CUI 15572610319820118040402 Número interno 56300 CASACIÓN CASACIÓN 56300 MARLON RICARDO FLÓREZ PEÑA y otro LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2245-2021 Radicación # 56300 Acta 145 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021) VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de MARLON RICARDO FLÓREZ PEÑA y JULIO SEBASTIÁN GÓMEZ FLÓREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal de Manizales el 8 de julio de 2019, confirmatoria de la dictada el 13 de julio de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, en comisión de servicios en Puerto Boyacá, a través de la cual los condenó como coautores del delito de secuestro simple.

HECHOS: Aproximadamente a las 6:30 de la tarde del 20 de marzo de 2011, cuando Luis Arturo Briceño Benítez se encontraba en su residencia ubicada en el Barrio Guayacanes, en el municipio de Puerto Boyacá, ingresó a su habitación un individuo apuntándole con una pistola y lo condujo a otro lugar de la casa donde un sujeto armado tenía a su esposa Paola Andrea Muñetón Avendaño, sitio al cual llegó un tercer hombre con Luisa Fernanda Cuesta Bustamante y Estefanía López Álvarez, amigas de la familia que se encontraban de visita.

Uno de tales individuos se quedó con los retenidos ilegalmente, mientras los otros dos registraron la habitación principal y demás dependencias de la residencia e indagaron bajo amenazas de muerte por la ubicación de la caja fuerte, motivo por el cual Briceño Benítez abrió un dispositivo donde había $150.000.000. Tiempo después, las 4 personas retenidas fueron conducidas al gimnasio de la casa, donde las amarraron de manos y pies, y las colocaron boca abajo, para luego los mencionados hombres colocar música en un equipo de sonido a volumen alto y abandonar el sitio.

Una vez lograron soltarse, las víctimas constataron que además del referido dinero, les fueron hurtadas joyas y una pistola, procediendo Luis Arturo Briceño a formular la correspondiente denuncia. ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 12 de agosto de 2011 ante el Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Puerto Boyacá se declaró legal la captura de MARLON FLÓREZ PEÑA, JULIO GÓMEZ FLÓREZ y Alexandra Patricia Pabón, a quienes la Fiscalía imputó la comisión de los delitos de secuestro simple, hurto calificado agravado, concierto para delinquir y porte ilegal de armas de fuego.

A instancia del ente acusador les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, decisión que al ser impugnada por la defensa fue confirmada en segunda instancia. Radicado el escrito de acusación el 5 de septiembre de 2011, al comenzar la audiencia de formulación de acusación el 6 de octubre siguiente, el juez fue recusado por haber conocido en segundo grado de la medida de aseguramiento.

Como no aceptó la recusación, la actuación fue remitida al Tribunal de Manizales que la declaró infundada el 27 de los mismos mes y año. Una vez concluida la audiencia de formulación de acusación, el 16 de julio de 2012 se acumuló a esta la causa seguida contra John Arley Barrera Díaz por los mismos hechos. El 13 de septiembre siguiente el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá se declaró impedido por haber proferido fallo de condena por estos sucesos respecto de otros acusados, manifestación aceptada por su homóloga de La Dorada, quien continuó con el juicio, en marco del cual John Barrera manifestó que se allanaba a los cargos por hurto calificado agravado y concierto para delinquir, y enfrentaría los demás delitos por el sendero ordinario.

Proferido fallo anticipado contra Barrera Díaz, la juez se declaró impedida y el asunto pasó al nuevo titular del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá. En sesión del 5 de agosto de 2014, la Fiscalía informó que acordó con MARLON FLÓREZ y JULIO GÓMEZ su responsabilidad por los delitos de hurto calificado agravado y concierto para delinquir.

Entonces, el juez dispuso la ruptura de la unidad procesal, en primer lugar, respecto de John Barrera por los punibles de secuestro y porte ilegal de armas. En segundo término, con relación a FLÓREZ PEÑA y GÓMEZ FLÓREZ dictó fallo anticipado el 21 de agosto de 2014. En tercer lugar, en cuanto atañe a Alexandra Patricia Pabón dispuso reanudar el debate público al no allanarse a cargos.

Impugnada la sentencia dictada contra MARLON FLÓREZ y JULIO GÓMEZ, el Tribunal de Manizales decretó la nulidad a partir de cuando en el juicio la Fiscalía dio cuenta del acuerdo al cual llegó con los acusados, a fin de que el juez procediera a verificar su legalidad. Devuelta la actuación al despacho de origen, el 4 de febrero de 2015 FLÓREZ PEÑA y GÓMEZ FLÓREZ expresaron la aceptación de cargos por hurto calificado y concierto para delinquir, de manera que el trámite continuó por los punibles de secuestro simple y porte ilegal de armas.

Proferida la sentencia anticipada, el juez se declaró impedido para continuar con el trámite ordinario, motivo por el cual remitió el expediente a su homólogo de Manzanares (Caldas), despacho que a su vez lo envió al Juzgado Penal del Circuito de La Dorada mediante auto del 13 de febrero de 2015, donde se surtió el juicio oral. El fallo fue dictado el 13 de julio de 2018, condenando a MARLON RICARDO FLÓREZ Y JULIO SEBASTIAN GÓMEZ a 192 meses de prisión, multa de 800 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción privativa de libertad, como coautores del delito de secuestro simple.

En la misma decisión fueron absueltos por el punible de porte ilegal de armas. Les fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Recurrida tal determinación por la defensa, el Tribunal Superior de Manizales la confirmó mediante la sentencia recurrida en casación, dictada el 8 de julio de 2019. LA DEMANDA: Consta de 3 cargos. 1.

Primero: Violación del debido proceso porque el juez estaba impedido (art. 56-13 de la Ley 906 de 2004). Si el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá actuó dentro de este proceso como Juez de Control de Garantías en segunda instancia y resolvió la apelación de la defensa contra la medida de aseguramiento, aunque fue recusado en su momento al amparo del artículo 56-6 del estatuto procesal penal por haber participado en el trámite, causal que el Tribunal de Manizales declaró infundada, lo cierto es que se desconoció el debido proceso, pues se configuró la causal establecida en el artículo 56-13 del mismo ordenamiento.

En virtud de dicha causal, está impedido para conocer del juicio “ el juez que haya ejercido el control de garantías ”, norma conforme al artículo 250 de la Constitución, según el cual, “ el juez que ejerza las funciones de control de garantías no podrá ser, en ningún caso, juez de conocimiento en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función ”.

Aspecto reiterado en el artículo 39 de la norma procesal penal al disponer: “ El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo ”. Adujo el casacionista que para configurar la citada causal impeditiva basta la constatación objetiva, indeterminada y nominal, según lo ha definido esta Sala en decisiones del 23 de enero de 2019 (Rad. 54478), 22 de mayo de 2019 (Rad. 55284) y 22 de mayo de 2019 (Rad. 55340).

Aunque en muchas providencias la Corte ha expuesto que la falta de manifestación de un impedimento no acarrea la nulidad de lo actuado, como en este caso se trató de una causal objetiva debe reconocerse la violación al debido proceso, en cuanto socavó las bases del procedimiento y las formas propias del juicio al presentarse la nulidad por violación de garantías fundamentales reglada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Resaltó que la sentencia no ofrece la más mínima seguridad jurídica de transparencia ni garantía, de modo que es necesario que la Corte cambie el criterio, según el cual la no declaración de un impedimento no genera la nulidad de la actuación, todo ello en el marco de la unificación de la jurisprudencia. Con base en lo anterior, el defensor solicitó a la Sala casar el fallo impugnado, en el sentido de anular lo actuado desde cuando el Tribunal de Manizales declaró infundada la recusación planteada por la defensa. 2.

Segundo cargo: Violación del debido proceso por indebida ruptura de la unidad procesal. Si en la comisión de los hechos investigados intervinieron Hermes Gaviria, Jhon Barrera, MARLON FLÓREZ y JULIO GÓMEZ, el recurrente no entiende por qué se profirieron 4 sentencias diferentes, dos de ellas absolutorias por el delito de secuestro simple y una de ellas condenatoria por el mismo punible, “ cuando debía ser del caso que se emitiera solo una, máxime cuando a dichas sentencias no se llega ni por preacuerdos con la Fiscalía, sino como consecuencia de juicio oral ”.

La misma Fiscal presentó diferentes escritos de acusación respecto del mismo hecho, que a la final dieron lugar a distintas causas. Si a instancia de la defensa se acumuló el juicio de Jhon Arley Barrera al de MARLON FLÓREZ y JULIO GÓMEZ, además del de Alexandra Tobón, pues en el adelantado contra Hermes Gaviria ya se había surtido la audiencia preparatoria, la Fiscalía tenía la obligación de solicitar la conexidad procesal de conformidad con el artículo 51 de la Ley 906 de 2004 a fin de dar aplicación al principio de unidad procesal, aunque la referida norma utilice la expresión “ podrá ”.

La ruptura de la unidad procesal derivó en un trámite desorganizado, arbitrario, caprichoso y diversificado que generó violación del debido proceso al proferirse sentencias absolutorias y condenatorias por los mismos hechos, de modo que no se cumplió aquello de que a iguales situaciones de derecho iguales decisiones de derecho. Con base en lo expuesto, el demandante solicitó a la Sala casar el fallo atacado, en el sentido de anular lo actuado desde el momento en que el Juez del Circuito de Puerto Boyacá inició la audiencia de acusación contra Hermes Gaviria Cuéllar. 3.

Tercer cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Dijo el recurrente que no discute el concurso entre los delitos de hurto calificado agravado y concierto para delinquir, pues su comisión fue aceptada por sus representados, pero disiente con relación al secuestro simple, “ no en la existencia del delito o en su atipicidad, sino en la existencia o no del concurso delictual (…) en su subsunción en la calificante de la violencia y la postura en indefensión ”.

Fue violado el principio non bis in ídem al sancionar por hurto calificado agravado y adicionalmente por secuestro simple, pues la retención fue el medio eficaz para perpetrar el hurto, luego se trata de un asunto de consunción. Se trató de un concurso aparente de delitos que debió ser solucionado con los criterios de especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad, luego los falladores incurrieron en una “ interpretación indebida ” de la ley al reconocer el concurso entre el hurto y el secuestro.

Resulta curioso, dijo el defensor, que dos procesados por los mismos hechos fueron absueltos por el delito de secuestro simple. A partir de lo expuesto, el demandante solicitó a la Sala casar el fallo del Tribunal para, en su lugar, absolver a sus asistidos por el delito contra la libertad personal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Advierte la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

Acerca del primer cargo, en el cual la defensa planteó la violación del debido proceso porque el juez estaba impedido para conocer del juicio de conformidad con el artículo 56-13 de la Ley 906 de 2004, recuerda la Sala que como profusamente lo ha señalado, el planteamiento de la causal segunda de casación exige del impugnante identificar con precisión la especie de falencia sustancial generadora de la invalidación, así como los fundamentos de hecho y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto, pues dentro de la sustancialidad propia de la declaratoria de nulidad, no tiene cabida el simple y llano señalamiento de irregularidades reales o presuntas en el curso de la actuación, en cuanto es imperioso demostrar que tales incorrecciones tuvieron incidencia perjudicial y decisiva en el sentido del fallo impugnado (principio de trascendencia), pues este recurso de naturaleza extraordinaria no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Si bien la causal señalada por el demandante es de naturaleza objetiva, no por ello puede desconocerse que el recurso de casación tiene entre sus fines “ la reparación de agravios ” (artículo 181 de la Ley 906 de 2004), de modo que sin daño no hay qué enmendar. Además, si la declaratoria de nulidad se rige por el principio de trascendencia y en este asunto en su momento la defensa recusó al presidente de la audiencia de formulación de acusación por haber actuado confirmando la medida de aseguramiento impuesta, frente a lo cual no aceptó la recusación y, a su vez, el Tribunal de Manizales mediante auto del 27 de octubre de 2011 la declaró infundada al no hallar “ razones claras ni con el suficiente peso jurídico para determinar que la imparcialidad del Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá para seguir rigiendo la causa se vea turbada con la actividad judicial hasta ahora adelantada de su parte ”, el recurrente no explicó, ni la Sala constata la anunciada violación del debido proceso.

Resta señalar que como el mismo casacionista lo señaló, la jurisprudencia ha sido reiterativa acerca de que omitir la declaración de impedimento, más allá de la eventual responsabilidad disciplinaria de quien así procedió, no conlleva la invalidación de lo actuado. Es pertinente indicar que el funcionario que conoció en segundo grado de la medida de aseguramiento fue el Juez Luis Horacio Peláez Ocampo, el cual presidió la primera sesión de la audiencia de formulación de acusación en la cual fue recusado, diligencia que en las sesiones posteriores dirigió el Juez Óscar Díaz Hernández, quien realizó la audiencia preparatoria, pero el fallo fue finalmente dictado por el Juez Juan Mauricio Peña Salazar.

En suma, si la Corte[footnoteRef:1] ha señalado pacíficamente que la omisión de un funcionario incurso en alguna de las causales de impedimento, por sí misma no tiene la entidad de propiciar la invalidación del proceso, salvo que quien alegue la falta demuestre en concreto la violación de la garantía de imparcialidad que busca ser resguardada con la institución de los impedimentos y recusaciones, sobre lo cual el demandante en este asunto no se pronunció, ni la Corporación advierte, la censura debe ser inadmitida. [1: Cfr. CSJ AP, 18 nov. 2020.

Rad. 56364 y CSJ AP, 6 ago. 2019. Rad. 54224, entre otras.] Sobre el segundo reparo, que corresponde a la denuncia de la violación al debido proceso por indebida ruptura de la unidad procesal, observa la Corte que, en primer lugar, el demandante se refirió al artículo 51 de la Ley 906 de 2004, en el cual se dispone que “ Al formular la acusación el fiscal podrá solicitar al juez de conocimiento que decrete la conexidad ”, sin embargo, acto seguido expresó sin sustentar su aserto que tal proceder no era facultativo sino obligatorio para la Fiscalía. En segundo término, una vez más omitió explicar de qué manera la legal ruptura de la unidad procesal trajo consigo un perjuicio para sus representados, pues claro está que, si otros dos acusados fueron absueltos por el delito de secuestro simple, ello obedeció a que la responsabilidad penal es de carácter individual, sin que pueda afirmarse, sin más, que la condena de los acusados MARLON FLÓREZ y JULIO GÓMEZ haya sido producto de la referida ruptura de la unidad procesal.

Tampoco el defensor atino a señalar por qué el trámite que consideró “ desorganizado, arbitrario, caprichoso y diversificado ” fue determinante de la condena dictada en contra de sus asistidos. Las razones expuestas bastan para inadmitir la censura. En cuanto atañe al tercer cargo, en el cual postuló la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de la norma que regula el concurso de delitos, advierte la Sala que el recurrente no se detuvo a explicar por qué razón se vulneró el principio non bis in ídem al sancionar a sus asistidos por hurto calificado agravado y adicionalmente por secuestro simple, pues solo refirió que la retención de las personas fue el medio eficaz para perpetrar el hurto, pero no tuvo en cuenta lo expuesto por la Corte de tiempo atrás sobre el particular.

En efecto, recientemente la Sala[footnoteRef:2] reafirmó su línea jurisprudencial acerca del concurso material entre los delitos de hurto calificado y secuestro simple, en los siguientes términos: [2: CSJ SP, 10 feb 2021. Rad. 51667. Cfr. CS CSJ AP, 25 jul. 2018. Rad. 52312. CSJ AP, 13 sep. 2010. Rad. 34493. CSJ SP, 21 may 2007. Rad. 23328.

CSJ SP, 5 feb. 2002. Rad. 13662, entre muchas otras.] “ En este sentido, se encuentra acreditado que los asaltantes ingresaron al lugar por la vía violenta, portando lo que se supone eran armas de fuego, con las cuales intimidaron a los presentes en el lugar para, en un principio, despojarlos de sus bienes. “ Pero, además, en la ejecución del hurto y con el ánimo de obtener impunidad, obligaron a esas mismas personas, amarradas y encerradas en una habitación, a permanecer en el lugar, sin posibilidad de auxilio ni capacidad de locomoción alguna, para así poder abandonar la zona sin dificultades.

“ Esto último advierte la Corte, representa sin lugar a dudas una clara y efectiva afectación de la libertad respecto de quienes se vieron impelidos, amarrados y encerrados, a permanecer por más de dos horas en el lugar, con la consecuente zozobra y afectación sicológica que ello apareja, efectos concretos que de ninguna manera pueden confundirse con el meramente patrimonial representado en el hurto.

“ Huelga anotar, como ya lo ha reiterado de manera pacífica la Corte en hecho similares, que la naturaleza del secuestro y el daño cobijado por este, no implica indispensable que la afectación de la libertad opere por días o periodos amplios, pues, se repite, el delito comporta real y concreta limitación de la libertad y capacidad de locomoción de las víctimas ”.

Como viene de verse, es claro que en casos como el aquí investigado la Sala ha señalado que no opera el principio de consunción como criterio en el marco del concurso aparente de delitos, en cuanto los delitos de hurto y secuestro concursan de manera efectiva. Resta señalar que en el fallo del Tribunal se expresó al respecto: “ Nótese que en el caso de marras, los delincuentes, tras haber mantenido recluidas a las víctimas al interior de un cuarto de la casa adecuado como gimnasio, con la vigilancia de un individuo armado durante un tiempo considerable mientras se apoderaban del dinero y los objeto de valor, decidieron amarrarles las extremidades y amordazarlos, para exigirles que se quedaran en esa situación durante una hora mientras huían del lugar, bajo amenaza de atentar contra sus vidas, elevando además el volumen de un equipo de sonido para evitar que sus gritos fueran escuchados por terceros.

(…) “ De modo que, efectivamente, los implicados cometieron el delito de secuestro simple, pues una vez habían perpetrado el latrocinio, decidieron dejar a las víctimas privadas de su libertad en una condición que a su juicio les impediría salir del lugar por un periodo considerable, y por tanto, deben asumir las consecuencias penales que se derivan del método que eligieron para asegurar el resultado de su acto delincuencial contra el patrimonio económico, con lo cual terminaron también por lacerar en forma autónoma el bien jurídico de la libertad individual ”.

El cargo debe ser inadmitido. Las consideraciones anteriores bastan para inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías de los acusados, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3 de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARLON RICARDO FLÓREZ PEÑA y JULIO SEBASTIÁN GÓMEZ FLÓREZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 24