LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP2247-2021 Radicación # 58572 Acta 145 Bogotá, D.C, nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021) Vistos: Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Diego Alexander Vélez Taborda, contra la sentencia del 12 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual confirmó la del Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal violento agravado.

Hechos: El 6 de julio de 2011, Diego Alexander Vélez Taborda, de 29 años, iba en su motocicleta con LJAA, su cuñada de 13 años de edad, por el sector de Puente Iglesias a Jericó, sitio donde detuvo la marcha para caminar hasta el lugar donde vivía su hermana. En el trayecto, Diego Alexander Vélez Taborda empezó a manosear a la menor, que le demandó respeto, actitud que no fue suficiente para evitar que le apretara sus manos, la arrojara al suelo, la desvistiera y la accediera sexualmente.

Actuación Procesal: 1.- El 28 de mayo de 2018, el Juez Primero Promiscuo Municipal de Copacabana, Antioquia, legalizó la captura de Diego Alexander Vélez Taborda. En la misma audiencia la fiscalía le imputó cargos por el delito de acceso carnal violento agravado, conducta por la cual le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 205 y 211 numeral 4 del Código Penal). 2.- El 1 de agosto siguiente se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó, y el 18 de septiembre de 2018 se realizó la audiencia preparatoria. 3.- El juicio se inició el 23 de octubre de 2018, y concluyó el 27 de enero de 2020 con el anuncio del sentido del fallo y lectura del mismo.

En la decisión, el Juzgado condenó a Diego Alexander Vélez Taborda a 192 meses de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 052826100217201180024 01 Casación 58572 Digo Alexander Vélez Taborda 10 Pro expresa prohibición legal, le negó los subrogados penales y la prisión domiciliaria. 4.- El 12 de agosto de 2020, el Tribunal Superior de Antioquia, confirmó la decisión que fue apelada por la defensa. 5.- Contra esta última determinación, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación. Demanda de Casación: Con fundamento en la causal tercera de casación (numeral 3 artículo 181 de la Ley 906 de 2004), formula dos cargos contra la sentencia de segundo grado.

Primero. Error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación y falso raciocinio en la apreciación de la prueba pericial. Señala que el informe médico forense estableció que al examen físico la menor presentaba himen elástico, integro y sin desgarros, sin lesiones evidentes. Describió dos laceraciones en la base del himen (nivel periférico del himen), a las 7 y 3 del reloj, por manipulación o tocada, sin poder definir si hubo penetración. Según el juzgado –decisión inescindible con la de segundo grado—, el concepto médico no es “óbice para que se determinara si hubo acceso carnal o no.” Las laceraciones leves de menos de 48 horas -dijo—, llevaron “al galeno a determinar que si hubo violencia.” El Tribunal respaldó ese análisis y concluyó que “la información aportada por el médico José Tiberio Pineda Tabora, quien practicó el examen sexológico a LJ, sirve para corroborar el acceso carnal.” Con base en esos conceptos, adujeron que la menor presentaba un himen elástico que permite la penetración sin desfloración de la membrana, por lo cual la ausencia de desgarro no descartaría la agresión. Asumieron igualmente que las laceraciones en los genitales permitían constatar el acceso sexual.

A partir de esas premisas, para acreditar el falso juicio de identidad por tergiversación, asevera que el concepto médico forense se empleó para corroborar el testimonio de la menor. Sin embargo, ese estudio no permite establecer que hubo penetración. Se trata de “elementos que no generan poder suasorio alguno en punto de corroborar la versión de la menor en tanto que no es concluyente y por el contrario, refleja la existencia de múltiples causas y posibilidades a través de las cuales se pueden producir las referidas laceraciones.” Por lo tanto, se incurrió en el error mencionado al inferir que las laceraciones en la zona vaginal demuestran la penetración, pese a que el perito manifestó que ese tipo de lesiones pueden obedecer a múltiples causas, no a las que el Tribunal se refiere.

Según el Tribunal, “sobre la causa de las lesiones, la víctima informó que Diego Alexander le introdujo el pene en su vagina. Esa fue la única explicación que se dio al respecto en el juicio, y guarda de manera coherente una relación directa con los hallazgos clínicos.” Sin embargo, insiste, de esos hallazgos no se deduce que la menor haya sido accedida vaginalmente.

De manera que la trascendencia del error surge al emplear dicha prueba para corroborar el testimonio de la menor. En síntesis, al no inferirse de la prueba pericial lo que el Tribunal dedujo, el testimonio de la menor queda sin respaldo y carece del mérito que se le atribuye. En cuanto al error de raciocinio, manifiesta que el juez infirió, de las magulladuras en la zona vaginal, que la niña fue violada.

Así también lo sostuvo el Tribunal, al estimar que al practicarse el examen horas después del presunto abuso, esta circunstancia le confiere una relevancia significativa a los hallazgos encontrados. Es decir, las magulladuras en la zona vaginal, se consideraron un elemento sustancial para estimar que la niña fue vejada sexualmente. Sin embargo, en su criterio, el perito no explicó la base técnico científica sobre la cual sustentó sus conclusiones, ni su grado de aceptación por la comunidad científica.

Si acaso insinuó posibilidades. Al basarse en dicho concepto, entonces, el Tribunal ignoró la ley de la ciencia que dice que si una mujer posee himen elástico, no es posible determinar si fue accedida sexualmente. Asimismo, tampoco indicó el experto la antigüedad de las laceraciones en la zona vaginal de la niña. Frente a este tópico, dice, la literatura enseña que cuando los “desgarros son recientes, es decir, datan de menos de diez días, sus bordes son rojos sangrantes, tumefactos, cruentos, a veces supurantes.” Este tipo de señales no fueron descritas por el legista y de allí que no se haya podido establecer la antigüedad de las lesiones.

Afirma que un episodio de violencia sexual reciente debe reunir al menos una de estas condiciones: desgarros del himen entre las 4 y 8 de su cuadrante al examen físico, semen en cualquier parte del cuerpo con o sin relato de violencia sexual -se tomaron muestras, dijo el perito, pero no se anexó el resultado—, diagnóstico de enfermedad de transmisión sexual, o declaraciones de personas que hayan observado la violencia sexual.

De manera que no se aplicaron las reglas de sana crítica al apreciar la prueba pericial y la ley de la ciencia, según la cual, cuando la víctima presenta himen elástico, no se puede establecer si fue accedida sexualmente, todo lo cual conforma un error de raciocinio. Al concurrir en el análisis de la prueba pericial errores simultáneos de hecho por falso juicio de identidad y raciocinio, este medio no tiene la aptitud para corroborar la declaración de la menor.

Se debe, en consecuencia, absolver al acusado. Segundo cargo, Error de hecho por falso juicio de identidad al cercenar las “declaraciones de los testigos de cargo y descargo.” Los errores, en su criterio se concretan en lo siguiente: (i).- Al desatender el testimonio de LJJA, en el sentido que reconoció haberle pedido permiso a su hermana para ir con Diego Alexander Vélez Taborda, y no considerar que contó lo ocurrido para evitar ser castigada por haberse ido con el novio de su hermana.

(ii).- Al no tener en cuenta que, según Beatriz Elena Arenas Moncada, madre de la menor, inicialmente informó a la policía de la desaparición de la niña y luego presentó la denuncia sobre el abuso sexual en Fredonia, con lo cual pierde peso la afirmación de la menor, respecto “del tiempo que estuvo por fuera siendo abusada.” Tampoco tuvo en cuenta las afirmaciones de Beatriz Elena Arenas Moncada respecto de los problemas que tenía con Diego Alexander Vélez Taborda y las discusiones de ese día 6 de julio de 2011, antes de presentar la denuncia. (iii).- Hacer abstracción de que, según Jessica Arenas, su hermana le habría pedido permiso para ir con su novio en la moto, y no considerar que la menor le dijo que estuvo donde una familiar del acusado, lo cual revela la capacidad de mentir de la niña, pues no le comentó a su hermana del abuso del cual habría sido objeto.

(iv).- Al no considerar que Marta Luz León Taborda, hermana del acusado -estigmatizada con el criterio de que tendría interés en favorecer a su hermano—, dijo que ante los agentes de policía que fueron hasta su casa, la menor aceptó que no fue ultrajada y que visitaba al acusado después del abuso, lo cual contrasta con la actitud que asumen quienes han sido ultrajadas.

(v).- Al ignorar apartes del testimonio de Gustavo Adolfo Londoño Cardona, amigo del acusado y trabajador en la finca de su hermana, quien se refirió a la intervención de los agentes de policía después del supuesto abuso. El testigo señaló que los agentes no capturaron a Diego Alexander Vélez Taborda, porque ni la menor ni su madre dijeron que hubiera sido accedida sexualmente por aquel.

Para demostrar el cargo, transcribe la declaración de la menor en el juicio. En lo sustancial, la niña refiere que fue abusada por Diego Alexander Vélez Taborda, quien vivió con su hermana alrededor de diez años y por eso tenía confianza en él. Relata que a eso de las ocho de la noche, su cuñado la desnudó y accedió sexualmente, impidiéndole pedir ayuda.

También contó que enseguida avisó a su madre y describió el procedimiento posterior a la presentación de la denuncia: la práctica de exámenes clínicos y la limpieza de sus genitales. Este conjunto probatorio demuestra que no existe una versión unánime acerca de las circunstancias en que habría ocurrido la conducta y de ahí la trascendencia del error denunciado, que deja en vilo la declaración de la menor supuestamente ofendida.

Consideraciones de la Corte: Primero. El recurso extraordinario de casación tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de la sentencia de segunda instancia con la cual culmina el juicio. En procura de ese objetivo, la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 183 de la ley 906 de 2004, los que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en orden a restaurar la legalidad quebrantada.

Si bien, aun en el evento que la demanda no cumpla los requisitos señalados en los artículos mencionados, la Corte tiene la facultad de seleccionar la demanda para cumplir los fines del recurso, bajo el entendido de que los requisitos no son un fin en sí mismo, eso no significa que al demandante se le exonere de indicar el interés que le asiste, la causal que invoca, y exponer la fundamentación fáctica y jurídica de los cargos que pretende aducir (SP del 5 de octubre de 2005, Radicado 24026).

En éste caso, la no cumple las exigencias mínimas para considerar su admisión, y tampoco la Corte advierte que deba intervenir para realizar los fines de la casación o restaurar garantías fundamentales. Segundo. En el primer cargo, el demandante cuestionó la sentencia del Tribunal por incurrir en errores de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación y raciocinio, al apreciar el dictamen pericial.

Los errores de hecho en la apreciación de las pruebas pueden manifestarse en falsos juicios de existencia –por omisión o suposición—, identidad –por cercenamiento, adición o tergiversación— y raciocinio –infracción de las reglas de la sana crítica y principios de la lógica, leyes de la ciencia o reglas experiencia—. De acuerdo con esa clasificación, es posible demandar varios errores en la apreciación de un concreto medio de prueba, siempre y cuando no sean contradictorios entre sí. En tal sentido la Sala ha señalado: “… es posible plantear varios errores de igual o diversa naturaleza dentro de una censura o cargo, siempre que entre ellos no haya contradicción. Así pues, no podría invocarse simultáneamente dentro de un reproche, un falso juicio de existencia por omisión de determinado medio probatorio, y a la par, respecto de esa misma prueba postular un falso juicio de identidad por cercenamiento, pues o el medio de convicción fue marginado, o fue mutilado, circunstancias sustancialmente diversas y excluyentes.”1 El demandante incurre en el error técnico de proponer, en el mismo cargo, censuras contradictorias sobre la misma prueba, por lo siguiente: El error por falso juicio de identidad por tergiversación se manifiesta cuando se desconoce el contenido objetivo de la prueba.

Por lo tanto, corresponde al demandante indicar que dice el medio y que dijo el juzgador al apreciarlo, para mostrar objetivamente el contraste entre el contenido de la prueba y el razonamiento judicial, toda vez que se trata de acreditar que el juzgador transformó o cambió el sentido fidedigno de su expresión material. Se opone a esa manifestación el error de raciocinio, púes en este caso el juez no desconoce el contenido objetivo de la prueba.

Es una equivocación que ocurre en el proceso de valoración crítica del medio de convicción en que se funda la sentencia. En ese orden, su acreditación implica demostrar que respecto de la aprehensión de su contenido el 1 SP del 26 de enero de 2011, radicación 31021. Tribunal fue fiel a su expresión, y que el desacierto recae en las inferencias realizadas a partir de su fidedigna literalidad.

Por eso no se puede plantear al mismo tiempo que el juez irrespetó el contenido del medio y al mismo tiempo que fue fiel al mismo, pues eso implica una contradicción en los términos. Aparte de esas fallas, el censor plantea errores que distan de lo expuesto en los fallos. Contra toda evidencia, afirma que el Tribunal asumió que con base en el concepto médico pericial se podía concluir que la menor fue accedida sexualmente, pese a que las características de su himen no permitían optar por esas conclusiones.

El Tribunal no hizo ese tipo de deducciones. Al contrario, respetando la expresión material del medio, aseveró que los rastros en la zona genital permitían deducir que el dicho de la menor, en el sentido de que fue violada, era creíble. Al respecto, el Tribunal señaló: “También se hallaron en la zona genital de LJ laceraciones recientes leves a las 3 y a las 7 del reloj en la base del himen.

Se debe tener en cuenta que el examen se practicó horas después de los hechos, y según el doctor Pineda Taborda, la característica reciente de las lesiones obedecen a que tenían una antigüedad de horas. Así que dicha calidad no es infundada de la juez como propuso el apelante.” Sobre la causa de las lesiones, la víctima informó que Diego Alexander le introdujo el pene en su vagina.

Esa fue la única explicación que se dio al respecto en juicio, y guarda de manera coherente una relación directa con los hallazgos clínicos.” De manera que el Tribunal no aseguró que la niña fue accedida sexualmente porque el perito lo dijera, sino porque lo manifestó la menor, a quien le creyó porque presentaba otros signos de violencia en sus genitales que permitían corroborar sus afirmaciones.

Esas deducciones son por supuesto distintas a las que el casacionista refiere en el cargo. En esa medida, el cargo es contradictorio en lo técnico y contrario a la realidad del proceso, con lo cual desatiende el principio de crítica vinculante que rige al recurso. Se inadmitirá, por esa razones, la censura. Tercero. La expresión “manifiestos errores de apreciación probatoria”, que emplea el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alude a defectos trascedentes en la apreciación de la prueba y no a visiones acerca de la mejor manera de interpretarla.

Conforme a la elaboración del cargo, el demandante debía indicar cuál es el defecto trascedente que provocaría la omisión de ciertos detalles que darían origen a errores por falso juicios de identidad, al apreciar las declaraciones de LJJA; Beatriz Elena Arenas Moncada, madre de la menor; Jessica Arenas, hermana de la víctima; Marta Luz León Taborda, hermana del acusado, y de Gustavo Adolfo Londoño Cardona, amigo del acusado y trabajador en la finca de su hermana.

En materia de apreciación probatoria siempre habrá segmentos de testimonios que los jueces no mencionan en sus decisiones. Eso ocurre porque según los artículos 162, 4 y 163 de la Ley 906 de 2004, se debe fundamentar fáctica, probatoria y jurídicamente las decisiones, con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio, sin que sea necesario transcribir, reproducir o verter a texto escrito apartes de la actuación, excepto citas o referencias apropiadas para la debida fundamentación de la decisión. En ese orden, siempre quedarán apartes que se juzga innecesarios.

Por eso es indispensable indicar la trascendencia de la fracción de la declaración que el juzgador prescinde. Ese tipo de reseñas no las precisa el demandante. No lo hace porque no indica el contenido del medio, el examen concreto que hizo el juzgador, y la trascendencia del error mediante el examen individual y conjunto de la prueba, juicio que le correspondía elaborar a partir del análisis de la declaración de la menor víctima, que se constituye en un elemento sustancial de la decisión, pues toda la prueba apreciada gira alrededor de su dicho.

Algunas inconsistencias fueron tratadas en detalle por el Tribunal. Así, por ejemplo: “Las imprecisiones sobre la hora exacta de los hechos, o si estaba oscureciendo o ya era de noche cuando la menor salió con el procesado rumbo al lugar de los hechos, no son suficientes para confrontar que la víctima y su agresor si se fueron y regresaron juntos el día de la agresión y que su ausencia llamó la atención de sus familiares.

Adicionalmente, Beatriz Elena no fue consistente sobre la hora en la que interpuso la denuncia en Frontino. Sin embargo, bajo la línea que viene analizándose, la poca claridad sobre tal aspecto no refuta que el mismo día de los hechos, en horas de la noche, se acudió a las autoridades para dar cuenta del delito.” Además, el Tribunal abordó el testimonio de la menor con amplitud, y restó importancia a las contradicciones entre su dicho y el de sus familiares -algo que el recurrente censura—, y demeritó su importancia en los siguientes términos: “El defensor sostiene que el testimonio entregado en juicio por LJAA, no es coherente en aspectos sustanciales con las versiones previas que ofreció a su madre y a su hermana.

La apelación se contradice pues alega que estas últimas informaciones constituyen prueba de referencia, pero al mismo tiempo quiere que sean estimadas para desvirtuar la versión de la víctima. Ahora, aceptando la posibilidad de la valoración de estas versiones, debe señalarse que el propio recurrente advierte que ellas coinciden en lo sustancial.

Todas las testigos narraron que LJ sostuvo que el día de los hechos, el procesado la llevó hasta un sitio apartado, donde la desvistió, y doblegó mediante la fuerza para accederla carnalmente vía vaginal con el pene. Al existir coincidencia en los aspectos sustanciales, es clara la corroboración del señalamiento, del acceso carnal y de la violencia ejercida.” En el cargo no se expone la trascendencia que tendría que la menor le hubiera pedido a su hermana permiso para salir con su novio hasta donde un familiar, o que según la hermana del acusado, la menor no dijo que fue accedida, una situación que no acredita, pues ésta a lo sumo refirió que otro le dijo, no que la menor le hubiera manifestado que no fue ultrajada.2 Una situación distinta a la que expone el demandante.

En fin, formal y sustancialmente, el cargo presenta deficiencias que llevan a la inadmisión de la demanda, pues ni siquiera el recurrente se atiene al contenido exacto de los medios de prueba. 2 En su declaración señala: le pregunté a Casas (el policía) que pasaba, pero la que estaba muy ofuscada era la señora Beatriz y la señora Omaira.

Le pregunté a Casas que pasaba con mi hermanito, y me dijo no que era un problema con la muchacha pero que ya estaba solucionado, que no, que todo estaba bien, que le habían preguntado a la muchacha, que ella había dicho que nada. (minuto 18:50, audiencia del 26 de febrero de 2019) La Sala además la inadmitirá, al no encontrar que se hayan desconocido garantías judiciales que deba restaurar de oficio.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve: Inadmitir la demanda presentada por el defensor de Diego Alexander Vélez Taborda contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 12 de agosto de 2020, que confirmó la decisión de primera instancia, mediante la cual ratificó la condena impuesta en primera instancia por el delito de acceso carnal violento agravado.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. Notifíquese y Cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria