Casación Nº 47555 Josie Esteban Burgos Meza y Jhon Derson Ocampo Rincón. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP2237-2018 Radicación N° 47555 (Aprobado Acta Nº171) Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas a favor de los acusados JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA y JHON DERSON OCAMPO RINCÓN, contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso en el que se les declaró responsables del delito de secuestro simple agravado.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO A las 7:30 de la noche del 12 de febrero de 2014, Carlos Julio Martínez Martínez y su compañera Martha Consuelo Castañeda Pulido se trasportaban en un automóvil por inmediaciones de la carrera 18 con calle 5ª de Bogotá, cuando fueron interceptados por dos hombres vestidos de policía que se movilizaban en motocicletas de alto cilindraje.

Los uniformados exigieron los documentos del automotor así como las identificaciones de Carlos Julio y Martha Consuelo, lo cual fue satisfecho por éstos, y simularon preguntar por radio sus antecedentes, luego de lo cual indicaron, falsamente, que Martínez Martínez tenía orden de captura vigente, por lo que debían acompañarlos a las instalaciones de la SIJIN.

Acto seguido los motorizados fingieron llamar a personal de la Policía Nacional para que continuaran con el procedimiento. Frente al nerviosismo de la pareja, uno de ellos manifestó a la señora Castañeda Pulido que no se preocupara, pues si existía algún antecedente había formas de arreglar la situación. En pocos minutos arribaron 3 hombres vestidos de negro que se identificaron como investigadores de la SIJIN y tomaron los documentos de identificación de los retenidos.

Los aparentes policías investigadores al momento que, de acuerdo con sus indicaciones, debían dirigirse hacia las instalaciones de la SIJIN, impidieron a Martha Consuelo Castañeda Pulido sentarse en la silla delantera derecha del vehículo y, pese al reclamo del señor Martínez, la ubicaron en el puesto medio trasero, custodiada por dos hombres.

El tercero de los aprehensores se situó en la silla delantera del pasajero, de donde instruyó a Martínez respecto de la ruta que debía tomar. Durante el recorrido los captores manifestaron que el automotor debía ser revisado, situación por la cual, después de ir a la SIJIN tendrían que desplazarse a otro destino. Sin embargo, en lugar de arribar a alguna instalación de la Policía, guiaron a la pareja hasta un sitio cercano a la denominada “sexta antigua”, donde hicieron parquear el vehículo mientras que uno de los aprehensores supuestamente iba hasta la SIJIN para hacer la verificación de los antecedentes.

Después de varios minutos, Carlos Julio Martínez Martínez observó al Intendente Jhon Jairo Garzón Amaya y al Subintendente Heliodoro Torres Giraldo, conocidos suyos que trabajaban en la SIJIN, a quienes de inmediato les hizo cambio de luces, les pitó y descendió del vehículo para que le ayudaran. Los precitados servidores de la policía instantáneamente constataron que: (i) en las instalaciones de la SIJIN no había ningún miembro de la Policía Nacional en diligencia de verificación de antecedentes;

(ii) quienes se presentaron como investigadores en procedimiento oficial ante Carlos Julio Martínez Martínez y su compañera -Martha Consuelo Castañeda Pulido- eran JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA, JHON DERSON OCAMPO RINCÓN y otro sujeto que no fue identificado; (iii) BURGOS MEZA y JHON DERSON OCAMPO RINCÓN se hallaban en la parte trasera del vehículo con Martha Consuelo al medio;

(iv) BURGOS MEZA era miembro activo de la SIJIN, pero no se hallaba de servicio por cuanto estaba excusado del 3 al 17 de febrero de 2014 por incapacidad médica, y OCAMPO RINCÓN no pertenecía a la Institución. Adicionalmente hallaron los documentos de Carlos Julio Martínez Martínez y Martha Consuelo Castañeda Pulido en poder de Nelson Reyes Erazo, quien tampoco era servidor de la Policía. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los anteriores hechos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 14 de febrero de 2014 ante el Juzgado Setenta y uno Penal Municipal de Bogotá –con función de control de garantías-, imputó en contra de JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA, JHON DERSON OCAMPO RINCÓN y Nelson Reyes Erazo, los cargos de secuestro simple (artículo 168 del Código Penal) a título de coautores, quienes manifestaron no aceptarlos, siendo afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó el escrito de la acusación el 21 de abril de 2014, formulada oralmente el 18 de julio del mismo año[footnoteRef:1] ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica contra los 3 procesados, pero calificó las conductas como secuestro extorsivo agravado (artículos 169 y 170 -numerales 5[footnoteRef:2] y 12[footnoteRef:3]- del Código Penal).

Adicionalmente les imputó la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 10[footnoteRef:4] del artículo 58 ídem. [1: Acta a folios 33 y 34 de la carpeta del juzgado.] [2: Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado.] [3: Si la conducta se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o simulando tenerla.] [4: Obrar en coparticipación criminal.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 28 de agosto de 2014 y el juicio tuvo lugar en sesiones del 10 de octubre del mismo año, 19 de enero de 2015 y 4 de marzo ídem, al final del cual el juez emitió sentido de fallo condenatorio.

La sentencia fue dictada el 23 de junio de 2015, en la que el juez resolvió condenar a JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA y JHON DERSON OCAMPO RINCÓN como coautores responsables del concurso homogéneo de secuestro simple agravado, a las penas principales de 348 y 336 meses de prisión, respectivamente, -sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria, ni la libertad condicionada-, y multa de 2.800 y 2.725 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su orden; así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años.

En la misma providencia Nelson Reyes Erazo fue condenado como responsable de las mismas conductas, pero en calidad de cómplice, a 168 meses de prisión, multa de 2.044 SMLMV, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad. Apelada la anterior providencia tanto por la Fiscalía como por los acusados –a través de sus defensores-, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de noviembre de 2015 resolvió modificarla en el sentido de: (i) “absolver a Nelson Reyes Erazo”; y (ii) fijar las penas principales impuestas a JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA y JHON DERSON OCAMPO RINCÓN, en 336 meses de prisión y multa de 2.724,98 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las demás determinaciones de la sentencia fueron confirmadas. Dentro del término legal BURGOS MEZA y OCAMPO RINCÓN –mediante sus apoderados-, promovieron recurso de casación y allegaron las respectivas sustentaciones, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. III. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 3.1 En la presentada a favor de JHON DERSON OCAMPO RINCÓN, el libelista después de resumir los hechos e identificar a los sujetos procesales y la providencia recurrida, al amparo de la causal 1ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, formula “cargo único ” por violación directa de la ley sustancial “por falta de aplicación y aplicación indebida”.

Señala que el Tribunal dejó de aplicar las normas contenidas en los artículos 29 de la Constitución Política, 30 del Código Penal y 174 ídem, efecto por el que aplicó indebidamente los artículos 29, 168 y 170 de la misma codificación. Esto por cuanto, sostiene: (i) está demostrado que la privación de la libertad de las víctimas inició desde el momento en que dos uniformados, miembros de la Policía Nacional que se transportaban en motocicleta, retuvieron a Carlos Julio Martínez Martínez y a su esposa; y (ii) en el hecho participó otro servidor público no identificado, así como JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA, quien también pertenecía a la Policía Nacional, y aunque no estaba de servicio, ese hecho sólo reafirma que su actuar lo llevó acabo “abusando de sus funciones”.

Por tanto, afirma, la conducta acaecida no fue la de secuestro simple agravado, sino la de “privación ilegal de libertad”, prevista en el artículo 174[footnoteRef:5] del Código Penal. Además OCAMPO RINCÓN debe estar sometido, no al artículo 29[footnoteRef:6] del Código Penal, sino al 30[footnoteRef:7] en lo relativo al “cómplice”, sin los agravantes de los numerales 5 y 12 del artículo 170 ídem, por cuanto no tiene la calidad de servidor público. [5: “El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”.] [6: “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

“Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. “También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

“El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.] [7: “Son partícipes el determinador y el cómplice. “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. “Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. ] Explica que “ si bien es cierto - OCAMPO RINCÓN - estuvo presente después de la retención y acompañó a su amigo BURGOS MEZA, quien era funcionario de la Policía, su único aporte fue el de acompañarlo y esperarlo en el vehículo, que es lo que está probado en el juicio”. 3.2.

En la sustentación promovida en representación de JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA, el apoderado formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal. 3.2.1. En la primera censura el demandante, basado en que la casación es procedente “cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”, acusa la decisión del Tribunal de estar incursa en “errores de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento”.

Señala que se escuchó en declaración tanto a Martha Consuelo Castañeda como a Carlos Julio Martínez, quienes relataron que la retención llevada a cabo por los servidores de la policía fue momentos después de un altercado que este último tuvo con “otro vehículo”; por tanto se trató de “un procedimiento rutinario donde hace presencia la autoridad”.

Agrega que Martha Consuelo Castañeda cuando narra el momento en el que fueron abordados por los policías y le pidieron sus documentos, no hace referencia a que éstos exhibieran armas de fuego o los intimidaran. Más aún, frente a la pregunta de si “a su esposo lo maltrataron, lo intimidaron, lo amordazaron, lo amarraron le presentaron armas…”, respondió que “no”.

Por su parte, el señor Martínez declaró haber manifestado “su voluntad de acompañar a las personas de la SIJIN MEBOG para –la- verificación de la cédula y llenar unos papeles (…)”; hecho claramente indicativo de que no fueron llevados en contra de su voluntad a las instalaciones de la “SIJIN MEBOG”, y mucho menos que el propósito de su representado fuera el de secuestrar.

Adicionalmente resulta ilógico que BURGOS MEZA “se hubiera presentado ante el señor Martínez con su nombre, su escarapela de la policía nacional, los hubiera conducido a los edificios de la SIJIN MEBOG (carrera sexta con caracas), - y- les hubiera permitido utilizar sus celulares”. Por consiguiente, no se probó más allá de toda duda razonable que BURGOS MEZA “haya obrado con dolo y que el fin perseguido hubiese sido el de secuestrar a estas personas”.

Sin embargo, la sentencia indica que las mismas “fueron intimidadas con armas de fuego, -y- que se ejerció sobre las mismas violencia psicológica”; lo cual, como se puede ver de los testimonios de cargo, esa situación no ocurrió, sino que “el señor Martínez condujo su vehículo y (…) al observar a un policía amigo de él decidió descender de su vehículo, nadie se lo impidió, se dirigió donde esas personas y les solicitó (…) que lo ayudaran”.

Estas circunstancias “no se tuvieron en cuenta, al momento de proferir la sentencia ni al momento de resolver el recurso de apelación”. Además “el sentido común nos indica que una persona que trabaje en esa institución no va a cometer un delito sabiendo que están sus compañeros, sus superiores que toda esa estación de policía tiene cámaras de vigilancia, e igualmente que dentro de la descripción fáctica no hay ningún tipo de hecho que lleve a concluir que su interés era cometer el delito de secuestro”.

De manera que, no se cumplen los presupuestos para condenar a BURGOS MEZA por el delito de secuestro simple, máxime cuando incluso “está probada –su- calidad de servidor público, - como- miembro de la policía judicial adscrito a la SIJIN MEBOG, y que dentro de sus funciones estaba precisamente la de conducir a las personas a las que se les haya impuesto una medida de aseguramiento o una condena”.

Situación por la que, “sí tenía las funciones para haber detenido al señor Martínez y a su esposa, -y- esa calidad como policía fue utilizada para –solicitarles la- verificación de antecedentes”. Este acto “se realiza de manera cotidiana por parte de funcionarios de la policía judicial SIJIN MEBOG (…) vía radio o avantel, pero cuando existen dudas frente a la verificación de una persona es normal que se conduzca a las instalaciones policiales especialmente a la SIJIN MEBOG o a la DIJIN para una comprobación incluso (…) dactiloscópica”. 3.2.2.

En el segundo cargo el demandante propone “violación directa (sic) de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción”. En desarrollo de su postulación, manifiesta que la sentencia violó el “principio de congruencia (Art. 448 del Código de Procedimiento Penal)” y, de contera, el principio de legalidad y los derechos de defensa e “igualdad de armas”, por cuanto el juez varió la calificación jurídica de la acusación, lo cual no resultó “más favorable” para su defendido, toda vez que solamente tuvo en cuenta el delito de “secuestro simple agravado, pero – dejó- de lado que dentro del mismo capítulo se consagra el artículo 174 de la privación ilegal de la libertad”.

Dice que la Corte Constitucional, en la sentencia C 819 de 2006, indicó respecto de “los miembros de la Policía Nacional que se encuentren en las situaciones administrativas a que se refieren a las normas acusadas (sic) (franquicia, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización), conservan su condición de servidores públicos de la institución ‘en servicio activo’, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica”.

No obstante en la sentencia, “se hace referencia a que -BURGOS MEZA tenía- suspendidas sus funciones, - pero las pruebas dan cuenta de su condición de “funcionario de la Policía Nacional”, cuya circunstancia “fue desconocida por el señor juez y por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá ”. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente la sustentación de los cargos.

Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insiste- está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para superar los defectos formales de la demanda y decidir de fondo, con el propósito de satisfacer los fines de la casación antes indicados. 4.1.

En punto de la causal primera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Corte (CSJ AP, 4 May. 2006, Rad. 25250) tiene precisado que la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma constitucional, del bloque de constitucionalidad, o legal, llamada a regular el caso, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

Este quebrantamiento consiste en que la proposición normativa –o premisa mayor- fijada por el juez es equivocada, bien integralmente o en su antecedente -supuesto de hecho- o en el consecuente -consecuencia jurídica-, y para su demostración debe permanecer incuestionada la proposición fáctica del fallo, -la premisa menor-, pues si esta permanece en discusión, no tiene sentido, ni es lógicamente posible determinar si hubo violación directa, toda vez que sólo a partir de la existencia cierta de un referente fáctico inamovible puede seleccionarse o proponerse sin ambages el derecho aplicable al caso.

En este orden de ideas, si el demandante no satisface esa condición, su argumento inexorablemente será ambiguo e incomprensible. La falta de aplicación ocurre cuando el juez no emplea la norma que regula el caso concreto, porque ignora, desconoce o desatiende el texto jurídico que la contiene. En la aplicación indebida el fallador se equivoca en la proposición jurídica, por razón de que selecciona algún texto normativo que no estaba llamado a gobernar el asunto.

La interpretación errónea se configura si, escogido correctamente el enunciado de la Ley, el juzgador le asigna algún sentido o significado que no le corresponde. 4.2. Respecto de la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración necesariamente daría lugar a declarar la nulidad del trámite procesal o de parte del mismo, la Sala[footnoteRef:8] tiene precisado que los motivos de invalidez de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar. [8: CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está dispuesto sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-. 4.3.

En relación con la causal tercera de procedencia de la casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. 4.3.1.

Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, modalidades comprendidas por la Corte de la siguiente manera: 1) El error de existencia es un error in iudicando, que se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando inexistiendo en la actuación la supone.

En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. 2) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. 3) Falso raciocinio, cuando el operador de justicia se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común. (Ver entre otras, sentencias CSJ SP, 3 Ago. 2005, Rad. 19643 y CSJ SP, 17 Nov. 2011, Rad. 32285). 4.3.2.

Los segundos –errores de derecho-, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta, pese haber sido aportado al juicio o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales, o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas porque considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, indicar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el defecto, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 4.3.3 Cada uno de estos yerros, provienen de momentos distintos del examen de las pruebas así se concreten en el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no es lógicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza diferente.

Debido a ello, la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, exige al actor: (i) identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge; (ii) señalar el sentido de trasgresión de la ley; (iii) concretar el tipo de desacierto en que se funda; (iv) individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro;

(v) indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto en las conclusiones del fallo, así como determinar la norma de derecho sustancial que resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto u opuesto al impugnado, conformando de esta manera la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

(Ver entre otras, CSJ AP, 10 jul. 1996. Rad. 11801 y CSJ AP 1585-2014). 4.4. Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción. 4.4.1. Consideraciones respecto la demanda presentada a favor de JHON DERSON OCAMPO RINCÓN: 4.4.1.1. En el cargo único el impugnante cuestiona, por la senda de la violación directa de la ley sustancial, la indebida aplicación del tipo penal de secuestro simple agravado (artículos 168 y 170 –numerales 5 y 12- del Código Penal), con el argumento de que, conforme con los hechos declarados en la sentencia, no fue esa la conducta estructurada, sino la de “privación ilegal de la libertad” tipificada en el artículo 174 ídem, debido a que quienes iniciaron la retención de las víctimas eran miembros de la Policía Nacional, al igual que JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA y otra de las personas que participaron en el hecho.

La demostración de alguna violación directa de la ley sustancial, exige del demandante, además de ser fiel con la actuación, estar conforme con los presupuestos fácticos del fallo impugnado. En el presente asunto, el Tribunal Superior de Bogotá además de no tener por probada la identidad de los dos sujetos que interceptaron el vehículo en el que se movilizaban las víctimas, ni la del tercer individuo que arribó a la escena en compañía de BURGOS MEZA y OCAMPO RINCÓN, tampoco determinó que aquéllos realmente tuvieran la calidad de servidores de la Policía Nacional.

Concretamente dice la sentencia impugnada: “Lo primero que debe decirse al respecto es que las víctimas, a través de sus respectivas declaraciones, señalaron con suficiente claridad, congruencia y precisión, la forma en la que unos presuntos policías los abordaron para solicitarles una verificación de antecedentes y una requisa. El abordaje no fue rutinario, o cotidiano, pues el testigo Carlos Julio Martínez (víctima) indicó que los supuestos uniformados se movilizaban en motocicletas de alto cilindraje y que le cerraron la vía por donde conducía su vehículo, para luego desenfundar un arma de fuego y exigir sus documentos de identificación, los de su esposa y los de su vehículo”.

(…) (…) las víctimas también relataron que los policías motorizados se comunicaron por radioteléfono con otros supuestos uniformados, y como consecuencia de tal llamado arribaron al lugar de los hechos OCAMPO RINCÓN, BURGOS MEZA y un tercer sujeto no identificado, quienes se presentaron como las personas que continuarían con el procedimiento de verificación de antecedentes.

(…) A partir de tal llamado telefónico surge claro que los procesados, junto con los motorizados que intimidaron inicialmente a las víctimas, fraguaron un plan criminal con clara división de funciones delictivas. En efecto, nótese cómo OCAMPO RINCÓN, BURGOS MEZA y el sujeto desconocido, al llegar al sitio de los hechos, le exigieron a Carlos Julio Martínez subirse al vehículo en el asiento del conductor y ubicar a su esposa en el puesto trasero, para luego obligarlo a maniobrar el carro por los sitios determinados por aquéllos, quienes supuestamente los trasladarían a la SIJIN para continuar con el proceso de verificación de antecedentes”.

(Subrayado fuera de texto). El demandante, como se ve, se basa en premisas fácticas que no fueron las acogidas o confirmadas por el Tribunal, con lo cual deja sin fundamento su postulación. Ahora, si bien JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA tenía la calidad de servidor público adscrito a la SIJIN, el Tribunal estableció que “para el día de los hechos estaba excusado totalmente del servicio”, es decir, “no estaba ejerciendo como policía”.

Proposición a partir de la cual esa colegiatura indicó que el acto delictivo por éste desplegado tuvo ocurrencia, no en ejercicio abusivo de sus funciones, sino alejado de ellas, de manera que descartó de raíz la adecuación al tipo de “privación ilegal de la libertad”. Igualmente, ninguna duda ofreció en la sentencia de primer grado, la cual conforma unidad jurídica inescindible con la de segunda instancia en los aspectos objeto de confirmación, que los acusados no estaban en ejercicio de función derivada de algún cargo o empleo oficial, por cuanto JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA tenía prohibido ejercer como policía el día de los hechos, y JHON DERSON OCAMPO RINCÓN ni siquiera detentaba la calidad de servidor público.

Textualmente dice la providencia: [E] l despacho no puede pasar por alto un hecho estipulado, sobre el que recabó el I.T. Garzón Amaya, consistente en que JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA fungía como policía el día de los acontecimientos (12 de febrero de 2014, pero estaba excusado del servicio del 3 al 17 del mismo mes y año por incapacidad médica, lo que, en palabras de todos los policiales que pasaron por el estrado, estaba rotundamente prohibido.

Ante esta situación, la pregunta evidente es ¿qué hacía JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA en un supuesto operativo de verificación de antecedentes, sin facultad para ello, y acompañado de JHON DERSON OCAMPO RINCÓN, particular que menos razones tenía para estar en el mismo? La respuesta no es el azar, la desventura ni la solidaridad de los anteriores para con unos policías motorizados que no conocían (…)”.

(Subrayado fuera de texto). Sin embargo, el demandante insiste en que el hecho objeto del proceso constituye “ privación ilegal de la libertad”, pero sin exponer por qué no son de recibo los argumentos expuestos en la sentencia impugnada tanto para desestimar esa adecuación como para considerar estructurada la conducta de secuestro simple agravado.

En consecuencia, el censor se sustrajo de la obligación de confrontar y discutir las razones del fallo, sin lo cual no hay manera alguna de demostrar su incorrección, y desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad que lo cobijan. 4.4.1.2. También el libelista manifiesta la indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal, por cuanto, en su sentir, OCAMPO RINCÓN “estuvo presente después de la retención y acompañó a su amigo BURGOS MEZA, quien era funcionario de la Policía”.

Y “su único aporte fue el de acompañarlo y esperarlo en el vehículo, que es lo que está probado en el juicio”. Nuevamente el impugnante parte de suponer hechos que no fueron los declarados en la sentencia impugnada. El Tribunal, como se observa en el aparte de la sentencia atrás transcrita, no estableció que el único aporte de OCAMPO RINCÓN fuera el de simple acompañante de BURGOS MEZA, sino que éste y aquél, junto con otro sujeto no identificado, (i) se presentaron como las personas que continuarían con el procedimiento de verificación de antecedentes, (ii) su presencia en el lugar fue producto de un acuerdo criminal “ con clara división de funciones delictivas”, y (iii) al arribar al sitio, le exigieron a Carlos Julio Martínez Martínez subirse al vehículo en el asiento del conductor y a su esposa en el puesto trasero, para luego obligarlo a maniobrar el carro por los sitios por ellos indicados.

Por consiguiente, al apoyarse el censor en presupuestos fácticos que no corresponden a los acogidos en el fallo por los cuales OCAMPO RINCÓN fue considerado “coautor”, no “cómplice”, dejó sin sustento su aducida violación “directa” de la ley sustancial. 4.4.1.3. Adicionalmente, el demandante se queja de la aplicación indebida del artículo 170 -numerales 5 y 12- del Código Penal, por cuanto JHON DERSON OCAMPO RINCÓN no tiene la calidad de servidor público.

El numeral 5 del artículo 170 del Código Penal preceptúa como circunstancia agravante para las conductas de secuestro, que la misma “(…) se realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado” y, ciertamente, de acuerdo con la sentencia, OCAMPO RINCÓN no tenía alguna de las calidades aludidas en esa disposición. Sin embargo, examinada la providencia de primer grado en los aspectos confirmados por el Tribunal, se observa que a aquél no le fue aplicada la causal de agravación precitada.

Expresamente dice la decisión: No obstante configurarse las circunstancias de agravación punitiva señaladas y que las consecuencias jurídicas para los autores que incurrieron en ellas serían las mismas, desde ahora y tal como se advirtió desde que se anunció el sentido del fallo, las circunstancias personales especiales, en este caso ser JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA servidor público (numeral 5), no se comunicarán a los demás procesados autores, como podría derivarse de una lectura desprevenida del artículo 62 del Código Penal, puesto que esta es precisamente personalísima y especial, predicable únicamente del autor que la representa, y transmisible solamente a los partícipes de manera restringida (no a los autores), siempre y cuando esté probado el conocimiento del partícipe.

(Subrayado fuera de texto). En este sentido, la causal de agravación impuesta contra OCAMPO RINCÓN, se insiste, no fue la contenida en el numeral 5 del artículo 170 del Código Penal, sino la del numeral 12 ídem, cuya estructuración no exige calidad especial en el sujeto, como tampoco la demanda contiene argumentación dirigida a demostrar lo contrario.

Por consiguiente, tanto la incorrección material de la censura como la falta de sustento y desarrollo de la misma, puestas de presente, imponen su inadmisión. 4.4.2. Consideraciones sobre la demanda formulada a favor de JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA. 4.4.2.1. En la primera censura el demandante, basado en que la casación es procedente “cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”, acusa la sentencia del Tribunal de estar incursa en “falso juicio de identidad por cercenamiento”.

El error de hecho por falso juicio de identidad es una especie de violación indirecta de la ley sustancial, cuya postulación exige de su promotor aceptar la validez del proceso en el que se emitió la sentencia. En el cargo examinado, el demandante a la vez que invoca la causal de casación instituida para solicitar la “nulidad” de la actuación, la cual tiene lugar por errores in procedendo –cuando se satisfacen los principios que la rigen-, se queja de un yerro in iudicando, con lo cual descarta alguna violación procesal. 4.4.2.2.

Señala el impugnante que la sentencia desconoció apartes de las declaraciones de Martha Consuelo Castañeda y Carlos Julio Martínez Martínez, en el sentido de que las retenciones llevadas a cabo por los servidores de la policía fue momento después de un altercado que este último tuvo con “otro vehículo”; por tanto se trató de “un procedimiento rutinario donde hace presencia la autoridad”.

El error de hecho por falso juicio de identidad consiste en que el fallador se equivoca en la descripción o comprensión del conocimiento que objetivamente el medio de prueba contiene, bien porque cercena o suprime algún aspecto “trascendente” [footnoteRef:9], lo adiciona, o simplemente lo distorsiona. [9: Ver entre otros CSJ AP 10 Oct. 2007, Rad. 22597. ] La decisión condenatoria se apoya, entre otras proposiciones fácticas obtenidas directamente de las pruebas, en las siguientes: (i) Dos “supuestos” uniformados se movilizaban en motocicletas de alto cilindraje, cerraron la vía por donde Martínez Martínez conducía su automóvil, desenfundaron arma de fuego y exigieron tanto sus documentos de identificación, como los de su compañera y los del vehículo (Tomadas en la sentencia de las declaraciones de las víctimas).

(ii) Los motorizados le indicaron –engañosamente- a Martínez Martínez que tenía orden de captura. (Afirmación extraída por el juzgador de las declaraciones de las víctimas). (iii) Los mismos simularon comunicarse por radioteléfono “con otros supuestos uniformados”, (hecho declarado por Martínez Martínez) y a los pocos minutos arribaron JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA, JHON DERSON OCAMPO RINCÓN y otro sujeto -no identificado- vestidos de traje oscuro (hecho declarado por las víctimas).

(iv) Éstos últimos se presentaron, ante Martínez Martínez y su compañera, como miembros de la SIJIN que continuarían con el procedimiento policial; recibieron de manos de los motorizados los documentos de aquéllos; le exigieron a Carlos Julio subirse al vehículo en el asiento del conductor y ubicar a Martha Consuelo en la silla posterior, quien fue “custodiada por BURGOS MEZA y OCAMPO RINCÓN”, para luego obligar al primero a maniobrar el vehículo por los sitios por ellos determinado.

(v) Los procesados, junto con el sujeto no identificado, trasladaron a las víctimas a un lugar cercano a la sexta antigua, pretextando que debían adelantar la verificación de antecedentes en la SIJIN para posteriormente dirigirse a otro lugar. (vi) Al momento del hecho JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA era un policía excusado del servicio por incapacidad médica y JHON DERSON OCAMPO RINCÓN un particular ajeno a la institución policial y fueron sorprendidos con las víctimas por servidores de Policía, en irreal diligencia de verificación de antecedentes.

El impugnante si bien identifica apartes declarados por Martha Consuelo Castañeda y Carlos Julio Martínez Martínez en el que narraron cómo, antes de ser abordados por dos supuestos uniformados, éste tuvo un altercado en la vía con el conductor de un automóvil, no señala en qué sentido el Tribunal alteró los hechos jurídicamente relevantes descritos por aquéllos testigos, ni indicó cuál de las premisas fácticas, atrás relacionadas, en las que se funda la sentencia, debe ser removida, suplida o modificada, o de qué manera, con el componente fáctico que dice cercenado, la decisión sería absolutoria o más benigna para su representado.

En su lugar, el demandante propone que la presencia de los dos motorizados en la escena constituyó “un procedimiento rutinario donde hace presencia la autoridad”; proposición esta opuesta a lo testificado por las víctimas, en el sentido de que esos individuos -no identificados en el proceso-, (i) les informaron –falsamente- que Martínez Martínez tenía orden de captura sin precisar el motivo de la misma;

(ii) simularon comunicarse por radioteléfono “con otros supuestos uniformados”, y (iii) a los pocos minutos arribaron JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA, JHON DERSON OCAMPO RINCÓN y otro sujeto vestidos de traje oscuro. De manera que la conclusión del impugnante, según la cual, la intervención de los dos uniformados -desconocidos - sólo fue un procedimiento de rutina, es una inferencia de su cosecha, contraria a lo expresamente declarado por Carlos Julio Martínez Martínez y Martha Consuelo Castañeda Pulido.

Ahora, si lo que pretendió proponer el libelista es que el Tribunal no debió creer en las declaraciones de las víctimas, acogidas en la sentencia, en consideración a que se refirieron al altercado que protagonizó MARTINEZ MARTÍNEZ momento antes de ser interceptado por los motorizados; su inconformidad apuntaría a cuestionar el mérito asignado a dichas atestaciones, para cuyo estudio surgía necesario plantear algún error de hecho por falso raciocinio, mas no falso juicio de identidad.

Sin embargo, desenfocado del yerro que le correspondía acreditar, nada dijo al respecto. Dice el demandante que Martha Consuelo Castañeda no hizo referencia a que los uniformados -que los interceptaron- exhibieran armas de fuego. La sentencia impugnada señala que “los supuestos uniformados” se movilizaban en motocicletas de alto cilindraje y que le cerraron la vía por donde Martínez Martínez conducía su vehículo, “ para luego desenfundar un arma de fuego ” y exigir sus documentos de identificación, los de su compañera y los de su vehículo.

Dicha descripción fáctica –subrayada-, fue tomada de la declaración de Carlos Julio Martínez, no de Martha Consuelo Castañeda. Por tanto resulta desatinado proponer falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de la mujer, pues el que ella no haya observado esa precisa circunstancia, nada informa respecto a cuáles fueron los hechos objetivamente declarados por aquél. Ahora, si lo que quiso significar el demandante es que el Tribunal no debió dar crédito a lo declarado por Carlos Julio Martínez, en consideración a que Martha Consuelo Castañeda no corroboró o negó tal episodio, su inconformidad apuntaría a cuestionar la valoración del testimonio de aquél en punto de esa concreta manifestación; cuestión sobre la cual nada dice la demanda.

Aduce el impugnante que el señor Martínez declaró haber manifestado “su voluntad de acompañar a las personas de la SIJIN MEBOG para –la- verificación de la cédula y llenar unos papeles (…)”; hecho claramente indicativo de que no fue llevado en contra de su voluntad a las instalaciones de la “SIJIN MEBOG”. La sentencia, contrario a lo sugerido en la demanda, no desconoce que Martínez Martínez toleró emprender marcha rumbo a la DIJIN, sino que esa determinación fue producto del engaño y de la presión psicológica ejercida por aquéllos.

Expresamente dice la decisión: Debe destacarse que Carlos Julio, en desarrollo de su testimonio, indicó que los acusados se le subieron al carro, él entró “en un estado que no sabe cómo reaccionar, no sabe si puede moverse, donde se sabe que usted está coartado de hacer las cosas que usted quiere hacer… no tiene liberad de irse para su casa (…)”.

Ahora bien, la limitación percibida por Carlos Julio estuvo determinada por la retención de su esposa, quien fue obligada a sentarse en la parte trasera del vehículo, custodiada por BURGOS MEZA y OCAMPO RINCÓN, lo cual le generó a aquél absoluto temor y subordinación, pues sintió miedo de las posibles actuaciones (…) que los acusados podrían llegar a desplegar contra la integridad de ella.

Adicionalmente, debe destacarse que a las víctimas se les informó a cerca de la existencia de requerimientos judiciales en su contra, así como de la búsqueda por parte de las autoridades, de suerte que tal noticia también resultó determinante para doblegar sus voluntades y someterlas a las ordenes de los acusados, quienes les exigieron transitar por donde ellos quisieron.

(Subrayado fuera de texto). De otra parte, intrascendente resulta lo alegado en la demanda para sugerir que la libertad de las víctimas no fue coartada, pues aunque se aceptara que Martínez Martínez consintió ser llevado a las instalaciones de la SIJIN, lo relevante es que ese destino, de acuerdo con la sentencia de primer grado, finalmente no tuvo ocurrencia, pues fue situado con su compañera dentro de su vehículo, cerca de allí, pero en lugar diferente, lo cual no hizo parte de su asentimiento.

Concretamente la providencia señala que Martínez fue doblegado a conducir hasta un sitio “cercano” a la SIJIN, donde el tercer sujeto no identificado le dio la orden “ de no moverse ni prender el carro, dejando a sus socios –los procesados- vigilando”. El censor con esa manera de sustentar desconoce tanto la naturaleza del recurso de casación como el fundamento del fallo impugnado y pretende que la Sala convalide su lectura o reexamine todas las cuestiones que menciona, sin asumir la carga de demostrar la existencia cierta de algún error en la providencia impugnada, en detrimento de las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan. 4.4.2.3.

En el segundo cargo, no obstante proponer el demandante “violación directa (sic) de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción”, en su desarrollo, de modo divergente señala que la sentencia violó el “principio de congruencia”. El falso juicio de convicción es una especie de violación indirecta, no directa, de la ley sustancial que tiene lugar cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna.

En este sentido, quien lo alega tiene la carga, entre otras necesarias para la comprensión de la censura, indicar el medio probatorio sobre el que recae el yerro, así como las normas procesales que establecen su alcance cognitivo o valorativo, y acreditar cómo se produjo la trasgresión. En el cargo examinado, sin embargo, el demandante ninguna manifestación hace al respecto, de manera que dejó completamente sin sustento su postulación. 4.4.2.4.

Señala en el cargo que la sentencia quebrantó el principio de congruencia, por cuanto el juez varió la calificación jurídica de la acusación, lo cual no resultó “más favorable” para su defendido, debido a que sólo tuvo en cuenta el delito de “secuestro simple agravado”, y dejó “de lado que dentro del mismo capítulo se consagra el artículo 174 de la privación ilegal de la libertad”.

La Corte tiene sentado que el principio de congruencia constituye una garantía derivada del debido proceso, por cuanto asegura que el procesado en caso de ser condenado lo sea por los mismos cargos de la acusación, los cuales delimitan el objeto de debate en el juicio, sin que se le sorprenda en la sentencia con imputaciones nuevas, sobre las cuales le resulta imposible ejercer sus derechos de defensa y contradicción[footnoteRef:10]. [10: Ver, entre otras decisiones SP6613, 26 May. 2014, Rad. 43388, SP, 25 May. 2015, Rad. 44287 y SP15528, 26 Oct. 2016, Rad. 40382.] Para que exista congruencia entre los actos mencionados deben concurrir los siguientes elementos: (i) Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal; esto es, que la misma o mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia. (ii) Identidad entre los hechos de la acusación y el fallo, también denominada congruencia fáctica; lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de acusación, sea emitido el fallo.

(iii) Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo penal por el cual se acusa y por el cual se condena, salvo que opere en su modalidad relativa, esto es, cuando dicha calificación jurídica varía, siempre que no se agrave la situación del procesado. (CSJ SP, 25 May. 2011, Rad. 32792[footnoteRef:11]). [11: Criterios adoptados en CSJ, SP 19 Nov. 2003, Rad. 19075.] Sin embargo, el último componente de la congruencia, al que se contrae el cuestionamiento, es relativo, por cuanto la legislación colombiana permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta atribuida, la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor[footnoteRef:12], sea del mismo género de los incluidos en la acusación y no represente algún perjuicio para las garantías fundamentales de alguno de los intervinientes[footnoteRef:13]. [12: CSJ SP 19 Nov. 2003, Rad. 19075 y SP6613, 26 May. 2014, entre otras providencias.] [13: SP 25 Nov. 2015, Rad. 42510.] Pese a que el censor pone de presente la variación de la calificación jurídica de los hechos formulados en la acusación, esa manifestación, en sí misma, no demuestra violación alguna al principio invocado, toda vez que, como viene de verse, puede tener lugar si se respetan las exigencias antes mencionadas, respecto de los cuales guarda absoluto silencio el impugnante.

Esta situación impone la inadmisión del reproche, máxime que la Sala tampoco las observa insatisfechas, toda vez que la sentencia conservó el núcleo fáctico de la acusación, el tipo penal de secuestro simple es del mismo género que el de secuestro extorsivo, las circunstancias agravantes impuestas hicieron parte de la acusación y son comunes para las dos conductas, y no se ve que la variación hubiese generado algún perjuicio para los procesados. 4.4.2.5.

El libelista manifiesta que la condena no resultó “más favorable” para su defendido, debido a que el juez sólo tuvo en cuenta el delito de “secuestro simple agravado”, y dejó “de lado que dentro del mismo capítulo se consagra el artículo 174 de la privación ilegal de la libertad”. El demandante parece sugerir, ambiguamente, que los hechos declarados en la sentencia (i) estructuran tanto “secuestro simple agravado” como “ privación ilegal de la libertad”, pero que por aplicación del principio pro homine el juzgador debió condenar por el tipo que contiene menor reproche y sanción para el procesado, o (ii) que simplemente no configuran secuestro simple agravado, sino privación ilegal de la libertad, por estimar que las retenciones atribuidas a JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA tuvo lugar mediante el ejercicio abusivo de sus funciones como servidor público adscrito a la SIJIN, por cuanto, al margen de la situación administrativa que presentó –estar excusado del servicio por incapacidad médica- al momento de los hechos, mantenía su calidad de servidor público.

De cualquier manera los dos planteamientos parten de una premisa jurídica irreal, cual es que los servidores con funciones de policía judicial están facultados para disponer sobre la libertad de las personas, presupuesto necesario para la configuración del elemento normativo del tipo contenido en el artículo 174 del Código Penal. Al respecto, en AP 22 de febrero de 2017, Rad. 44180, la Corte señaló que el delito de privación ilegal de la libertad, se estructura cuando el servidor público priva a alguna persona de su libertad abusando de sus funciones, “lo que supone que el servidor esté investido de competencia o que entre sus funciones se encuentre la de disponer de la libertad.

Cabe precisar que en términos generales sólo los fiscales y los jueces pueden afectar la libertad de las personas en el marco de sus competencias [footnoteRef:14]”. (Subrayado fuera de texto). [14: CSJ SP, 19 dic. 2012, Rad. 39109.] Esta postura encuentra fundamento en los artículos 28 de la Constitución Política, 3º de la Ley 600 de 2000 y 2º de la Ley 906 de 2004, los cuales señalan que nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni “detenido”, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de “autoridad judicial competente”, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

Ahora, si bien a lo anterior podría oponerse que las autoridades policiales están facultadas para capturar en casos de flagrancia; cabe recordar que esa competencia no está originada en las cualidades generales o particulares del cargo que desempeñan, sino en una atribución concedida constitucionalmente a “cualquier persona” (artículo 32), con la correlativa obligación de poner a disposición el detenido ante autoridad judicial competente.

De manera que si alguien, pretextando flagrancia arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona con algún fin diferente al de ponerla a disposición de autoridad judicial, la conducta objetivamente se adecúa al tipo de secuestro -simple o extorsivo, según sea el caso-. Y si además el sujeto activo es servidor público –a quien se ha confiado la materialización de los fines esenciales del Estado, entre los que se cuenta servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución[footnoteRef:15]-, también concurre la circunstancia agravante contenida en el numeral 5º[footnoteRef:16] del artículo 170 del Código Penal. [15: Artículo 2º.] [16: Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado.] Consecuencia equivalente tiene lugar cuando un miembro de la Policía detiene simulando la existencia de orden de captura.

Ninguna duda hay al respecto. En SP 25 Nov. 2015, Rad. 42510, la Corte consideró que el Tribunal Superior de Villavicencio había incurrido en aplicación indebida de la ley sustancial al condenar por privación ilegal de la libertad, no por secuestro, en un caso donde miembros de la SIJIN retuvieron a varias personas con algún fin –no esclarecido-, distinto de dejarlas a disposición de las autoridades competentes, pues no existía orden judicial ni mediaba situación de flagrancia. (En aquella oportunidad no se corrigió el yerro por aplicación de la non reformatio in pejus ).

Incluso, en casos donde el servidor público, pese a contar con orden de captura, aprehende a una persona con fin distinto a ponerla a disposición de la autoridad judicial, también incurre en conducta de secuestro. Así se indicó en la providencia precitada: En efecto, en la decisión CSJ SP, 29 de Jul. 2015, Rad. 30180, donde se analizó el caso de varios agentes del DAS[footnoteRef:17] que aprovecharon la existencia de una orden de captura para privar de la libertad a un ciudadano, no con la intención de dejarlo a disposición de las autoridades sino de constreñirlo para que les entregara diez millones de pesos y dos mil dólares, se concluyó que incurrieron en el delito de secuestro extorsivo y no en el de concusión. Esta postura fue reiterada en la decisión CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 42287, donde se analizó un caso con marcada analogía fáctica con el que ahora ocupa la atención de la Sala. [17: Dependencia que existía para cuando ocurrieron esos hechos.] En consecuencia, los cargos examinados carecen de idoneidad tanto formal como sustancial para generar un fallo de fondo en casación. Además, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos del libelo, ni para emitir un pronunciamiento oficioso de conformidad con el art. 184 inciso 3º del Código de Procedimiento Penal de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR las demandas de casación presentadas a favor de los acusados JHON DERSON OCAMPO RINCÓN y JOSIE ESTEBAN BURGOS MEZA. Segundo.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra la decisión del párrafo anterior procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 38