República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45873 Luis Eduardo Villamizar Arias CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP2221-2015 Radicación Nº 45.873 (Aprobado acta N° 148) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Eduardo Villamizar Arias contra el fallo del 6 de octubre de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó el fallo de primera instancia que condenó al procesado por el delito de abuso de confianza calificado.

II. H E C H O S El 13 de septiembre de 2004 Luis Eduardo Villamizar Arias y Juan Carlos Palomino Mendoza, el primero como representante legal de la firma Produmelad Importador y el segundo actuando en su condición de representante de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Girón (Santander), suscribieron un contrato de suministro, por valor de $84.968.608 y plazo de ejecución de 30 días, en virtud del cual el segundo adquiría del primero diversos equipos médicos.

El contratista recibió un anticipo por valor de $42.484.304, pero transcurrido el término para el cumplimiento del contrato no entregó lo prometido, ni devolvió el anticipo, pese a los múltiples requerimientos. Por tanto, mediante resolución 014 del 2 de febrero de 2005 el contratante declaró el incumplimiento del contrato. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La denuncia formulada por la apoderada del Hospital San Juan de Dios de Girón, así como la prueba recaudada en la investigación, le permitió a la Fiscalía 11 Seccional de Bucaramanga, en resolución del 22 de diciembre de 2008, acusar a Luis Eduardo Villamizar Arias como autor del delito de abuso de confianza calificado (artículos 249 y 250 del Código Penal).

Negada la reposición formulada por la defensa como principal, la acusación fue confirmada en segunda instancia por el Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal de Bucaramanga, en providencia del 29 de septiembre de 2010. La causa fue asumida por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que, tras practicar normalmente las audiencias preparatoria y de juzgamiento, en sentencia del 28 de mayo de 2014 condenó a Luis Eduardo Villamizar Arias a las penas principales de 42 meses de prisión y multa de 140 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de abuso de confianza calificado, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término semejante al de la pena privativa de la libertad.

Por otra parte, condenó al procesado al pago de los perjuicios civiles de orden material derivados de la ejecución de la conducta punible y le negó el subrogado de la ejecución condicional de la condena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Apelada dicha providencia por el defensor del procesado fue confirmada por el Tribunal Superior de Bucaramanga en fallo del 6 de octubre de 2014.

Contra dicha determinación el apoderado de Villamizar Arias formuló el recurso de casación y lo sustento oportunamente con la correspondiente demanda. IV. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación de que trata el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor formula un cargo único, a través del cual reprocha que el juzgador violó directamente los artículos 22, 29-1, 249 y 250 del Código Penal, normas que no estaban llamadas a regular el caso.

Sostiene, en síntesis, que la conducta atribuida al procesado es atípica por ausencia del elemento volitivo del dolo. Admite que su asistido, como representante de la firma contratista, recibió el anticipo del 50% del contrato de suministro pero no se apropió del mismo sino que lo invirtió en la compra de los equipos. Por tanto, su voluntad no estuvo dirigida a apropiarse del anticipo y no devolverlo; lo que se exteriorizó para el Tribunal fue, entonces, un incumplimiento de contrato pero no la conducta atribuida, la cual resulta atípica por falta del elemento subjetivo del dolo, pues este se ubica en el tipo penal.

El hoy procesado no pudo entregar los bienes, pues, tal como lo dijo en su indagatoria, ello no ocurrió por un capricho o con la intención de apropiarse del anticipo, sino por el volumen de carga que manejaban las empresas transportadoras, así como por razón de un permiso que debe tramitar el INVIMA. Señala que la transportadora Servinsa comunicó vía fax que el registro del INVIMA tardaría 15 días, circunstancia que, según el casacionista, incidió en la entrega puntual; agrega que lo cierto fue que el hoy procesado adquirió los equipos, pues “ sería imposible tramitarles los permisos sanitarios a unos equipos inexistentes ”.

Indica que Villamizar Arias expresó en su indagatoria que recibió el anticipo, que lo invirtió en la adquisición de los equipos y que los computadores fueron entregados, instalados y capacitado el personal encargado de su uso. Por tanto, concluye el impugnante, “ no existe la menor duda que el dinero que recibió el señor Villamizar Arias como anticipo fue utilizado en la adquisición de los equipos mencionados en el contrato, situación ésta que desvirtúa cualquier intención de quererse apropiar de dicho dinero… el no incumplimiento de la totalidad de lo pactado en el contrato no obedece a situación diferente a la citada en los acápites precedentes, lo que demuestra de bulto la atipicidad de la conducta punible de abuso de confianza calificado ”.

Lo anterior se corrobora por el hecho de que el pago de los equipos se hizo en cheque girado a la empresa American computer. Agrega que aun cuando “ el despacho ” indicó que no se aportó la prueba fundamental que demostrara la ajenidad del procesado sobre el incumplimiento del contrato, lo cierto fue que “ anexo al escrito de alegaciones precalificatorias se hizo llegar dichos documentos que hoy forman parte del legajo probatorio ”.

El fallador violó el artículo 29-1 del Código Penal, pues Villamizar Arias no incurrió en el comportamiento que se le atribuye; no se le podía tener como autor inmediato, pues dicha figura no tenía aplicación al caso, toda vez que las formas de participación van de la mano con la responsabilidad “ y no existe responsabilidad de una conducta que no se haya probado previamente como tipicidad de un delito ”.

En cuanto a la trascendencia del yerro, alega que de no haber el juzgador aplicado la normatividad cuestionada no habría concluido que Arias Villamizar fue autor de abuso de confianza calificado, pues no se le puede reprochar que actuó con voluntad de querer realizar la conducta, sino que quiso cumplir el contrato; esto se torna diáfano, asegura, “ en el hecho de haberse comprado algunos equipos médicos ”, hecho que reconoció el ad quem; de allí que no se pueda afirmar que el hoy procesado actuó con el animus auctoris.

Agrega que no se puede asegurar que el dinero del anticipo se le entregó al contratista “ a título no traslaticio de dominio ” sino con ocasión de un contrato. La prueba acopiada permite apreciar que Villamizar Arias intentó cumplir el contrato, pues alcanzó a adquirir parte de los equipos; de no haber sido esta su intención no hubiera invertido la mayor parte del dinero en la adquisición de los mismos; es preciso tener en cuenta que la firma que contratista es una empresa con más de 20 años de constituida y que los negocios realizados con ella son cuantiosos, “ y no puede ignorarse esa verdad cuando se realiza el análisis de si ciertamente lo que quería el contratista era quedarse con el dinero del anticipo o, por el contrario, quiso cumplir con lo pactado y no le fue posible por las razones que expone en su injurada ”.

Entre estas razones, destaca la afirmación del hoy procesado, según la cual: “ el señor Director en diciembre de ese mismo año de la contratación manifestó que ya nos lo recibía por lo cual suspendió la importación para dar cumplimiento a la finalidad del contrato. Y yo lo único que espero es terminar con la contratación dando por entregados los equipos citados en él… los recursos tomados como el cincuenta por ciento fueron destinados a dar cumplimiento a dicho contrato… ”.

Dice, por último, que con la casación aspira a salvaguardar el derecho material del procesado, por cuanto se produjo una sentencia con violación de las normas sustanciales antes reseñadas. Solicita a la Corte que case el fallo impugnado y, en consecuencia, absuelva al procesado. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente incumple los presupuestos de una debida postulación y fundamentación. Lo anterior, debido a que no se orienta por vía de la modalidad excepcional y, además, su sustento viola el principio de autonomía de las causales, pues anuncia la violación directa de la ley y termina por reclamar una distinta apreciación de las pruebas.

Las razones de la inadmisión se precisan así: 1. El casacionista olvida que en este caso solamente era procedente la casación por la vía excepcional (artículo 205, inciso tercero, de la Ley 600 de 2000), pues la pena máxima de prisión fijada por la ley para el delito de abuso de confianza calificado es inferior a los 8 años. De manera discrecional, la Corte puede admitir la demanda de casación en aquellos casos en que no procede el recurso en su modalidad ordinaria, esto es, cuando la sentencia no ha sido dictada por un tribunal o versa sobre delitos cuya pena es inferior a 8 años.

La casación discrecional tiene por objeto el desarrollo de la jurisprudencia nacional y la protección de las garantías fundamentales. El recurrente no elabora ningún razonamiento encaminado a justificar a la Sala la admisión del libelo por la única vía que resultaba procedente, lo cual solamente habría podido lograr si, con argumentos distintos a los que fundan los cargos, acreditaba la necesidad de corregir la violación de garantías fundamentales de algún interviniente, o bien la de desarrollar la jurisprudencia o actualizar la doctrina sobre un tema no abordado o resuelto, siempre y cuando hubiera demostrado que el nuevo pronunciamiento habrá de servir, además, para la efectiva solución del caso.

Nada de lo anterior lo cumple el impugnante, pues sobre el desarrollo de la jurisprudencia nada dijo; y aun cuando en el último título del escrito denominado “ fines de la casación ” menciona la necesidad de “ salvaguardar la efectividad del derecho material del procesado ”, no avanza en el desarrollo de dicha afirmación, como no sea repitiendo que el fallo violó directamente las normas sustanciales, lo que resulta del todo inútil para una debida fundamentación, pues coincide con el sustento del cargo.

Así, para cumplir la exigencia de una debida fundamentación del escrito que se orienta por la vía discrecional no es de recibo adobar el planteamiento casacional con frases de cajón alusivas a derechos fundamentales, sino que es necesario consultar y desarrollar los precisos presupuestos que permiten acudir a dicho instituto y diferenciarlos de aquellos que permiten el recurso extraordinario de casación por la vía común (CSJ, SP, auto del 18 de noviembre de 2010, rad. 35171). 2.

Recuérdese que, como la Sala lo ha decantado, cuando se denuncia la violación directa de la ley por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia; así mismo, le compete exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir simultáneamente la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.

Es así que la violación directa de la ley sustancial, puede llegar a presentarse por: (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida o, (iii) interpretación errónea de un determinado precepto. Dentro de esta categorización, se tiene entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando, habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance (CSJ, SP, 4 de septiembre de 2012, rad. 38126).

Confrontados los lineamientos anteriores con el discurso que propone el impugnante surge nítido que aun cuando aquel anuncia que la vía de casación seleccionada le impone no cuestionar la apreciación probatoria del sentenciador, su discurso, en últimas, termina por incurrir en esa práctica, lo que configura una violación al principio de autonomía de las causales.

Lo anterior resulta evidente, cuando el recurrente pregona que el juzgador ha debido apreciar que la intención del hoy procesado fue la de cumplir con el contrato, pues así se desprende de las explicaciones que aquel suministró en su indagatoria, del hecho de haber entregado los computadores y de haber pagado con un cheque los equipos médicos.

Así, el razonamiento que en un principio se anunció bajo el rótulo de la violación directa de la ley sustancial terminó por convertirse en una discrepancia con la apreciación judicial: así ocurre cuando el libelista reclama una mejor apreciación de la indagatoria, o bien cuando reprocha que el fallador no vio la prueba allegada con los alegatos precalificatorios, o en fin, al asegurar que no sería de recibo admitir la tramitación ante el INVIMA de unos permisos sobre unos equipos inexistentes o que el pago mediante cheque y los más de 20 años de experiencia de la firma contratista constituyen hechos que permiten concluir que la intención de Villamizar Arias no era la de apropiarse del anticipo.

Los anteriores asertos configuran una oposición a la apreciación probatoria plasmada en la sentencia, motivo por el cual cabe afirmar que lo que en verdad desarrolla el recurrente es un argumento que más se acerca a la violación indirecta, sin llegar a demostrar tampoco alguna de las modalidades de hecho o de derecho de esta causal de casación. Lo cierto fue que el juzgador, tras analizar los argumentos defensivos, similares a los que alega en esta sede extraordinaria, concluyó que la intención del contratista no fue la de cumplir la obligación, toda vez que, entre otras cosas, no intentó suspender el contrato, no realizó las gestiones de importación y, en fin, no se demostró la entrega de los pocos equipos comprados 78 días después de haber suscrito el acuerdo ni las alegadas circunstancias de fuerza mayor, apreciaciones a las que ahora se opone el demandante, a través del reclamo de una diferente valoración probatoria.

El casacionista aprecia, además, que su asistido no recibió el dinero del anticipo a título no traslaticio de dominio sino “ con ocasión del contrato ”, argumento de instancia que se queda en la sola enunciación y no demuestra la materialidad ni la incidencia del yerro pregonado, sino que desconoce la jurisprudencia de la Sala que ha concluido de manera distinta (CSJ, SP, sentencia del 27 de abril de 2005, rad. 19565).

Así, los argumentos del libelo carecen de toda idoneidad para derribar la presunción de acierto y legalidad con que el fallo llega amparado a esta sede extraordinaria o demostrar alguno de los fines de la casación. 3. Como corolario de lo anterior, la demanda será inadmitida, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Eduardo Villamizar Arias. Contra la anterior decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14