CUI 11001600004920090145001 Número interno 55807 CASACIÓN 11001600004920090145001 CASACIÓN 55807 PEDRO IGNACIO POVEDA ZAMBRANO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2244-2021 Radicación # 55807 Acta 145 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021) VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO IGNACIO POVEDA ZAMBRANO contra la sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá el 30 de enero de 2019, confirmatoria en lo sustancial de la dictada por el Juzgado 39 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó, junto con Hemel Pérez Lizarazo, como coautor del concurso de delitos de fraude procesal.

HECHOS: En mayo de 2005, la Sociedad Constructora y Consultora Alameda adquirió a través de remate surtido en el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá, el dominio y posesión del inmueble ubicado en la calle 139 No. 98 B – 45/41/23/ y 99-27. El 8 de mayo de 2007 la Inspección 11 D Distrital de Policía continuó la diligencia de entrega del inmueble que fuera iniciada por el Juzgado 19 Civil Municipal de Descongestión, oportunidad en la cual apareció Cosme Cuéllar Giraldo ocupando un sector del predio, quien se comprometió a entregarlo el día 13 del mismo mes.

En una posterior continuación de la misma diligencia, el 25 de agosto de 2008 se presentó en el sitio Hemel Pérez Lizarazo ejerciendo oposición en calidad de arrendatario, pero accedió a hacer entrega del lote, sin que hubiera procedido a ello. Entonces, la sociedad rematante del inmueble promovió querella de lanzamiento por ocupación de hecho ante la Inspección 11 A Distrital de Policía, a donde concurrió Pérez Lizarazo aduciendo en tal ocasión, no su calidad de arrendatario, sino de poseedor en virtud de contrato suscrito con PEDRO IGNACIO POVEDA ZAMBRANO el 18 de abril de 2007 respecto del inmueble ubicado en la calle 139 No. 99 – 55, con un área de 12.033 metros cuadrados.

En agosto de 2008 POVEDA ZAMBRANO y Pérez Lizarazo promovieron acción de tutela ante el Tribunal de Bogotá contra los Juzgados 22 y 35 Civiles del Circuito y la Inspección 11 C Distrital de Policía, para lo cual allegaron un contrato de fecha 2 de abril de 2008, mediante el cual Cosme Cuéllar, quien había sido arrendatario del inmueble, prometió en venta a PEDRO IGNACIO POVEDA los derechos de posesión y mejoras del lote, así como otro contrato de 7 de abril del mismo año, por cuyo medio POVEDA ZAMBRANO arrendó el inmueble a Hemel Pérez.

El amparo fue negado mediante decisión del 3 de septiembre de 2008. ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 17 de julio de 2013 ante el Juzgado 22 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, previa declaración de contumacia de PEDRO IGNACIO POVEDA, la Fiscalía le imputó, junto con Hemel Pérez Lizarazo, la comisión de los delitos de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo, además del concurso heterogéneo de punibles de fraude procesal.

En la misma oportunidad, el juez no accedió a la petición de la Fiscalía orientada a que se impusiera a los procesados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Radicado el escrito de acusación, el 25 de julio de 2014 se realizó la correspondiente audiencia. La Fiscalía mantuvo la imputación por los referidos concursos de delitos.

Surtido el debate oral, el Juzgado 39 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá profirió fallo el 2 de agosto de 2018, declarando la prescripción de la acción derivada de los punibles de falsedad en documento privado, pero condenó a PEDRO IGNACIO POVEDA y Hemel Pérez a 100 meses de prisión, multa de 420 salarios mínimos legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad, como coautores del concurso homogéneo sucesivo de delitos de fraude procesal.

Les fue negada la condena de ejecución condicional, pero concedida la prisión domiciliaria. Impugnada tal providencia por la defensa, el Tribunal de Bogotá la confirmó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 30 de enero de 2019, pero rebajó la pena de POVEDA ZAMBRANO a 80 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 65 meses.

A su vez, disminuyó la sanción impuesta a Pérez Lizarazo a 90 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 73 meses, confirmado el fallo en lo demás. Con auto del 28 de marzo de 2019, el Tribunal de Bogotá aceptó el desistimiento del recurso de casación interpuesto por el defensor de Hemel Pérez Lizarazo.

LA DEMANDA: Consta de dos cargos. 1. Primero: Nulidad por falta de defensa técnica en el juicio. Al amparo de la causal segunda de casación, el recurrente invocó la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa técnica de su asistido. En la acreditación del cargo adujo que el abogado de confianza que representó a PEDRO IGNACIO POVEDA demostró “ falta de idoneidad profesional en el sistema penal y para efectos de interponer un pronunciamiento frente a las recusaciones, impedimentos y nulidades ”.

El 25 de julio de 2014 dicho profesional manifestó al despacho que no estuvo en la audiencia de formulación de imputación, pero “ creo que nombraron a un defensor de oficio o de la Defensoría del Pueblo, donde él está defendiendo a Cosme Cuéllar, y en ese momento Cosme Cuéllar no aparece dentro del proceso, con todo respeto formulo esa nulidad de la imputación ”.

Como tal manifestación fue confusa, dijo el casacionista, el juez lo requirió y entonces el abogado dijo: “ fundamento esta nulidad en el sentido de que el señor Cosme Cuéllar en este momento está formando parte de los intereses que hace parte de este proceso y que efectivamente no tuve la oportunidad en ese momento de valorar y analizar la imputación que le formulara al señor PEDRO IGNACIO POVEDA ZAMBRANO ”.

Tal planteamiento no consiguió que el juez declarara la nulidad solicitada en orden a salvaguardar el principio de legalidad y puso de presente que aquél defensor no conocía el sistema acusatorio. De otra parte, en la audiencia preparatoria del 18 de septiembre de 2014, al otorgársele la palabra, el defensor simplemente refirió que su asistido le allegó una tutela que promovió ante el Tribunal de Bogotá el 11 de septiembre de 2014, lo cual denota que no sabía qué hacer en tal diligencia, pues su manifestación fue impertinente e inoportuna.

A su vez, el 29 de marzo de 2016, al ser preguntado por sus peticiones probatorias, solo atinó a decir que se atenía a las pruebas presentadas por la defensa de Emel Pérez “ porque realmente mi representado no ha intervenido en diferentes actuaciones judiciales que ha presentado dentro de este proceso, única y exclusivamente se deben tener en cuenta las copias de los contratos de venta y los contratos de arrendamiento que suscribió ”.

Con ese proceder se causó un grave perjuicio a POVEDA ZAMBRANO, pues en el sistema acusatorio la posición de cada procesado es independiente, personalísima e intransferible, de modo que las pruebas de uno no sirven para otro. La pretensión del defensor de introducir contratos de venta y de arrendamiento resulta contraria a “ una defensa democrática ”, pues con tales medios fraudulentos fue que la Fiscalía estructuró el fraude procesal, luego ha debido solicitar su exclusión. Adicionalmente, el abogado expresó que no tenía ningún elemento para descubrir a la Fiscalía, ni alguna enunciación adicional y tampoco se mostró conocedor de la oportunidad para solicitar pruebas sobrevinientes y ni siquiera de cómo pedirlas expresando su utilidad, conducencia y pertinencia. En suma, señaló el demandante, “ si la defensa técnica no solicita la exclusión de elementos materiales de la Fiscalía, no objetó la incorporación de los mismos y no diseñó el plexo de pruebas defensivo en la audiencia preparatoria, el juicio entra en abierta debilidad defensiva en favor del acusado ”.

Ya en el juicio oral, el defensor de PEDRO IGNACIO POVEDA manifestó que delegaba su interrogatorio en el otro profesional que allí asistía a Emel Pérez, es decir, le sustituyó el poder para tal efecto, desconociendo que cada parte conserva sus intereses para evitar el surgimiento de conflictos entre ellos, de manera que se debe garantizar la autonomía de cada abogado respecto de su teoría del caso, lo cual pone de presente cómo aquél defensor no tenía la capacidad para ejercer el contradictorio, motivo por el cual la juez rechazó la petición, salvo que se entendiera sustituido el poder para todo el proceso.

En cuanto a la trascendencia de las incorrecciones defensivas señaló que, conforme a lo expuesto por la Fiscalía, podía plantearse que POVEDA ZAMBRANO actuó como cómplice, no como coautor. O también, que su conducta se produjo en el marco de la convicción errada e invencible de que los documentos falsos (contrato de arrendamiento y de venta) no configuraban elementos del delito de fraude procesal.

Tampoco se tuvo en cuenta que podía aplicarse el principio in dubio pro reo. A partir de lo expuesto, el recurrente solicitó a “ la Corte Suprema de Justicia que corresponda conceptuar esta acción en Sala de decisión penal decretara la nulidad de lo actuado hasta la audiencia de formulación de imputación inclusive por comportar vicios graves que no solamente afectaron la estructura del proceso, sino que cercenaron el derecho a la defensa ”.

Igualmente solicitó se aplique el principio de favorabilidad de la ley penal reglado en el artículo 6 de la Ley 599 de 2000. 2. Segundo cargo: Violación directa por falta de aplicación del artículo 32-10 de la Ley 599 de 2000. En el juicio la Fiscalía no probó que su asistido tuviera la voluntad de engañar al juez constitucional con la acción de tutela promovida, es decir, el dolo específico de causar daño. “ De las causales de ausencia de responsabilidad penal emerge que el autor sea capaz de dirigir el dolo hacia el designio criminal porque si ello no es así entonces estaría amparado por la causal que en este capítulo de violación directa de la ley impetramos y que debe ser reconocida como un excluyente de responsabilidad ”.

“ De otra manera se agrega a esta demostración del cargo, que si los medios fraudulentos que tuvo en cuenta la primera y segunda instancia no tienen la capacidad de ser elemento material que pueda tenerse en cuenta con exclusividad para dirigir el resultado contrario a la ley, excluye todo designio criminal ”. Con base en lo anterior, el recurrente solicitó a la Sala casar el fallo impugnado para, en su lugar, absolver a su asistido con fundamento en el artículo 32-10 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Advierte la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

Acerca del primer cargo se tiene que al plantear la violación del derecho a la defensa técnica, corresponde al recurrente señalar con claridad la especie de incorrección sustantiva que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto, pues como tantas veces se ha dicho, no basta con señalar irregularidades reales o presuntas en el ejercicio profesional del mandato, en cuanto es imperioso demostrar que tales falencias tuvieron incidencia perjudicial y decisiva en el sentido del fallo impugnado (principio de trascendencia), pues este recurso de naturaleza extraordinaria no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Si la estrategia defensiva corresponde al criterio de cada abogado, es claro que la simple y llana crítica emprendida por un profesional que lo suceda no basta para demostrar los vicios suficientes en orden a conseguir la invalidación de lo actuado. De la misma manera, no todo yerro en el proceder de los profesionales del derecho en el ejercicio de la defensa conlleva el quebranto material de la asistencia técnica, pues se reitera, es preciso demostrar su injerencia en el fallo, todo lo cual es cobijado por el principio de trascendencia que regula la declaratoria de nulidad.

En este asunto constata la Sala que en su afán por demostrar la falta de idoneidad del defensor que lo precedió, el casacionista adujo toda suerte de circunstancias, pero no logró demostrar la incidencia de ellas en el sentido de la sentencia cuestionada. En efecto, aunque consideró inidóneo a aquél abogado “ para efectos de interponer un pronunciamiento frente a las recusaciones, impedimentos y nulidades ”, echa de menos la Sala la consiguiente explicación de tal aserto, pues no dijo por qué era procedente recusar al presidente de la audiencia de juzgamiento, en qué causal de impedimento estaba incurso o de qué manera se configuró una violación al debido proceso o al derecho de defensa de su procurado que ameritara plantear una solicitud de invalidación, máxime si tampoco se detuvo a especificar el daño concreto derivado de tales omisiones.

Ahora, si bien transcribió apartes de la intervención del abogado sobre la solicitud de una nulidad que en su criterio resultó desafortunada, no explicó la manera correcta en que debió ser formulada y, lo más importante, por qué a partir de esa falencia cierta su representado se vio perjudicado. Aunque refirió que tal planteamiento no consiguió que el juez declarara la nulidad solicitada en orden a salvaguardar el principio de legalidad, no indicó cuál fue la efectiva violación a los derechos o garantías de POVEDA ZAMBRANO como para que hubiera tenido sentido solicitar la nulidad en procura de asegurar el citado principio.

En cuanto atañe a que en la audiencia preparatoria del 18 de septiembre de 2014, el defensor solo expuso que el acusado le allegó una acción de tutela, nuevamente el demandante omitió acreditar la trascendencia de esa real o presunta incorrección. De otra parte, si el defensor de turno no solicitó la práctica de pruebas y únicamente se refirió confusamente a los contratos de arrendamiento y de venta suscritos por su representado, el impugnante no identificó los medios de convicción faltantes en su criterio, que podrían haber cambiado sustancialmente la sentencia atacada.

Ahora, aunque el recurrente manifestó que con el proceder del defensor anterior se lesionaron los intereses de POVEDA ZAMBRANO, pues en el sistema acusatorio la posición de cada procesado es independiente, personalísima e intransferible, de modo que las pruebas de uno no sirven para otro, constata la Sala que una vez más omitió explicar su aserto, pues lo cierto es que el conjunto de pruebas obrante en un proceso con varios acusados no es exclusivo y excluyente de quien las haya solicitado.

Como también el casacionista expuso que la pretensión de su antecesor de introducir contratos de venta y de arrendamiento resulta contraria a “ una defensa democrática ”, encuentra la Corte confusa tal expresión si lo democrático alude al gobierno del pueblo, de modo que el planteamiento carece de claridad, con mayor razón si acto seguido sugirió que ha debido solicitarse la exclusión de tales contratos, pero no explicó por qué razón debían ser tenidos como ilegales para ser acreedores de ese proceder.

En el mismo orden de ideas advierte la Corporación que tampoco expuso por qué razón y a partir de qué argumentos, quien lo antecedió en la defensa debió objetar la incorporación de ciertas pruebas, ni identificó las que debieron ser solicitadas en procura de conseguir un fallo diverso al finalmente proferido. Acerca de que en el juicio el defensor ensayó sustituir su mandato en el otro profesional que asistía al compañero de causa de PEDRO IGNACIO POVEDA, el recurrente no atinó a referir de qué manera con un adecuado interrogatorio defensivo el sentido del fallo sería otro.

Como viene de verse, es claro que el impugnante orientó todo su esfuerzo a demostrar que el abogado anterior carecía de la capacidad profesional para representar a POVEDA ZAMBRANO, pero no probó conforme al principio de acreditación, que tal real o presunto desconocimiento de las técnicas del juicio oral se haya traducido de manera concreta y efectiva en un perjuicio para su representado.

En efecto, no basta manifestar, sin más, que PEDRO IGNACIO POVEDA actuó como cómplice, no como coautor, que su conducta obedeció a la convicción errada e invencible de no cometer el delito de fraude procesal, que debió aplicarse el principio in dubio pro reo o que se imponía materializar el principio de favorabilidad, sin acto seguido decir por qué. Debe recordarse que en el ámbito de las nulidades no es suficiente acreditar que un defensor desconocía el sistema penal acusatorio o fue torpe en su estrategia defensiva, pues en virtud del principio de trascendencia es preciso demostrar que tales circunstancias incidieron negativamente en la situación del acusado, en cuanto si no tuvieron injerencia, carece de sentido acudir a la función reparadora de agravios del recurso extraordinario (artículo 180 de la Ley 906 de 2004) cuando estos no se produjeron.

Resta señalar que la casación es un recurso, no una acción como lo expuso el impugnante, pues se profiere al interior del proceso, no por fuera de él, como ocurre con las acciones de tutela, habeas corpus y revisión. Además, no corresponde a la Corte rendir un concepto, sino calificar la demanda a fin de admitirla o no hacerlo y en el primer caso, luego del traslado pertinente, proferir el fallo que corresponda.

El cargo propuesto debe ser inadmitido. Con relación a la segunda censura, en la cual postuló la violación directa por falta de aplicación del artículo 32-10 de la Ley 599 de 2000 que reconoce como causal de ausencia de responsabilidad el error de tipo, el censor centró su ataque en que la Fiscalía omitió probar la voluntad de su asistido encaminada a engañar al juez constitucional con la acción de tutela promovida.

Sobre el particular recuerda la Corte que la violación directa de la ley sustancial tiene lugar cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del proceso, los sentenciadores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).

En tal caso, reiteradamente ha señalado la Sala, sin que interese la especie de vulneración directa de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

En este asunto se advierte que el recurrente se apartó de la ponderación de las pruebas efectuada por los falladores, específicamente en cuanto a la acreditación del dolo en el delito de fraude procesal, sin detenerse a abordar el problema jurídico que inicialmente postuló, esto es, la falta de aplicación de la norma sobre el error de tipo.

Entonces, le correspondía acreditar que los funcionarios reconocieron que POVEDA ZAMBRANO actuó determinado por un error sobre los elementos del tipo de índole invencible, pese a lo cual no fue aplicada la disposición penal que excluye la responsabilidad en tales situaciones. Por el contrario, sobre el particular se manifestó expresamente en el fallo del Tribunal: “ PEDRO IGNACIO POVEDA ZAMBRANO al momento de interponer la demanda de tutela de la radicación 2008-1357, sabía que el contrato de promesa de compraventa de derechos de posesión de 2 de abril de 2008, no tenía efectos legales por causa de su posterior anulación (la que tuvo lugar el 15 de abril del citado año); aspecto que también era conocido por HEMEL PÉREZ LIZARAZO, quien firmó como testigo tanto el referido contrato, como el documento mediante el cual se anuló la compraventa; y aun así, decidieron invocar la titularidad de tales derechos ante el Tribunal Superior de Bogotá, en el marco de la acción de tutela de la referencia, presentada para finales de 2008.

“ En ese sentido, la presentación del aludido acuerdo de fecha 2 de abril de 2008, ante el Tribunal Superior de Bogotá, para acreditar la calidad de PEDRO IGNACIO POVEDA ZAMBRANO como poseedor, sin que realmente la ostentara, se constituye como un medio fraudulento que, a diferencia de lo esgrimido por su defensor, sí tenía la potencialidad de inducir en error a los Magistrados de la Sala de Decisión a quienes les correspondió resolver la referida acción de amparo, en la medida que, como jueces constitucionales debieron valorar elementos de prueba que les fueron puestos de presente por los demandantes, para verificar o descartar la existencia de un perjuicio irremediable, erigiéndose el señalado convenio, como un medio idóneo para incidir en la decisión de la mencionada Colegiatura, lo que configura la existencia del delito de fraude procesal, cuya ejecución surge nítida por cuenta de PEDRO IGNACIO POVEDA ZAMBRANO y HEMEL PÉREZ LIZARAZO, en su condición de accionantes ”.

Si en ningún aparte de la sentencia se planteó que POVEDA ZAMBRANO hubiera actuado a partir de un error de tipo, no podía el demandante en casación acudir a la violación directa de la ley sustancial, sino a la indirecta y, desde luego, emprender la respectiva acreditación denunciando vicios de hecho o de derecho en la apreciación de los medios de convicción a fin de demostrar por qué era probatoriamente viable reconocer el mencionado yerro sobre la tipicidad de la conducta, proceder que no asumió. El reproche debe ser inadmitido.

Las consideraciones anteriores bastan para inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3 de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO IGNACIO POVEDA ZAMBRANO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. IMPEDIDO GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 25