba por recibir el testimonio de testigos que faltaban por declarar, afecta el derecho de defensa.

En la audiencia preparatoria, el defensor expresó: “Solicito a la señora Juez, en virtud del precepto legal que se tiene de llegar a la verdad más allá de toda duda, y dado el poder discrecional que le asiste al despacho de decretar pruebas de oficio, se recepcione los testimonios de Elías Alberto Sáenz Sterling, quien reemplazó al procesado en el cargo de gerente del Hospital San Zenón, Roberto González Pérez, Asesor Jurídico en el Hospital San Zenón en el periodo de Elías Alberto Sáenz y Cristóbal Díaz, asesor jurídico durante el desempeño del cargo por parte del procesado… y de Edgardo José Manga Contreras, en su condición de contratista. [footnoteRef:2] [2: Audiencia del 4 de octubre de 2012, Folios 301.] En la audiencia pública se recibió la declaración de Edgardo José Manga Cortés.[footnoteRef:3] No concurrieron Elías Sáenz Sterling, Roberto González Pérez y Cristóbal Díaz. [3: Audiencia del 21 de febrero de 2013, Folios 312.] En la sesión del 7 de noviembre de 2013 se informó que no fue posible la notificación de los testigos faltantes.

Por lo tanto, la Juez dispuso seguir con la fase de alegatos de las partes. El recurrente no enseña cuál sería el aporte de los medios de prueba, ni a partir de ese supuesto cuál sería la trascendencia de sus versiones y la incidencia que tendría en el sentido de la decisión, más aun si la defensa no indicó en la audiencia preparatoria la pertinencia y conducencia de dichas declaraciones, como no sea su interés de “llegar a la verdad”.

En esas circunstancias, el cargo no pasa de ser una queja anecdótica que no indica en concreto cómo pudo desmejorarse el derecho de defensa del acusado por no haberse recibido el testimonio del gerente que sucedió en la entidad al acusado y de dos asesores jurídicos, y cómo se podría demostrar con su testimonio que la contratación no fue amañada, como lo manifestó el contratista al aceptar cargos y admitir que él llevó las tres propuestas, por lo cual recibió un dinero como pago de un bien que no entregó. Los cargos así planteados se inadmitirán. Cuarto. Con apoyo en la causal primera formula cuatro cargos por infracción directa de la ley, es decir, por una hermenéutica equivocada.

En tres cargos plantea la errada interpretación del artículo 31 de la ley 599 de 2000. En el primero, en relación con la graduación de la pena de prisión, en el segundo por la dosificación de la pena de multa, y en el tercero por la asignación de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Es cierto que para fijar el incremento el juzgado no cuantificó los cuartos de la pena correspondiente al delito concurrente, como lo demandan los artículos 31 y 61 del Código Penal.

De haberlo hecho, habría concluido que el primer cuarto de la pena de prisión, para el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, oscila entre 48 y 72 meses. Como el juez se ubicó en el primer cuarto para establecer la pena del delito de peculado, fijándola en 72 meses, bien podía incrementarla en una cifra cercana a 48 meses, correspondiente a la pena mínima del primer cuarto del delito concurrente, sin que ese método implique infringir la suma aritmética de las penas.

El agravio es la medida del recurso. Sin embargo, el recurrente no explica en qué consiste la interpretación errónea y por qué sería perjudicial al procesado, si a la pena impuesta por el delito más grave se le sumó por el delito concurrente una cifra por debajo de la pena mínima del primer cuarto, lo cual no se ofrece contrario a la finalidad ni a la filosofía de la norma, de manera que no se ilustra por qué esa definición constituye una interpretación errada del precepto.

Según el inciso primero del artículo 397 del Código Penal, el delito de peculado por apropiación se sanciona con pena de multa equivalente al valor de lo apropiado, sin que pueda exceder de 50.000 s.m.l.m.v. Conforme al artículo 410 del mismo código, la pena de multa para el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, es de entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la sentencia se impuso una pena de 20 salarios mínimos legales, cifra muy inferior al valor de lo apropiado (154 salarios mínimos legales mensuales de la época). Eso significa que de aceptar que se graduó indebidamente la pena de multa como consecuencia de la interpretación errada del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, habría que corregirla en perjuicio del procesado, opción no permitida por el artículo 31 de la Constitución, en cuanto se afectaría los derechos del único recurrente.

No hay ninguna diferencia en el planteamiento respecto de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas debe ser simétrica a la de prisión, tratándose del delito de peculado (artículo 397 del Código Penal), y de 5 a 12 años para el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es decir, en cuanto al mínimo, esta pena es mayor a la de prisión. Sin embargo, el juez graduó la pena en una cifra inferior a ese nivel, cuando podía ser superior.

Nuevamente, entonces, el recurrente no establece cuál es la interpretación errónea y cuál la correcta, y cómo se repararía el agravio con la hermenéutica aceptable, salvo que piense que la mejor manera de hacerlo es agravando la situación de su defendido. Por último, denuncia la infracción directa del artículo 38 de la Ley 599 de 200, relativa a la prisión domiciliaria, al considerar que el pronunciamiento sobre esa materia es de competencia privativa de la Corte Suprema de Justicia y no del Juez de primera instancia. El cargo es francamente inentendible.

Para referirse a la incorrecta aplicación del artículo 38 del Código Penal, se ampara en la SP del 26 de junio de 2008, radicado 22453. Sin embargo, no advierte que la Sala, al ocuparse de la prisión domiciliaria, se refirió en dicha providencia a varias eventualidades, una de ellas, la prevista en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, que dispone lo siguiente: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.” Al analizar el caso, en un proceso de única instancia, la Sala explicó que, en firme la decisión, era viable que el Juez de Ejecución de Penas diera aplicación al artículo 461 de la Ley 906 de 2004.

No señaló que esa determinación sea de competencia exclusiva de la Sala de Casación Penal. Por eso el cargo, tal como lo ha formulado el censor, además de las confusiones de todo orden respecto de la competencia de los jueces, dada la concreta situación juzgada, es incomprensible. La demanda, entonces, por las razones anteriores, se inadmitirá. No hay razón, además, por la cual la Sala deba intervenir oficiosamente en defensa de derechos y garantías fundamentales.

Quinto. El delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales se sanciona con una pena de 4 a 12 años de prisión. Al tratarse de una conducta cometida por un servidor público, el término de prescripción de la conducta se incrementa en una tercera parte, según la norma vigente para la época de comisión de la conducta (artículos 83 del Código Penal).

Eso significa que el tiempo de prescripción es de 16 años desde el momento de ejecución de la conducta, el cual se interrumpe con la resolución de acusación, a partir del cual se cuenta nuevamente, pero esta vez por la mitad (artículo 84 ibídem). Teniendo en cuenta que la resolución acusación quedó en firme el 19 de junio de 2012, la acción penal prescribió el 20 de junio de 2020, esto es, después de haberse dictado la sentencia de segunda instancia y antes de que el proceso llegara la Corte.

De acuerdo con la jurisprudencia vigente se decretará la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales. Se descontará de la pena impuesta 18 meses de prisión, cifra que también se disminuirá a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En cuanto a la pena de multa, debido a que la misma, como se indicó, no fue cuantificada como corresponde, la única manera de reducirla es encontrando su porcentaje, según la siguiente fórmula: 90 meses de prisión 20 s.m.l.m.v 72 meses de prisión X X= 72x20/90 16 s.m.l.m.v De manera que la pena de multa quedará en 16 s.m.l.m.v. Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal, Resuelve: Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Manuel de Jesús Salas Contreras.

Segundo. Decretar la prescripción de la acción penal por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales. En consecuencia, cesar el procedimiento por dicha conducta. Tercero. Fijar la pena impuesta, en razón de lo señalado en el numeral que antecede, en 72 meses de prisión, el mismo tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y 16 s.m.l.m.v de multa por el delito de peculado por apropiación por el cual Manuel de Jesús Salas Contreras fue condenado.

Cuarto. Contra la decisión que decreta la prescripción y la consiguiente cesación de procedimiento, procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 23