Casación 46176 Fidel Ernesto Oñoro Retamozo EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP2235-2020 Radicación No 46176 Acta No. 190 Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre dos mil veinte (2020) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la solicitud presentada por Fidel Ernesto Oñoro Retamozo, para que se le «permita ejercer el derecho constitucional a impugnar la primera condena» que, bajo el trámite de la Ley 600 de 2000, le fue impuesta como determinador del delito de peculado por apropiación.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD Pretende el memorialista, que se deje sin efecto lo actuado a partir del día siguiente a la expedición de la sentencia condenatoria dictada el 20 de enero de 2015, por el Tribunal Superior de Bogotá y se ordene a esa colegiatura dar aplicación a lo dispuesto en el auto CSJAP1263-2019, rad. 54215, que estableció las reglas provisionales «para tramitar la apelación» de las primeras condenas emitidas en segunda instancia por los tribunales superiores.
Manifiesta que no pudo ejercer el derecho a impugnar la primera condena, en virtud de la interpretación jurisprudencial que para ese momento se le daba al artículo 29 de la Constitución Política y que, aun cuando acudió a la casación, el libelo fue inadmitido y de ese modo se le privó de una verdadera revisión, al no disponer de un recurso sencillo y eficaz «que pudiera ser decidido por un juez de mayor jerarquía, sin mediar formalidades de difícil cumplimiento».
De lo anterior se desprende que se le desconoció el derecho fundamental al debido proceso, reforzado por los preceptos 8.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos y 145 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Considera que, del contenido de las sentencias C-792 de 2014, SU-215 de 2016, SU-217 de 2019, SU-373 de 2019 y SU-146 de 2020, así como de la decisión AP1263-2019 y del artículo 7° del Acto Legislativo N°. 01 de 2018, es posible concluir que todas las providencias en las que se haya impuesto una condena por primera vez en segunda instancia, pueden ser objeto de impugnación por parte del procesado o su defensor, sin importar si fueron expedidas bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000 o de la Ley 906 de 2004, el cual aplica para todos los fallos proferidos con posterioridad al 30 de enero de 2014 y, si existe alguna duda al respecto, se pueden impugnar a partir del 29 de octubre de 2014, fecha en que se expidió la sentencia SU-792 de 2014.
Por último, admite que aún no existe un procedimiento o hermenéutica para hacer efectivo ese derecho con relación a las sentencias que se encuentran ejecutoriadas, pero a la Sala de Casación Penal le asiste el deber de evitar que el procesado deba soportar esas consecuencias adversas. CONSIDERACIONES Es cierto, como lo señala el memorialista, que en la actuación penal adelantada en su contra, bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 20 de enero de 2015, revocó la decisión absolutoria de primera instancia y, en su lugar, lo condenó como determinador del delito de peculado por apropiación a la pena de setenta y ocho (78) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por un periodo de cinco (5) años.
Igualmente, le ordenó cancelar, solidariamente con otra procesada, los perjuicios materiales causados con la infracción y le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. Esta Corporación, al conocer del recurso de casación promovido contra la anterior determinación, en providencia del 2 de diciembre de 2015, inadmitió las dos primeras censuras de la demanda, en tanto que admitió el cargo tercero. Así, luego de obtener el concepto del Ministerio Público, en sentencia del 30 de marzo de 2016, casó parcialmente la sentencia, en el sentido de fijar en tres (3) meses y doce (12) días, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado impuesta a Fidel Ernesto Oñoro Retamozo, y señaló que las demás determinaciones se mantenían incólumes.
Antes de examinar si en la actualidad es posible ejercer el derecho a impugnar esa primera condena, resulta necesario aclarar que, para la época en que se emitieron los fallos del Tribunal y de la Corte en sede de casación, no se había consagrado la doble conformidad en el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de la Corte Constitucional no contempla la posibilidad de aplicar esa medida a procesos ordinarios -de dos instancias- tramitados bajo la Ley 600 de 2000 y finiquitados con anterioridad al plazo conferido por ese Alto Tribunal para que el legislador reglamentara tal prerrogativa.
Inclusive, aun no se cuenta con una ley sobre esa materia. Obsérvese: 1. En la sentencia C-792 del 29 de octubre de 2014, la Corte Constitucional reconoció que toda persona condenada por primera vez, tiene derecho a impugnar esa decisión ante el superior funcional del juez que la profirió, pero ante la ausencia de disposición legal otorgó al Congreso un plazo de un (1) año, contado a partir de la notificación por edicto de esa decisión, para que regulara, de manera integral, el derecho a impugnar la primera condena y «en caso de que el legislador incumpla ese deber, se entenderá que procede la impugnación especial de los fallos anteriores, ante el superior funcional de quien impuso la condena».
Como bien se sabe, el término del exhorto efectuado en dicha providencia venció el 24 de abril de 2016, esto es, con posterioridad al 20 de enero de 2015, cuando el fallador de segunda instancia condenó por primera vez a Oñoro Retamozo, y a la sentencia del 30 de marzo de 2016, por cuyo medio esta Corporación casó parcialmente esa decisión. 2.
En la sentencia SU-215 de 2016, se dejó claramente establecida la culminación del referido término conferido al Congreso: 18.1. Como ya se mencionó, en la sentencia C-792 de 2014 se declaró la “inconstitucionalidad con efectos diferidos” de las normas legales entonces enjuiciadas. Igualmente, se dispuso que el Congreso tendría un año, “contado a partir de la notificación por edicto de esta sentencia”, para regular integralmente el derecho a impugnar las condenas.
Si bien la omisión legislativa se detectó en el momento mismo de la decisión, en virtud del diferimiento la inconstitucionalidad de dicha omisión solo puede predicarse a partir del advenimiento del plazo del exhorto allí definido, y con efectos hacia el futuro (LEAJ art 45). Por lo mismo, solo después de vencerse el término del exhorto, si el Congreso no ha regulado la materia, es que la omisión resulta inconstitucional y “procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena”.
Pues bien, el edicto mediante el cual se notificó la sentencia C-792 de 2014 se fijó el 22 de abril y se desfijó el 24 de abril, ambos del año 2015. Por ende, el plazo del exhorto al Congreso de la República para legislar sobre la materia empezó a correr el 25 de abril de 2015 y se habría vencido el 24 de abril de 2016. Es entonces solo a partir de esa fecha que procede, por ministerio de la Constitución y sin necesidad de ley, la impugnación de los fallos condenatorios dictados por primera vez en segunda instancia en un proceso penal, ante el superior jerárquico o funcional de quien los expidió (subraya la Sala). 3.
Más adelante, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-217 de 2019, luego de precisar que la orden impartida en la providencia C 792 de 2014 debía extenderse a todos los procesos en los que se aplica la garantía de impugnación, no únicamente a las personas condenadas mediante el procedimiento regulado en la Ley 906 de 2004, examinó un asunto tramitado bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 y tuteló los derechos de los accionantes.
La decisión obedeció a que las sentencias demandadas se expidieron por el Tribunal el 17 de agosto y 12 de septiembre de 2016 y por la Sala de Casación Penal el 26 de octubre siguiente, esto es, con posterioridad a la fecha a partir de la cual el precedente constitucional reconoce la posibilidad de impugnar la primera sentencia condenatoria, incluso, la proferida en segunda instancia, toda vez que: En el resolutivo segundo de la Sentencia C-792 de 2014 se exhortó “al Congreso de la República para que, en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de esta sentencia, regule integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias.
De no hacerlo, a partir del vencimiento de este término, se entenderá que procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena ” (negrillas originales) Lo expuesto hasta este momento, evidencia que las decisiones de la Corte Constitucional citadas por el peticionario señalan, de manera uniforme, el momento a partir del cual surge el derecho a impugnar la primera condena, que no es otro que el 24 de abril de 2016 y nada indica que antes de esa calenda había lugar a promover esa garantía en asuntos como el que es materia de este pronunciamiento. 4.
La posibilidad de ejercer la prerrogativa solicitada, tampoco encuentra sustento en la sentencia SU 373 de 2019, porque la situación allí examinada difiere del asunto que se tramitó contra el peticionario, no solo por la calidad foral del investigado, sino porque el fallo de única instancia se profirió el 31 de mayo de 2018, momento para el cual ya había entrado en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual creó la Sala Especial de Primera Instancia para el juzgamiento de los miembros del Congreso y reconoció el derecho de apelación contra las sentencias que emita dicha dependencia. 5.
Distinta es la situación que se presenta con la emisión de la sentencia SU-146 de 2020, mediante la cual se reconoció al ciudadano Andrés Felipe Arias Leiva el derecho a impugnar la condena proferida en su contra, efecto para el cual se tomó como referente la sentencia del 30 de enero de 2014, expedida por la Corte Interamericana en el caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam.
En esa providencia, la Corte Constitucional cambió su jurisprudencia y otorgó, por primera vez, efectos retroactivos a la garantía de doble conformidad que, con efectos vinculantes hacia el futuro, había establecido la sentencia de constitucionalidad C-972 de 2014, y decidió la procedencia del recurso de impugnación contra sentencias condenatorias dictadas en única instancia, en procesos fallados a partir del 30 de enero de 2014.
Así lo dejó establecido esta Corporación el 3 de septiembre del año en curso, en el pronunciamiento CSJ AP2118-2020, rad. 34017, donde se admitió la posibilidad de dar aplicación al precedente SU-146 de 2020 a todos los ciudadanos condenados en única instancia después del 30 de enero de 2014, por la Sala de Casación Penal, en aras de cumplir el imperativo constitucional de brindar la misma protección y trato a todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias (Artículo 13 de la Constitución Política).
Con igual orientación, la Sala extendió los efectos de la aludida decisión a todas las personas sin fuero constitucional que resultaron condenadas con posterioridad a la precitada fecha y, de paso, fijó las reglas a seguir. Así se pronunció: Bajo los mismos razonamientos anotados, con un fuerte acento en el derecho a la igualdad, cuya aplicación franca y sin condiciones discriminatorias desvanece la idea de favorecimiento judicial a alguien en particular o a una parte privilegiada de ciudadanos, la Sala extenderá los efectos de la sentencia SU-146 de 2020 de la Corte Constitucional que resultaron condenadas desde el 30 de enero de 2014 por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia o en el marco del recurso extraordinario de casación. Igualmente se extenderán los efectos de ese fallo de la Corte Constitucional a los ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez en segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar, bajo las siguientes reglas: a) Debieron haber interpuesto el recurso de casación, que era el medio de impugnación en ese momento disponible para discutir sobre el trámite procesal, las garantías procesales y los aspectos probatorios y jurídicos de la condena.
La no interposición por parte del procesado del recurso de casación, en ese momento el medio de impugnación dispuesto por la ley contra la primera condena dictada en segunda instancia, traduce conformidad con la decisión y, en esos casos, es improcedente la impugnación aquí autorizada. b) Si se interpuso el recurso extraordinario de casación y la Sala de Casación Penal lo inadmitió, claramente se deduce en esa hipótesis el ejercicio del derecho a impugnar la primera condena y la imposibilidad de acceso a una segunda opinión judicial respecto de la responsabilidad penal, por defectos técnicos de la demanda.
La persona condenada en segunda instancia por el Tribunal, en ese caso, tiene derecho a la impugnación con fundamento en la sentencia SU-146 de 2020. c) Si la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria del Tribunal y se pronunció de fondo en la sentencia de casación, quedó satisfecha la doble conformidad judicial y no cabe una nueva impugnación (subrayas fuera del texto). 6.
Descendiendo al caso concreto, es nítido que la situación del solicitante Oñoro Retamozo se ajusta a los presupuestos establecidos en el literal b), toda vez que, acudió a la casación a cuestionar la primera condena que le fue impuesta por primera vez, sin que esta Corporación hubiese hecho un pronunciamiento de fondo. De un lado, inadmitió los cargos uno y dos de la demanda y, de otro, la admisión del tercer reparo tuvo como finalidad corregir el monto que, en relación con la pena accesoria de inhabilitación para ejercer la profesión de abogado, le fue impuesta al procesado. 6.1.
Como se observa, a diferencia de lo que ha venido haciendo la Corte para garantizar el principio de doble conformidad, a través del recurso de casación, luego de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, es claro que esa prerrogativa no se materializó en este asunto, pues, como ya se dijo, el ordenamiento jurídico no tenía consagrado ese mecanismo para la época en que se declaró la responsabilidad penal del peticionario.
Por lo tanto, en seguimiento de las directrices establecidas por esta Corporación, en el pronunciamiento que viene de mencionarse, es procedente acceder a la solicitud de impugnar la condena impuesta por el Tribunal contra Fidel Ernesto Oñoro Retamozo. 6.2. En cuanto al procedimiento a seguir, importa mencionar, previamente, que, en aras de regular el trámite mínimo para acceder a ese derecho, la Sala, en la citada decisión del 3 de septiembre de los corrientes, fijó una serie de pautas que se pueden concretar así: a) Todas las sentencias condenatorias proferidas dentro del ámbito fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-146 de 2020, contra aforados y no aforados, se encuentran en firme, como se definió en ese fallo.
En consecuencia, si se recurren, no se reactiva la contabilización del término de prescripción de la acción penal y, tampoco se produce la libertad de quien se encuentra privado de ella. b) El término para interponer el recurso de impugnación es de seis (6) meses, que iniciaron el 21 de mayo de 2020, cuando se expidió la sentencia SU-146 de 2020, y vencen el 20 de noviembre de 2020, a las 5:00 de la tarde.
Si no se impugna en ese término, se entiende que el ciudadano condenado declina el ejercicio del derecho. Es condición de ese ejercicio, presentar la solicitud de doble conformidad judicial, como lo establece el artículo 235-7 de la Constitución Nacional. c) La impugnación deberá interponerse ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, dirigiendo la solicitud a los correos electrónicos que, en razón de la pandemia por el COVID-19, se encuentran disponibles desde marzo pasado. d) La Sala de Casación Penal decidirá sobre la concesión de la impugnación. Si la otorga, se ordenará en el mismo auto sortear el asunto entre los magistrados que no hicieron parte de la Sala que dictó la sentencia impugnada. e) El magistrado al que corresponda el asunto, una vez conformada la Sala de Decisión con los dos magistrados que sigan en orden alfabético (artículo 235 de la Constitución Política), ordenará que se surtan los traslados, tanto al impugnante, para sustentar como es debido, como a los no recurrentes, para la integración del contradictorio, conforme a los plazos previstos para el recurso de apelación de la ley de procedimiento penal, por la cual se haya adelantado el proceso, tal como lo definió la sala, en el auto AP1263 de 2019, rad. 54215. f) Superado ese trámite, el expediente ingresará al despacho del Magistrado Ponente para la elaboración del proyecto y la emisión del fallo correspondiente. g).
Contra la sentencia que resuelve la impugnación, no procede ningún recurso. 6.3. Como se observa, lo dispuesto en los literales c), d) y e) sería aplicable a los procesos de única instancia, tramitados por esta Corporación que culminaron con sentencia condenatoria, no así para los asuntos en los que, como el presente, la primera condena fue impuesta por un Tribunal.
Sin embargo, nada impide que, para efectos de surtir en tales casos el trámite correspondiente, se acuda a los parámetros fijados por la Corte en el auto AP1263-2019, rad. 54215, donde se adoptaron medidas provisionales orientadas a garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores.
Concretamente, frente a ese tópico, se indicó lo siguiente: (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. 6.4. En suma, la Corte concederá la impugnación especial solicitada por el procesado Fidel Ernesto Oñoro Retamozo, contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, situación que conlleva a advertir, conforme a la regla a) del numeral 6.2 ut supra, que esta determinación no reactiva los términos de prescripción y tampoco se produce la libertad de quien se encuentra privado de ella.
Ante esa magistratura, se promoverá y sustentará el mecanismo y, respecto de él, se correrá traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, atendiendo para ello a las pautas establecidas para el recurso de apelación contra las sentencias, en el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal del año 2000, bajo el cual se tramitó este asunto.
Para tal efecto, se ordenará oficiar al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla para que, en forma inmediata, remita el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, al que se informará de las determinaciones adoptadas en esta providencia, al igual que al peticionario Fidel Ernesto Oñoro Retamozo. Hecho lo anterior, se remitirá el expediente a esta Corporación, para los fines pertinentes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. CONCEDER a Fidel Ernesto Oñoro Retamozo el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria proferida en su contra, por el Tribunal Superior de Bogotá conforme a lo expuesto en precedencia. 2. DISPONER que, ante esa autoridad, se surta el trámite reseñado en la parte motiva. 3.
OFICIAR al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla para que remita el expediente al Tribunal Superior de Bogotá. 4. INFORMAR al Tribunal y al peticionario Fidel Ernesto Oñoro Retamozo, de las determinaciones adoptadas en las consideraciones de esta decisión. Contra esta providencia no proceden recursos.
Comuníquese y Cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA Aclaró Voto GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aclaró Voto LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Aclaró Voto FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO GUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Radicado: 46.176 Procesado: FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMANZO Acta: 190 del 09 de septiembre de 2020 Dado que comparto las razones de la aclaración expresada por el Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER en la decisión referenciada anteriormente y también en salvamento parcial de voto del radicado 34.017 del 3 de septiembre de año en curso, considero que conserva las mismas características y fundamentos de mi disentimiento, por lo que me adhiero a ellas, remitiéndome a las mismas.
Atentamente, Fecha ut supra. 18