Segunda Instancia No. 59178 110010248000-2019-00008-00 José Rafael Zúñiga Castañeda JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2231-2022 Radicación No. 59178 (Aprobado Acta No.115) Bogotá D.C. veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CASTAÑEDA contra el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó las solicitudes de nulidad planteadas.

HECHOS Los contratos celebrados entre el 1º y el 27 de enero de 2006 identificados con los números 003, 009, 016, 022, 025, 027, 029, 030, 032, 035, 043, 045, 046, 047, 048 y 049, suscritos por JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CASTAÑEDA como gobernador encargado del Departamento de Arauca, carecían de los requisitos legales previstos para la contratación estatal, comoquiera que no contaban con los estudios previos de conveniencia y oportunidad.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 26 de febrero de 2007 la Fiscalía Segunda Delegada adscrita a la Unidad de Administración Pública de Arauca dispuso la apertura de indagación preliminar[footnoteRef:1], luego de la cual, el 2 de junio de 2015 abrió formal investigación penal en contra de varios funcionarios de la gobernación. [1: Folio 172 cuaderno Fiscalía No. 1.] 2.

El 12 de junio de 2015 se ordenó escuchar en indagatoria a JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA - por su condición de Secretario de Educación Departamental de Arauca para la época de los hechos -. No obstante, luego de su vinculación penal, al calificar el mérito del sumario el Fiscal instructor advirtió que algunos de los contratos objeto de investigación habían sido suscritos por el procesado en su condición de gobernador encargado del Departamento de Arauca, motivo por el cual dispuso, por competencia, el envío de la actuación a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 3.

Asignado el conocimiento del asunto al Fiscal Segundo de la citada unidad, el 5 de mayo de 2017[footnoteRef:2] i) declaró la nulidad de lo actuado a partir de la decisión de junio 12 de 2015 - por medio de la cual se ordenó vincular a JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA -, ii) dispuso la apertura formal de la instrucción, y iii) ordenó la vinculación de ZUÑIGA CASTAÑEDA mediante indagatoria y la práctica de algunas pruebas. [2: Folios 16 a 18 cuaderno Fiscalía No. 6.] 4.

Atendiendo comisión otorgada por el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte, el 27 de junio de 2017 un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta recibió la indagatoria[footnoteRef:3] a ZUÑIGA CASTAÑEDA. [3: Folios 81 a 86 cuaderno Fiscalía No. 6.] 5. El julio 27 de 2018 resolvió la situación jurídica del procesado absteniéndose en imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:4], en tanto que el 26 de septiembre de ese mismo año dispuso el cierre de la investigación[footnoteRef:5]. [4: Folios 116 a 127 cuaderno Fiscalía No 6.] [5: Folio 181 cuaderno Fiscalía No. 6.] 6.

Posteriormente, el 15 de enero de 2019[footnoteRef:6] calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en su contra como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, decisión que adquirió firmeza el 14 de febrero siguiente, al ser resuelto desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la defensa[footnoteRef:7]. [6: Folios 6 a 10 cuaderno Fiscalía No 7.] [7: Folios 59 a 66 cuaderno Fiscalía No 7.] 7.

La Sala Especial de Primera Instancia avocó conocimiento de las diligencias y dispuso surtir el traslado procesal contemplado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, término dentro del cual la defensa solicitó i) la nulidad de la actuación de acuerdo con las causales contenidas en los numerales 2° y 3° del artículo 306 de la misma normatividad, y ii) la práctica de varias pruebas, entre ellas, la ampliación de la versión del acusado.

En lo que atañe a las solicitudes de nulidad - por resultar relevante para la presente decisión - corresponde precisar que fueron sustentadas por la defensa así: 7.1. A efecto de sustentar la causal de nulidad descrita en el numeral 2° de la norma referida, sostuvo que en el presente asunto la Fiscalía desconoció el término de instrucción - en contravía de los principios de celeridad y eficiencia - por lo que su asistido ha sido sometido a una constante situación de investigación por el término aproximado de 14 años, circunstancia que conculcó el plazo razonable para adelantar la investigación. 7.2.

Por otra parte, en lo que respecta a la nulidad fundamentada en la en la causal descrita en el numeral 3° de la Ley 600 de 2000, expuso - en esencia - que se conculcó el derecho de defensa comoquiera que la Fiscalía, al proferir la resolución de acusación, no tuvo en cuenta los argumentos expuestos por la defensa a favor de ZUÑIGA CASTAÑEDA a efecto que se profiriera resolución de preclusión. 8.

A través de decisión AEP-097 del 26 de agosto de 2020, la referida corporación de primera instancia resolvió: i) no decretar las nulidades solicitadas; ii) ordenar como medios de prueba los testimonios solicitados por la defensa - referidos en los numerales 2.1, 2.2, y 2.4 de dicha decisión -; iii) denegar las pruebas de índole documental solicitadas por la defensa y la ampliación de la versión del acusado; y iv) ordenar - de manera oficiosa - el testimonio y la ampliación de las personas indicadas en el acápite tercero del proveído, así como la designación de un perito oficial, con el fin de que concrete los eventuales perjuicios sufridos por la gobernación del departamento de Arauca. 9.

Luego de que se diera lectura a la decisión anteriormente descrita en audiencia del 21 de enero de 2021, la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación - los cuales sustentó de manera inmediata - exclusivamente en lo que respecta a la negativa de: i) las nulidades propuestas y ii) la ampliación de la versión del acusado. 10.

Mediante auto AEP-021 del 24 de febrero de 2021 la Sala Especial de Primera Instancia resolvió el recurso horizontal así: i) confirmando su decisión en lo que respecta al no decreto de las solicitudes de nulidad elevadas por la defensa - aspecto objeto del presente pronunciamiento -; y ii) reponiéndola en el sentido de escuchar al procesado en el interrogatorio de la audiencia pública.

DECISIÓN RECURRIDA Para los efectos de esta decisión, corresponde señalar que la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia negó las nulidades planteadas por la defensa, soportadas en las causales contenidas en los numerales 2° y 3° de artículo 306 de la Ley 600 de 2000. 1. A efecto de negar la primera de las solicitudes - atrás descrita -, el a quo refirió que no es cierta la conclusión de la defensa cuando indicó que a JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA se le mantuvo en una situación constante de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación por el término de 14 años y que por ese motivo puede estructurarse una irregularidad en el proceso.

Por el contrario, advirtió que, frente a su situación concreta, no se vislumbra una desproporción en los términos utilizados para su efectiva vinculación a la actuación y la toma de las decisiones que actualmente lo comprometen desde el punto de vista penal. Lo anterior en razón a lo siguiente: 1.1. Sólo hasta el 12 de junio de 2015 se mencionó a ZUÑIGA CASTAÑEDA dentro de la actuación surtida por la Fiscalía, sin que nunca antes se le hubiese relacionado con algún hecho penalmente relevante. 1.2.

A partir del año 2015 el aquí procesado contó con todas las garantías para ejercitar su derecho de defensa, al margen de que con posterioridad el ente instructor se percatara que varios de los contratos objeto de investigación habían sido suscritos por éste en su calidad de Gobernador encargado del Departamento de Arauca, motivo por el cual se dispuso el envío de la actuación a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia - por competencia -, en donde se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la decisión que ordenó su vinculación. 1.3.

Su efectiva vinculación a la presente actuación ocurrió el 27 de junio de 2017, adquiriendo a partir de ese momento la calidad de sindicado y sujeto procesal, tal como lo establece el artículo 126 de la Ley 600 de 2000. 1.4. Si lo anterior no resulta suficiente, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en afirmar que el vencimiento en los términos de instrucción no genera nulidad. 2.

Tampoco accedió a la segunda de las solicitudes de nulidad planeadas por la defensa, comoquiera que en el presente caso no se ha conculcado el derecho de defensa del acusado. Ello en razón a que ha tenido la oportunidad de ejercitar dicho derecho en todos los escenarios a los que ha concurrido. Advirtió simplemente una discrepancia de criterios frente al objeto de debate - lo cual se dilucidará definitivamente luego de agotada la fase de juzgamiento -, circunstancia que por sí sola no genera vicio alguno en la actuación. Precisó que una cosa es la falta o ausencia de motivación - no planteada en este caso en concreto - y, otra, el no compartir los argumentos de quien tiene la facultad de tomar las decisiones judiciales, en este caso la Fiscalía al calificar el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de ZÚÑIGA CASTAÑEDA como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.

No obstante, descartó que la resolución de acusación careciera de motivación, pues no se evidencia una ausencia de respuesta a los alegatos defensivos.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Pese a la confusa intervención del recurrente, la Sala extrae los siguientes argumentos a efecto que se revoque la determinación adoptada por el a quo: 1. Frente a la nulidad propuesta de conformidad a la causal descrita en el numeral 2° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 refiere: 1.1. Contrario a lo descrito por la primera instancia, los términos procesales no son meramente instrumentales y su desconocimiento constituye una irregularidad procesal. 1.2.

La vinculación que se hiciere al aquí procesado, 12 años después de que se dispusiera la apertura de indagación preliminar, constituye una violación al derecho al debido proceso. 1.3. No es cierto que el término utilizado por Fiscalía fuese razonable, pues en virtud de lo descrito en el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, la Fiscalía no puede suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad, excepción que no se presenta en este caso. 2.

En cuanto a la nulidad propuesta de conformidad a la causal descrita en el numeral 3° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, sostiene que en ningún momento soportó la solicitud por el hecho de discernir con el criterio de la Fiscalía al proferir resolución de acusación - como lo entendió la primera instancia -, sino que dicha resolución no cumplió con los requisitos sustanciales exigidos por la norma.

Lo anterior en razón a que la Fiscalía no se pronunció en cuanto a los argumentos proporcionados por la defensa a favor de JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA. NO RECURRENTES 1. La delegada de la Fiscalía sostiene que el recurrente - a efecto de sustentar el recurso de apelación - esgrimió argumentos diferentes a los que en principio había expuesto al momento de soportar las solicitudes de nulidad, por lo que a su juicio debe declararse desierto el recurso de alzada.

Asegura también que el a quo fue claro al concluir que en el presente asunto no se vencieron los términos procesales, y que en el evento que así hubiese ocurrido, la Corte ha definido que dicha situación no genera nulidad en la actuación. Por otra parte, advierte que no puede deprecarse falta de motivación en la resolución de acusación. Por el contrario, considera que la defensa no se encuentra de acuerdo con los argumentos propuestos por la Fiscalía para acusar a JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA, circunstancia que será objeto de debate en el juicio.

Por lo tanto, solicita no se revoque la decisión adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, pues no es dable en el presente asunto decretar la nulidad de la actuación. 2. La delegada del Ministerio Público coadyuva los argumentos propuestos por la Fiscalía en tanto que el representante de la Gobernación del Departamento de Arauca - parte civil - no ofreció argumentación diferente a efecto que se mantuviera incólume la determinación adoptada en primera instancia. CONSIDERACIONES 1.

Competencia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política. 2. Cuestión preliminar. Pese a que la Fiscalía sostiene que el recurrente - a efecto de sustentar el recurso de apelación - esgrimió argumentos diferentes a los que en principio había expuesto al momento de soportar las solicitudes de nulidad - lo que a su juicio conlleva a que se declare desierto el recurso de alzada -, lo cierto es que la Sala encuentra que la defensa planteó argumentos tendientes a controvertir las consideraciones ofrecidas por la primera instancia para negar la nulidad de la actuación, respecto de los cuales la Sala se pronunciará a continuación. 3.

Las nulidades como garantía y salvaguarda del debido proceso. El artículo 29 Constitucional establece el debido proceso como instrumento conceptual y normativo que permite proteger y hacer efectivos los demás derechos fundamentales en los procedimientos judiciales. La observancia a las reglas y principios que estructuran el mismo, y que orientan la acción punitiva del Estado, garantizan que esta no resulte arbitraria[footnoteRef:8]. [8: Cf.

CC C-475/97, consideración jurídica No. 4.] Para asegurar la eficacia del debido proceso y demás garantías fundamentales, en el ordenamiento jurídico está previsto el instituto de las nulidades procesales, el cual permite sancionar las irregularidades que afectan de manera grave la actuación, al obligar que, de modo excepcional, esta tenga que invalidarse[footnoteRef:9]. [9: Cf.

CSJ AP, 18 abr. 2017, rad. 48965. Postura reiterada en CSJ AP, 6 dic. 2017, rad. 49320.] La gravedad de una anomalía en el proceso se establece a partir de principios que permiten dilucidar si se requiere el remedio extremo de la nulidad o no, puesto que, de hallarse demostrados, esa situación conlleva a la invalidación del acto violatorio correspondiente.

Tales principios han sido definidos por la Sala de la siguiente manera: “Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular.

Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.

Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular[footnoteRef:10]”. [10: CSJ SP, 25 may. 2000, rad. 12781; CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29092; CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; CSJ AP, 6 dic. 2017, rad. 49320, entre otras.] Según esos principios, no cualquier clase de irregularidad surgida dentro del proceso conduce al remedio extremo de la nulidad.

Por el contrario, se debe indicar y probar aquel daño que sin duda alguna, de manera fehaciente e indefectible, conduzca a la invalidación de la actuación, bien porque hubo quebrantamiento del rito procesal, o por la vulneración de derechos o garantías fundamentales. La declaratoria de nulidad, en últimas, de configurarse, evidencia uno de los fines del Estado Social de Derecho, esto es, “la realización del ius puniendi en condiciones de justicia”[footnoteRef:11], con plena observancia de las obligaciones de respeto y garantía que tiene el Estado respecto de los derechos fundamentales. [11: CC C-828/10 y C-387/14.] Así las cosas, el análisis de una anomalía en el proceso no consiste en la verificación meramente formal sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para que el Estado pueda actuar frente a los ciudadanos, sino en constatar que la irregularidad denunciada haya trasgredido de tal manera el debido proceso que no quede más remedio que salvaguardarlo con la declaración de una nulidad. 4.

Incumplimiento de los términos procesales. 4.1. En este caso el apelante expuso que la actuación es nula por la inobservancia estricta de los términos legales en las etapas de indagación e investigación, afectándose con ello la tranquilidad y dignidad de su defendido, pues éste tuvo que soportar retrasos injustificados durante aquellas fases procesales.

Corresponde entonces precisar que el artículo 29 de la Constitución Política establece la obligación de adelantar un proceso sin dilaciones injustificadas, como componente del debido proceso, circunstancia que se identifica con el plazo razonable reconocido en los tratados de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Así lo ha indicado esta Corporación: 13. Los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3, c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen: Artículo 7. Derecho a la libertad personal (…) 5. Toda persona detenida o retenida (…) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Artículo 8. Garantías judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (…).[footnoteRef:12] [12: Cabe anotar que este artículo de la Convención Americana es semejante al 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Roma, 4.XI.1950 «[t]oda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.»] Artículo 14 (…) 3.

Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas. De allí surge un elemento integrante del debido proceso, esto es, que los tribunales decidan los casos dentro de un plazo razonable. Aunque normativamente no se define cuál es ese término, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la mano con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha elaborado unos criterios para determinar, en cada caso, esa razonabilidad así: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, c) la conducta de las autoridades judiciales y d) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso[footnoteRef:13]. [13: Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 77; Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, párr. 107; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009.

Serie C No. 202.] 14. De hecho, el sistema interamericano ha considerado que una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales[footnoteRef:14], cuyo restablecimiento operará de diversa manera, atendiendo las medidas que para tales efectos se hayan establecido en el ordenamiento jurídico. [14: Corte IDH.

Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94.] 15. En nuestro país, el derecho al plazo razonable encuentra proyección tanto en los topes legales a la privación de la libertad, los que, superados, acarrean la libertad del procesado, como en los términos que establece la ley para que opere la prescripción de la acción penal, en la medida en que constituyen límites a las dilaciones injustificadas[footnoteRef:15]. [15: CSJ SP, 1 jul. 2020, rad. 54083.

Postura reiterada en CSJ SP, 12 may. 2021, rad. 54453.] Sin embargo, alrededor de la garantía del plazo razonable dentro del que se deben realizar las actuaciones judiciales, es necesario precisar que los términos y plazos definidos en la ley cumplen una estricta función instrumental, conducida a la realización del derecho sustancial, dentro de un contexto en el que se privilegia para tal cometido la eficiencia de la función judicial y la maximización en el acatamiento del valor justicia contenido en la Constitución Política de Colombia.

Por esta razón, dichos plazos no son absolutos e intocables en nuestro sistema jurídico, pues si bien hacen parte del derecho al debido proceso, no son su único o el más importante componente[footnoteRef:16]. [16: CC T-171/06. ] Por ello, resulta insuficiente señalar de modo objetivo el momento a partir del cual los términos para adelantar una etapa del proceso fueron superados, pues se requiere demostrar de manera puntual la causa que originó tal demora y sus consecuencias negativas, para tener por quebrantado el debido proceso y obtener la invalidez de lo actuado[footnoteRef:17]. [17: Cf.

CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 36049. Postura reiterada en CSJ AP, 6 dic. 2017, rad. 49320 y CSJ SP, 11 dic. 2018, rad. 51643.] Y es que la solicitud de nulidad por afectación al debido proceso debe ser demostrada y delimitada en sus aristas concretas, pues solo ello permitirá definir si tal solución es la que procede, o si el yerro puede subsanarse con otro instrumento jurídico que posibilite su convalidación y enmienda, ya que la nulidad constituye un remedio extremo, la última solución a la cual debe acudirse.

Argumentar vulneraciones en abstracto a los derechos fundamentales es insuficiente para declarar una nulidad, pues tratándose de un remedio extremo que implica retrotraer la actuación procesal, para que éste resulte procedente, quien solicita tal corrección debe demostrar fehacientemente cómo la irregularidad afecta en el caso concreto dichas garantías.

Ahora, en tratándose de alegaciones como la expuesta por el recurrente, que guardan relación con la superación del término establecido para el desarrollo de algunas etapas procesales, como lo son la investigación previa e instrucción, pacífica es la posición de la Sala en estimar que por sí solas no generan nulidad. Frente a la investigación previa la Sala señaló: … la jurisprudencia de la Sala también es pacífica en advertir que la dilación o desconocimiento de los términos previstos por la ley para la investigación previa, sin que los fines señalados en el artículo 322 de la ley 600 de 2000 se hayan alcanzado, en el peor de los casos, conduciría a una resolución inhibitoria.

Dado que dicha determinación causa ejecutoria formal, en la medida que puede ser revocada de oficio o a petición de parte, ante el surgimiento de nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla, ninguna trascendencia tiene el que los términos de la etapa de investigación previa no se cumplan. Desde luego la prolongación en el tiempo de esa fase, puede en casos concretos representar la vulneración del derecho de defensa o de otras garantías del imputado, razón por la cual, para que el vencimiento de los términos legales de la investigación previa constituya motivo de nulidad, resulta imperativo demostrar la limitación de ese derecho o de las garantías procesales y su incidencia en la sentencia[footnoteRef:18]. [18: CSJ AP, 25 mar. 2015, rad. 43049.

Postura reiterada en CSJ SP, 12 may. 2021, rad. 54453.] Y respecto de lo establecido en el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal del año 2000 - término para la instrucción -, tiene dicho la Sala: «Es claro para la Sala que ninguna polémica puede despertar la afirmación relativa a que el trámite procesal ha de cumplirse sin dilaciones injustificadas, no obstante lo cual, cuando se trata de atacar el fallo por quebranto del debido proceso a causa de prolongación de los términos de instrucción, no basta con que la censura señale de modo objetivo el momento a partir del cual los lapsos para adelantar tal fase del proceso fueron superados, sino que se requiere un ejercicio adicional, pues es necesario además señalar si ello ocurrió por la interferencia de la actividad de alguno de los sujetos procesales, por la incuria del respectivo servidor judicial o por su simple capricho o arbitrio.

Lo anterior en razón a que sólo en la medida en que tal prolongación del término instructivo sea injustificado puede catalogarse como irregularidad constitutiva de nulidad, en atención a que el simple vencimiento del término no configura per se vulneración de la mencionada garantía, toda vez que únicamente son relevantes en esta materia las dilaciones que menoscaben la estructura del proceso en aspecto sustancial o que ocasionen agravio, tal y como se desprende del inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política[footnoteRef:19]. [19: CSJ SP, 12 feb. 2014, rad. 42000.

Postura reiterada en CSJ SP, 12 may. 2021, rad. 54453.] 4.2. Fijadas las anteriores premisas, la Corte advierte que en el presente asunto el apelante no cumplió con el deber de demostrar i) la existencia de la irregularidad y ii) la trascendencia de la misma. Lo anterior en razón a lo siguiente: 4.2.1. El a quo fue claro al señalar que no se vislumbra una desproporción en los términos utilizados para la efectiva vinculación al proceso de JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA.

Frente a dicha afirmación, el recurrente se limitó en señalar que la vulneración al debido proceso se ocasionó en razón a que la vinculación se produjo 12 años después de que se dispusiera la apertura de la indagación preliminar. Ello, por sí solo, impide a la Sala revocar la determinación adoptada en primera instancia, pues no puede desconocerse que sólo hasta el 12 de junio de 2015 se mencionó a ZUÑIGA CASTAÑEDA dentro de la actuación, fecha en la que la Fiscalía - mediante resolución de sustanciación tendiente a perfeccionar la investigación - ordenó su vinculación (por su calidad de Secretario de Educación Departamental de Arauca para la época de los hechos) para que explicara lo relacionado con el trámite de los contratos No. 016, 025, 035, 043, 044, 045 y 047 de 2006.

Esta situación resulta relevante pues la Sala, luego de examinar la actuación surtida en Fiscalía hasta el 12 de junio de 2015[footnoteRef:20], corrobora que ninguna prueba - hasta ese entonces practicada - mencionaba a ZUÑIGA CASTAÑEDA como uno de los presuntos responsables de la tramitación irregular de los contratos por los que aquí se procede (los celebrados entre el 1º y el 27 de enero de 2006, identificados con los números 003, 009, 016, 022, 025, 027, 029, 030, 032, 035, 043, 045, 046, 047, 048 y 049 en calidad de Gobernador encargado). [20: Contenida en los cuadernos No. 1, 2, 3 y 4 de la Fiscalía.] Por ello, no puede concluirse - como erróneamente lo hace la defensa - que ZUÑIGA CASTAÑEDA fue objeto de investigación por el término de 12 años sin que fuese vinculado al proceso.

Por el contrario, lo que se percibe es que, en el trascurso natural de la investigación desarrollada por el ente persecutor, solo hasta el 12 de junio de 2015 se tuvo al hoy encartado como un posible sujeto activo de la acción penal, circunstancia que motivó la orden de vinculación al mismo. 4.2.2. Por otro lado, la Sala advierte que el recurrente no ofreció argumento alguno para censurar como injustificado el término utilizado por la Fiscalía desde el 12 de junio de 2015 - fecha en que se ordenó su vinculación - hasta el 14 de febrero de 2019 para calificar el mérito del sumario.

Contario a ello, la Sala corrobora que dicho término, como lo adujo la primera instancia, resulta razonable. Ello en razón a que si bien desde el 12 de junio de 2015 se ordenó escuchar en indagatoria a JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA - por su condición de Secretario de Educación Departamental de Arauca para la época de los hechos -, al calificar el mérito del sumario el Fiscal instructor advirtió que algunos de los contratos objeto de investigación habían sido suscritos por el procesado en su condición de gobernador encargado del Departamento de Arauca, motivo por el cual dispuso, por competencia, el envío de la actuación a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Luego de ello, el Fiscal Segundo de la citada unidad, el 5 de mayo de 2017[footnoteRef:21] i) declaró la nulidad de lo actuado a partir de la decisión de junio 12 de 2015, ii) dispuso la apertura formal de la instrucción, iii) la vinculación de ZUÑIGA CASTAÑEDA mediante indagatoria, y iv) la práctica de algunas pruebas. [21: Folios 16 a 18 cuaderno Fiscalía No. 6.] La indagatoria se recibió el 27 de junio de 2017 y el 27 de julio de 2018 se le resolvió la situación jurídica al procesado absteniéndose en imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:22], en tanto que el 26 de septiembre de ese mismo año dispuso el cierre de la investigación[footnoteRef:23]. [22: Folios 116 a 127 cuaderno Fiscalía No 6.] [23: Folio 181 cuaderno Fiscalía No. 6.] Posteriormente, el 15 de enero de 2019[footnoteRef:24] calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en su contra como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, decisión que adquirió firmeza el 14 de febrero siguiente, al ser resuelto desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la defensa[footnoteRef:25]. [24: Folios 6 a 10 cuaderno Fiscalía No 7.] [25: Folios 59 a 66 cuaderno Fiscalía No 7.] Bajo ese panorama, resalta la Sala que no se advierte yerro alguno en la decisión del a quo, vulneración de garantías durante la actuación y tampoco menoscabo a la estructura misma del proceso penal que imponga decretar la nulidad de la actuación como pretende la defensa de JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA, pues no es posible pregonar que la Fiscalía actuó de manera descuidada o con falta de diligencia. Lo cierto es que luego de la efectiva vinculación del aquí procesado (27 de junio de 2017) se tardó aproximadamente 1 año y medio para calificar el mérito del sumario, circunstancia que corrobora que el proceso se adelantó sin dilaciones injustificadas. 4.2.3.

En suma, la Sala confirmará la determinación adoptada por la primera instancia, en el sentido de negar la nulidad planteada por la defensa y sustentada al tenor de lo dispuesto en la causal contenida en el numeral 2° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000. 5. Del presunto defecto de motivación en la resolución de acusación. 5.1. La Sala ha señalado que los defectos de motivación pueden presentarse por (i) ausencia absoluta, (ii) incompleta o deficiente, y (iii) dilógica o ambivalente.

Ha indicado igualmente que la ausencia absoluta de motivación ocurre cuando no se exponen las razones de orden probatorio ni jurídico en que se sustenta la decisión. La deficiente si se omite analizar uno cualquier de estos extremos, o los argumentos que aduce al hacerlo resultan insuficientes para identificar sus fundamentos. Y la motivación dilógica si contiene razonamientos incompatibles o contradictorios, que impiden desentrañar su verdadero sentido.

Por otra parte, respecto a una resolución de acusación correctamente motivada, la Sala ha señalado que debe estar integrada al menos de i) una imputación fáctica, ii) una imputación jurídica y iii) la valoración de las pruebas empleadas para la formulación de dicha imputación[footnoteRef:26]. [26: CSJ SP, 5 dic. 2007, rad. 26513. Postura reiterada en CSJ AP, 12 feb. 2020, rad. 56588.] 5.2.

De acuerdo con lo anteriormente descrito y la confrontación de las resoluciones del 15 de enero y 14 de febrero de 2019, la Sala corrobora que obran los elementos mínimos para deducir una adecuada motivación. Ello en virtud de lo siguiente: 5.2.1. Se indicó con claridad que los hechos por lo que se profería resolución de acusación eran los siguientes: El 27 de enero de 2006, José Rafael Zúñiga Castañeda, gobernador encargado del departamento de Arauca para el periodo comprendido entre el 25 de enero y el 1° de febrero de 2006 conforme la resolución 022 del 25 de enero, celebró los contratos 003, 009, 016, 022, 025, 027,029, 030, 032, 035, 043, 045, 046, 047, 048 y 049, los cuales no contaban con estudios de conveniencia y necesidad. 5.2.2.

Se le endilgó el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, a título de autor, de acuerdo con lo descrito en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000. 5.2.3. La Fiscalía valoró las pruebas que apoyaban tal atribución. Nótese que al revisar la documentación con la que contaba hasta ese entonces estableció: En los documentos que obran en la investigación se observa que los contratos no cuentan con estudios previos; los aportados por el investigado y los allegados con los informes de policía corresponden a los elaborados para los contratos de obra; la orden de prestación de servicios número 003 y el contrato de consultoría 029 tienen estudios con fechas posteriores a su celebración. (…) En la información allegada se observa que cada contrato de obra tiene su formato de viabilidad y elegibilidad así como estudios previos, lo que no sucedió con los de interventoría 009, 016, 022, 025, 027, 030, 032, 035, 043, 045, 046, 047, 048 y O49, la orden de prestación de servicios OO3 y el de consultoría O29; obsérvese que lo último no ocurrió en los contratos de interventoría O42 y O44 respecto de los cuales sí se realizaron los estudios respectivos de donde surge incontestable que sí se sabía de ese presupuesto, esto es que tratándose de interventoría era requisito necesario realizar estudios previos, los que conscientemente se omitieron en aquellos.

Así mismo, valoró los testimonios de Libardo Balaguera (Secretario de Infraestructura) y Carlos Augusto Rincón (Asesor Jurídico), así como la indagatoria ofrecida por JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA. 5.2.4. En suma, la Fiscalía expuso con claridad las razones por las cuales se le atribuye al procesado el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, pues analizadas de manera integral las resoluciones, la Sala encuentra que i) se advierte la descripción del comportamiento, ii) se precisa la conducta que le es reprochable, y iii) se indican las pruebas que sirvieron de fundamento para ello, con la correspondiente valoración, de suerte que los sujetos procesales conocieron los alcances de la decisión y sus fundamentos. 5.2.5.

Cabe resaltar que, como lo ha indicado la Sala[footnoteRef:27], el deber de motivación no puede llegar al extremo de que el funcionario deba resolver el cada una de las ideas o posturas que los recurrentes presenten, pues lo que en realidad se impone es “ la construcción de la decisión en las cuestiones sustanciales objeto de debate ”, lo cual - como se precisó anteriormente - se cumple en el presente caso. [27: CSJ SP, 10 ago. 2016, rad. 43304.] 5.3.

Al margen de lo anterior, pese a que el recurrente sostiene que la Fiscalía no ofreció una respuesta a sus alegatos defensivos, la Sala advierte que incumplió con el deber de demostrar la existencia de dicha irregularidad. Nótese que al solicitar la nulidad se ciñó exclusivamente a transcribir sus alegatos, sin precisar las razones por las cuales consideró que la Fiscalía no había resuelto los mismos; en tanto que al sustentar el recurso de alzada refirió que la resolución de acusación no cumplió los requisitos sustanciales exigidos por la norma comoquiera que no existió pronunciamiento en cuanto a los argumentos proporcionados por la defensa a favor de JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA.

Lo anterior pese a que, de la lectura de la resolución en comento, se observa que la Fiscalía contestó los argumentos propuestos por la defensa así: 5. EI Despacho no comparte los argumentos del defensor, por el contrario, como ya se explicó, considera que existen elementos de juicio que permiten señalar la responsabilidad del señor Zúñiga Castañeda en la comisión del delito investigado; de los documentos allegados se establece que los contratos 009, 016, 022, 025, 027, 030, 032, 035, 043, 045, 046, 047, 048 y 049, la orden de prestación de servicios 003 y el de consultoría O29 no cuentan con estudios previos.

Los estudios que obran en las carpetas de los contratos de interventoría corresponden a los que fueron elaborados para los contratos de obra y así lo aceptan tanto el investigado como los exfuncionarios de la gobernación en sus declaraciones; la excusa para omitir este requisito es contraria a la ley; tanto el contrato de obra como el de interventoría son principales por esto su adjudicación debe hacerse conforme las normas contenidas en la Ley 80 de 1993, reglas que en este caso no se observaron.

Las fechas de los estudios de la orden de prestación de servicios 003 y el contrato de consultoría 029 datan del l0 de abril y 30 de enero de 2006, respectivamente, esto demuestra que fueron elaborados con posterioridad la celebración de los contratos de donde surge que sí sabía del cumplimiento de este requisito; de aceptarse que esto no fue así y que las fechas consignadas correspondieron a un error de digitación, lo que no es lógico, se evidenciaría una falta de atención en la elaboración y revisión de los documentos que hacen parte del contrato (sic) Los estudios previos no son un formalismo para el cumplimiento de un requisito como lo señala el defensor; su elaboración hace parte de la planeación que se debe realizar previo al acto de contratar; esta exigencia, además de estar contenida en la ley, fue incluida en los manuales de contratación 111 de 1998, 677 de 2000 y 126 de 2001, elaborados por la Gobernación de Arauca.

De acuerdo con estos manuales la competencia para los trámites contractuales y de ejecución se asignó a las unidades ejecutoras, no así para la celebración de los contratos; si bien la resolución 126 de 200l contempló la delegación para contratar, en este caso no existió porque quien suscribió todos los contratos fue el ex gobernador; por esta razón se investigó a los funcionarios de las unidades ejecutoras respecto del trámite y se remitieron copias para investigar al ex gobernador por su celebración. El señor Zúñiga al posesionarse como gobernador no solo asumió el cargo sino también las funciones asignadas a este, entre ellas, celebrar contratos; su obligación como ordenador del gasto en ese momento era verificar que los secretarios del despacho hubieran realizado los trámites correspondientes a la etapa precontractual lo que pudo verificarse con la revisión de 'os documentos, lo cual no cumplió porque sabía que no se habían elaborado ya que algunos de estos trámites previos contaron con su participación en su condición de secretario.

No se incurre en contradicción señalar que se cometió el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no obstante el objeto contractual se cumpliera; el tipo penal además de describir una conducta alternativa por definir para su comisión el despliegue de varios verbos rectores, es de mera conducta; el reproche va dirigido al comportamiento del servidor frente a la actividad contractual por no observar los principios que la rigen cuando la exigencia es su cumplimiento.

En la fase poscontractual o de liquidación la no verificación del cumplimiento del objeto, obra o suministro, además de estructurar el tipo penal analizado, puede indicar, en algunos casos, la presunta comisión de otro delito. Para ejercer esta vigilancia no se requiere ser abogado ni tener conocimientos jurídicos; en este caso bastaba consultar la ley y los manuales de contratación elaborados por la gobernación; de otra parte, de tener como cierta esta apreciación, solo los profesionales del derecho o personas con carreras afines podrían desempeñar cargos de elección popular, lo cual resulta inadmisible.

La responsabilidad atribuida al ex gobernador es en calidad de autor por ser la persona que tuvo a su cargo la celebración del contrato cuyo acto es una decisión que entraña una responsabilidad por comprometer recursos públicos; el delito se desplegó en concurso homogéneo porque fueron varios contratos que se celebraron con incumplimiento a este requisito.

En ese contexto, contrario a lo que aduce la defensa, encuentra la Sala que el ente acusador en efecto se pronunció frente a los alegatos defensivos, y que lo pretendido por la defensa es que, a través de la solicitud de nulidad, se adopte su criterio en cuanto a la inocencia de JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA. 5.4. En suma, la Sala concluye entonces que en el presente asunto i) la resolución de acusación se encuentra correctamente motivada y ii) la defensa incumplió con el deber de demostrar la inexistencia de pronunciamiento - en la resolución de acusación - en cuanto a los argumentos proporcionados por la defensa a favor de JOSÉ RAFAEL ZUÑIGA CASTAÑEDA.

Por ello, se considera correcta la determinación adoptada por el a quo en el sentido de establecer que no existió vulneración al derecho de defensa de ZUÑIGA CASTAÑEDA. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la decisión apelada, por las razones señaladas en esta providencia.

SEGUNDO. Devolver la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia para que, sin dilaciones, continúe con el curso del proceso. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11