CUI: 66001600003620130538301 NI: 56892 Casación P/ Felipe Gómez Franco y Daniela Gómez Franco GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP2236-2021 Radicación n° 56892 Acta No. 145 Bogotá D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de FELIPE GÓMEZ FRANCO y DANIELA GÓMEZ FRANCO, contra el fallo del 27 de septiembre de 2019 del Tribunal Superior de Pereira, mediante el cual confirma el proferido el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado 6° Penal del Circuito de esa ciudad, modifica la pena impuesta al primero y los condena a ochenta y cuatro (84) meses de prisión cada uno, por los delitos de administración desleal, falsedad en documento privado y fraude procesal.

HECHOS A raíz del fallecimiento el 16 de diciembre de 2008 de Luis Alfonso Gómez en la ciudad de Pereira y con la finalidad de administrar los bienes de la familia Gómez Franco, el 23 de diciembre de 2009 fue constituida INVERSIONES GOFRA SAS, con una participación del 85% para la viuda Melva Lucía Franco Suárez y del 5% para cada uno de sus hijos FELIPE, DANIELA y Valentina.

Esta sociedad nació con un pasivo de $1.080.296.684, constituido para efectos tributarios, a favor de Alfonso Gómez Naranjo y Amparo Gómez, suegros de Melva y abuelos de FELIPE, DANIELA y Valentina, producto de la supuesta compraventa de los bienes entregados a la recién constituida persona jurídica. El 5 de diciembre de 2012 se celebró un contrato de transacción protocolizado mediante escritura pública 5043 del 12 de octubre de 2013, en el que Alfonso Gómez Naranjo y su cónyuge Amparo Gómez, declaran a paz y salvo a GOFRA SAS de la obligación dineraria en cuantías de $376.369.950 y $703.926.734, que corresponde a la totalidad del pasivo arriba mencionado.

El 21 de octubre de 2013, DANIELA GÓMEZ FRANCO, a pesar de la transacción, supuestamente prestó a GOFRA SAS la suma de $1.080.296.684, en cuya garantía recibió de su hermano FELIPE, subgerente de la sociedad, dos letras de cambio cada una por valor igual al de la mitad de la obligación y una hipoteca abierta de fecha 25 de octubre de 2013 sobre una parte de los bienes de GOFRA SAS.

El 10 de junio de 2014, DANIELA cede la hipoteca y endosa en propiedad las dos letras de cambio a su hermano FELIPE GÓMEZ FRANCO, quien el 4 de julio siguiente como persona natural no obstante la inexistencia de la obligación dineraria, a través de abogado, promueve proceso ejecutivo mixto de mayor cuantía ante el Juzgado 4° Civil del Circuito de Pereira contra INVERSIONES GOFRA SAS, sociedad de la cual él era subgerente y su hermana socia.

ANTECEDENTES El 3 de septiembre de 2015, en audiencia preliminar ante el Juez 2 Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira, la fiscalía a los hermanos FELIPE y DANIELA GÓMEZ FRANCO les formuló imputación por el delito de administración desleal agravado, en concurso heterogéneo con el de falsedad en documento privado y fraude procesal –arts. 250B, 267.1, 289, 453 y 31 del Código Penal-, cargos que no aceptaron.

El 9 de noviembre del mismo año, la Fiscalía radicó escrito de acusación, y el 4 de marzo de 2016 en audiencia ante el Juez 6° Penal del Circuito de esa ciudad, la verbalizó. El 29 de junio de 2016, el Juez dispuso por conexidad procesal juzgar en este mismo proceso el delito de abuso de confianza imputado el 11 de noviembre de 2015 a FELIPE GÓMEZ FRANCO y por el que fuera acusado el 3 de mayo de 2016.

El 6 de noviembre de 2018, el Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, lo condenó a cien (100) meses de prisión y a su hermana DANIELA a ochenta y cuatro (84), por los delitos objeto de las acusaciones. Les concedió el sustituto de la prisión domiciliaria, la cual se materializó el 13 de noviembre de ese año. El 27 de septiembre de 2019, el Tribunal Superior de Pereira por apelación interpuesta por el defensor de los acusados, declaró prescrita la acción penal por el delito de abuso de confianza, modificó la pena impuesta a FELIPE GÓMEZ FRANCO al fijarla en ochenta y cuatro (84) meses de prisión, confirmando en lo demás el fallo de primera instancia.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, se proponen tres (3) cargos. 1. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce la violación indirecta de la ley por un error de hecho originado en falso juicio de existencia por omisión. A juicio del demandante, el Tribunal no enunció ni valoró las declaraciones de renta de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 de la sociedad GOFRA SAS; el correo electrónico enviado el 23 de octubre de 2013 por Edelmira Rojo Posada a los hermanos FELIPE, DANIELA y Valentina Gómez Franco, a su señora madre Melva Lucía Franco y a INVERSIONES GOFRA SAS, al que adjunta carta; copia del oficio de fecha 15 de octubre de 2013 y paz y salvos suscritos por Alfonso Gómez Naranjo y Amparo Gómez Naranjo; el testimonio de la citada remitente; los certificados de paz y salvo suscritos por los esposos Alfonso y Amparo Gómez Gómez por valores de $376.369.950 y $703.926.734 respectivamente; y los paz y salvos de GOFRA SAS, declarando la cancelación de la obligación que tenía con el citado matrimonio.

Considera que la omisión de tales medios de prueba impidió al ad quem reconocer la causal de ausencia de responsabilidad alegada, bajo el supuesto de haber obrado los procesados en una situación de error de prohibición indirecto. 2. Invoca la misma causal tercera, alegando un error de derecho por falso juicio de convicción. Acusa al Tribunal de desconocer un requisito sustancial de una norma de carácter extrapenal, el cual no fue atribuido a uno de los medios de prueba valorados.

La condonación exige la insinuación a través de escritura pública, la cual no fue acreditada dentro del proceso. 3. Con sustento en la causal primera del citado artículo 181, denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 450 de la Ley 906 de 2004. Reproduce en el cargo lo dicho por el Tribunal sobre el alcance de tal norma y lo consignado en el salvamento de voto, para concluir que de la lectura de su inciso segundo y de lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-342 que lo declaró exequible, la Sala Mayoritaria del Tribunal le fijó un sentido que no tiene.

CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, en la medida que los reparos postulados contra el fallo del Tribunal son desarrollados sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. 1. Falso juicio de existencia por omisión. Aun cuando el casacionista cumple la obligación de señalar la prueba que estima omitida en el fallo de segunda instancia, ella no es suficiente para considerar que el cargo ha sido desarrollado con sujeción a las exigencias requeridas en sede de casación. Inicialmente olvida que, debido a la unidad jurídica inescindible de la sentencia, dada su identidad de sentido con la de primera instancia, era imperativo que el recurrente demostrara que el error de hecho alegado se extendía a la decisión del a quo, labor que no emprendió conforme se colige de la revisión de la censura.

Adicionalmente ignoró el deber de transliterar lo que dice la prueba omitida, no solo mencionarla o resumirla, con el fin de acreditar lo que materialmente expresa, dado que el vicio denunciado siendo de carácter objetivo lo impone. Al margen de estas falencias, el impugnante postula el error probatorio por una clase de vicio equivocada. Se aprecia que la prueba supuestamente omitida, fue resumida por los falladores y contemplada en su conjunto, así en algunas partes de la sentencia no se le mencione y denomine bajo los rótulos asignados en el reparo.

Basta con advertir que el a quo resumió la declaración de Edelmira Rojas -o Rojo- Posada, y al referirse al origen de la deuda que dio lugar a la creación de las dos letras, admite que en la DIAN aparece el pasivo por $1.080.000.000; hecho aceptado, sin duda, con fundamento en las declaraciones de renta de GOFRA SAS que el impugnante dice no fueron apreciadas en la sentencia. Por su parte, para el Tribunal el análisis conjunto de la prueba llevan al convencimiento que el pasivo de la sociedad a favor del matrimonio de Alfonso Gómez y Amparo Gómez era simulado por provenir de una compraventa inexistente, como también concluyó que “las pruebas documentales y testimoniales habidas en el proceso”, muestran que esa obligación ficta fue extinguida con la suscripción del contrato de transacción. El pie de página 21 en el que el ad quem dice referirse a “los emails remitidos entre el procesado, sus tíos y la Sra. MELVA FRANCO”, deja entrever que los paz y salvos echados de menos por el casacionista fueron objeto de contemplación material.

Y en relación con la carta y el oficio de 15 de octubre de 2013, que igualmente considera omitidos, el casacionista ni siquiera insinúa o expresa lo que dicen, de modo que no se sabe su trascendencia en el sentido del fallo. Finalmente, si se admitiera que en realidad la prueba documental y testimonial citada en la censura es omitida, porque con la claridad que exige el casacionista no aparece citada en la sentencia, lo que la haría admisible, en punto de trascendencia carece de toda relevancia el supuesto error frente a las conclusiones del juzgador.

Obedece lo anterior, al desacuerdo del libelista con la valoración probatoria del juzgador, a quien cuestiona que en materia de verosimilitud privilegiara la prueba testimonial de descargo, considerando que “las personas [que] crean deudas irreales para evadir o no pagar sus contribuciones con el Estado” no son creíbles. Bajo esa misma línea argumentativa, antes había criticado al Tribunal por haberle “dado credibilidad a unos testigos que fueron al proceso a decir que esa deuda [El pasivo] era ficticia”.

Más adelante, luego de citar algunas partes de la declaración de Jorge Iván Gómez, agrega “la defensa no sabe si esta forma de actuar configura presuntos delitos. Lo que sí es cierto es que no es una forma ética de manejar los negocios con el Estado ni es ejemplo de buen comportamiento respecto a los demás miembros de la familia ni con la sociedad”.

Y después de referirse a lo manifestado por Mauricio Gómez, concluye que “ante la dificultad de saber cuándo una deuda es real o cuándo es mentira en el contexto de los hechos sucedidos entre la familia GÓMEZ GÓMEZ y GÓMEZ FRANCO, la defensa sugiere que hay que acudir a los documentos omitidos”. Lo transcrito de la demanda, permite advertir que el problema planteado por el libelista no es de contemplación material de la prueba sino de valoración, de manera que su inconformidad con el alcance que los juzgadores le dieron a la prueba ha debido encauzarla bajo otra modalidad de error.

Además, amparada la sentencia por la doble presunción de acierto y de legalidad, la disparidad de criterios acerca del mérito suasorio de la prueba recaudada e incorporada en el juicio oral, es ajena en sede de casación, con mayor razón cuando en virtud de la persuasión racional que rige en su apreciación, prevalece la del juzgador mientras no se aparte de las reglas que informan la sana crítica, sobre la cual la réplica guarda silencio. 2.

Falso juicio de convicción. Esta especie de error de derecho de difícil ocurrencia, propia de un sistema de tarifa legal, consiste en darle a una prueba un valor determinado que no tiene o en negarle el que la ley le atribuye. Ejemplo de un error de esta naturaleza, conocido como de tarifa legal negativa lo constituye la previsión consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al restarle eficacia a la prueba de referencia, cuando prohíbe emitir sentencia condenatoria sustentada únicamente en ella.

En este sentido, el legislador a dicha prueba le ha fijado un valor menguado, al considerarla insuficiente para edificar la condena. Bajo estas premisas, el casacionista se equivoca en la modalidad de error alegado, el cual presupone admitir que la prueba cuestionada fue aducida al proceso con respeto de las exigencias legales, pero en su apreciación la tarifa legal probatoria es desconocida por fijarle un valor distinto al determinado en la ley.

Cuando en casación se aduce que los jueces valoraron una prueba que en su producción no cumplió los requisitos establecidos en la ley, este vicio corresponde proponerlo bajo el error de derecho por falso juicio de legalidad precisando su modalidad, por tratarse de un problema relacionado con el debido proceso probatorio. En vez de mostrar la contravención del sistema de sana crítica por haber el juez supuestamente tarifado la prueba, el recurrente con sustento en los artículos 1458 y 1712 del Código Civil, expresa que la remisión o condonación para su existencia exige la insinuación que debe hacerse mediante escritura pública.

A partir de tal apreciación, cuestiona al ad quem por tener al contrato de transacción suscrito el 5 de diciembre de 2012, como prueba de que los esposos Alfonso Gómez y Amparo Gómez condonaron a Inversiones GOFRA SAS la deuda de $1.080.296.684. Queda evidenciada la equivocación del impugnante en la proposición del cargo, en la medida que lo planteado no es un problema de tarifamiento de la prueba sino de ausencia de un requisito en el contrato de transacción, la insinuación, para que pudiera considerarse que en su cláusula sexta se estipuló una donación. 3.

Interpretación errónea. Aduce con sustento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que los jueces al disponer la captura inmediata de los procesados y el cumplimiento de la pena impuesta en prisión domiciliaria le fijaron al artículo 450 de esa ley, un alcance que no tiene. En orden a demostrar la infracción directa de la ley alegada, reproduce lo dicho por la Sala Mayoritaria del Tribunal y lo consignado por el Magistrado que aclaró su voto, concluyendo que de la lectura de la citada disposición y de la interpretación que la Corte Constitucional hiciera de la misma en la sentencia C-342 de 2017, se colige que el ad quem la interpretó erróneamente.

No obstante, identificar el casacionista en la censura la forma de violación de la ley sustancial y su especie, dejó de cumplir con la carga argumentativa necesaria para disponer su trámite. En efecto, al invocarse la causal primera en cualquiera de sus tres modalidades, es imprescindible en el desarrollo del reparo, que el discurso jurídico tendiente a mostrar la infracción de la ley ofrezca suficientes razones y argumentos de derecho, que permitan entreverla e impongan determinar su existencia. No colma los presupuestos exigidos por la causal, la remisión a lo expresado en la sentencia y lo manifestado por quien aclara el voto sobre el tema objeto de discusión, acompañada de afirmaciones sin explicaciones adicionales, a partir de las cuales no puede generarse el examen y análisis de lo propuesto en la demanda, pues en esas condiciones el reparo no deja de ser un enunciado más sin posibilidad de ser estudiado.

En este defecto incurre la censura. La afirmación de haber el a quo violado la libertad de los acusados cuando una vez proferida la sentencia dispuso la privación inmediata de su libertad, por considerar el casacionista que esta podía ordenarse únicamente a su ejecutoria material, debido a que durante la actuación no les fue impuesta medida de aseguramiento y no argumentó la necesidad de su captura, no explica por qué el tribunal se equivoca en la interpretación del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, al avalar tal decisión. Estaba compelido a presentar sus razones jurídicas por las cuales el alcance fijado por el Tribunal desconoce el sentido y finalidad de la norma, con mayor razón cuando este su interpretación la apoya en decisiones de la Sala, y en la advertencia, según la cual, en la sentencia de la Corte Constitucional que declara su exequibilidad “existe un evidente giro interpretativo entre los dos órganos de cierre, aunque la Sala Mayoritaria debe hacer énfasis en que ese “choque de trenes” no es absoluto sino relativo” porque a su juicio “no sostuvo que era requisito para la emisión de la susodicha orden el contar previamente con una medida de aseguramiento de detención preventiva”.

Esas reflexiones ni ninguna otra de las invocadas por el Tribunal, merecieron del recurrente una réplica en el reparo con miras a evidenciar su equivocación, limitándose después de reproducir parcialmente la aclaración del voto a señalar que “De la lectura literal del artículo 450 inciso segundo, y de la interpretación que dio la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017 a esta norma”, se infiere que hizo una interpretación errada de ella.

Ni siquiera en orden a sustentar el reproche, se refirió a los fundamentos de la Corte Constitucional que la llevaron a declarar la exequibilidad de la disposición citada, bien para ahondar en ellos o para mostrar que lo dicho en esa sentencia constituye cosa juzgada constitucional vinculante, razón por la cual la decisión del 17 de julio de 20129, rad. 54858 de la Corte Suprema de Justicia, en la que el ad quem también se apoya, riñe con lo dispuesto por aquella conforme lo sostiene quien aclara el voto.

En este sentido, la falta de una argumentación jurídica debida impide disponer el trámite del cargo, ya que tampoco explica por qué lo manifestado en la aclaración de voto es la interpretación que se ajusta al precepto, y mostrando que el Tribunal le da al fallo constitucional un entendimiento equivocado. En vista de lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda sin disponer la intervención oficiosa en este asunto, por no vislumbrar la afectación de los derechos y garantías de los intervinientes.

Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de FELIPE GÓMEZ FRANCO y DANIELA GÓMEZ FRANCO.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3