República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43.518 PAOLA ANDREA MALDONADO GUTIÉRREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2220-2014 Radicación N° 43.518 Aprobado acta N° 119 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 4 de abril de 2013, la Juez 6ª Penal del Circuito de Cartagena declaró a la señora Paola Andrea Maldonado Gutiérrez autora penalmente responsable de la conducta punible de proxenetismo con menor de edad y cómplice de pornografía con personas menores de 18 años.

Le impuso 216 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 67 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La decisión fue recurrida por el defensor y ratificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 2 de diciembre siguiente.

El apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS En varias ocasiones, entre los meses de noviembre del 2009 y febrero del 2010, la señora Paola Andrea Maldonado Gutiérrez contactó a las niñas YCRL, MCM y YRP, por entonces de 15, 16 y 15 años de edad, en su orden, y las llevaba a la casa de Alberto Emilio Vivanco Ortiz, ubicada en la manzana 55, lote 1 del barrio Chiquinquirá de Cartagena, quien en cada ocasión les entregaba entre $ 10.000 y $ 30.000, a cambio de que se desnudaran, se dejaran acariciar sus partes íntimas, ser grabadas y fotografiadas, luego de hacerlas consumir licor, cigarrillos y marihuana.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 31 de octubre de 2011, ante el Juez 3º Penal Municipal de Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía formuló imputación en contra la sindicada por los delitos de proxenetismo con menor de edad y pornografía con menores de 18 años. 2. El 10 de noviembre de 2011 la Fiscalía radicó escrito acusando a la procesada como autora de proxenetismo con menor de edad y cómplice de pornografía con menores de 18 años, conductas previstas en los artículos 213 A y 218 del Código Penal. 3.

Luego de realizadas las audiencias de acusación, preparatoria y pública, fueron emitidas las sentencias reseñadas. LA DEMANDA El defensor formula tres cargos, que desarrolla así: Primero. Causal primera, aplicación indebida del artículo 218 del Código Penal. Los jueces concluyeron que la “ Paola ” citada por las menores es la acusada, sin serlo.

Pero en el supuesto de que lo fuera no puede ser condenada como cómplice de pornografía pues no se demostró que hubiere cometido alguna de las conductas previstas en la norma, pues la única sindicación es la de haber “ convidado ” a las niñas a la casa de Alberto, sin que hubiera participado en las filmaciones o grabaciones, además de que dos de las niñas dijeron que no permitieron estas conductas.

Segundo. Causal tercera, falta de aplicación de los artículos 29 constitucional y 7º procesal, en tanto existe una gran duda respecto de si la “ Paola ” señalada corresponde a la sindicada, como que aquella es descrita como una muchacha, concepto que no coincide con la acusada que contaba con 30 años de edad para la época de los hechos, de donde se infiere que las menores se equivocaron en el reconocimiento a través de fotografías, pues la que señalaron corresponde a su acudida cuando recién obtuvo la cédula de ciudadanía (tenía 18 años), además de que los rasgos de todos los afro-descendientes son similares.

Los jueces ratificaron los cargos con el indicio de presencia, pero no consideraron que la asistencia de la sindicada a casa del Alberto Vivanco obedecía a una actividad lícita. Tercero. Causal tercera, desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas, en tanto los fallos se soportaron en pruebas de referencia. Las menores fueron citadas al juicio, pero ni la Fiscalía ni el juzgador hicieron lo posible para que comparecieran a declarar y permitirle a la defensa controvertir sus dichos.

La Fiscalía aportó diversos testimonios con los que, a su vez, adjuntó documentos, pero no existe prueba alguna sobre las calidades que dicen ostentar los expertos, luego surgen dudas sobre si los dictámenes fueron rendidos por verdaderos peritos. En el juicio, la Fiscalía argumentó que las menores no concurrieron, debido a las amenazas de que fueron objeto, de lo cual duda la defensa (por su manera de ser y formación, realmente no tenían interés en el juicio).

La acusación asumió esa actitud luego de que el reconocimiento en fila de personas resultara negativo a sus intereses, sin que los jueces consideraran la posibilidad de que la acusada fuera inocente, como lo es, sino que se encaminaron a condenarla. Solicita casar la sentencia y absolver a la acusada, no sin antes postular que la Corte valore dos declaraciones extra proceso rendidas por las víctimas y un recorte de prensa, documentos que aporta y en donde, al parecer, estas se retractan de sus versiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: 1. En el primer cargo, el defensor invoca la causal primera de casación, esto es, la violación directa de la ley sustancial, en este caso, la que describe el delito de pornografía con personas menores de 18 años.

En el desarrollo y demostración de la censura se dedica a cuestionar que la “ Paola ” responsable no es su asistida y que no se demostró que esta realizara alguna de las conductas previstas en el tipo penal. El desarrollo de la censura niega el enunciado, como que el señor apoderado pretende demostrarla a partir de oponer una valoración probatoria diversa de la de los jueces de instancia. La jurisprudencia ha enseñado que cuando se acude a la violación directa, es deber del recurrente, no cumplido en este caso, aceptar sin cuestionamiento alguno tanto la fijación de los hechos en la forma en que los encontró acreditados el Tribunal, como su estimación probatoria.

Lo anterior, en el entendido de que la controversia que se plantea es en estricto derecho, esto es, que la defensa no comparte la legislación sustancial a que dieron cabida los jueces. Por tanto, a partir de admitir irrestrictamente la valoración probatoria judicial y los hechos como se tuvieron demostrados en los fallos, se impone que le demuestre a la Corte que estos se equivocaron al escoger la ley sustancial, bien porque excluyeron la norma que resultaba de buen recibo, ya porque entre varias disposiciones aplicaron en forma indebida la que no era, ora porque acogiendo la aplicable, en el proceso de interpretación le brindaron un alcance errado. 2.

En el supuesto de que la Sala obviase el principio de limitación y entendiera que se quiso acudir a la violación indirecta, la solución igual sería el rechazo, porque en tal caso correspondía al demandante precisar cada prueba valorada en forma indebida y respecto de cada una de ellas especificar si el Tribunal incurrió en un error de hecho o de derecho y el falso juicio a través del cual se incurrió en ello: si de existencia, identidad o raciocinio (para el yerro de hecho), de convicción o legalidad (en el de derecho), nada de lo cual se hizo. 3.

Dice el recurrente que la acusada no podía ser responsabilizada por la conducta punible de que se trata, en tanto las pruebas no indicaban que hubiese incurrido en alguna de las conductas previstas en el tipo penal. Sucede, que en la demanda se advierte que la imputación se hizo a través del dispositivo amplificador de la complicidad (artículo 30 del Código Penal), supuesto en el cual no se exige en el partícipe la ejecución del verbo rector, sino que la sindicada hubiese contribuido, ayudado a un tercero a hacerlo, siendo este, el autor, el que ejecuta esa conducta.

Y esa contribución, según se lee en los fallos y en el recurso, consistió en que la procesada llevaba a las niñas (las “ convidaba ”) a casa del agresor. 4. La violación indirecta de la ley sustancial invocada en el segundo cargo, se quedó sin desarrollo ni demostración, en tanto el recurrente acudió exclusivamente a plantear su postura subjetiva sobre el alcance que los jueces debieron dar a las pruebas recaudadas.

No señaló, ni demostró, que los jueces se equivocaran en la estimación de cada uno de los elementos probatorios allegados al debate, lo cual, ya se dijo y se reitera, no puede hacerse desde alegatos de libre factura, sino a partir de los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han exigido, esto es, señalando cada prueba apreciada en forma errada y, respecto de cada una de ellas, indicar si se cometió un error de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió. Tras ello, correspondía, y no se cumplió, acreditar la trascendencia del error, esto es, derruir la totalidad de los fundamentos probatorios del Tribunal para verificar que, de no haberse incurrido en la equivocación, necesariamente el sentido del fallo hubiese sido diverso.

El señor defensor se dedicó a especular, sin soporte probatorio alguno, que posiblemente las menores se equivocaron en sus señalamientos porque lo que vieron fue una fotografía de la acusada cuando era joven y que todos los afro-descendientes se parecen. Tales conjeturas no solamente no se soportaron en pruebas legalmente allegadas, sino que no estructuran los específicos errores que corresponde demostrar en sede de casación. 5.

En el tercer cargo, por vía de la violación indirecta, el apoderado censura que las sentencias se fundamentaron exclusivamente en pruebas de referencia. De nuevo, el discurso constituye un alegato de instancia, en tanto no señaló que el Tribunal incurriera en un yerro de hecho o de derecho ni la especie de falso juicio cometido. 6. El desarrollo del cargo niega la premisa, porque luego de indicar que todas las pruebas sustento de los fallos fueron de referencia en tanto se lograron con antelación al juicio, señala en forma detallada varias que fueron aportadas dentro del debate oral con la intervención de las partes.

Así, el propio impugnante indica diversas pruebas técnicas practicadas en la audiencia de juicio, de donde surge que estas no serían de referencia, en el entendido de haberse practicado por fuera del juicio. Y de las propias palabras de la demanda deriva que los estudios técnicos hicieron alusión a aspectos analizados, percibidos personalmente por los expertos, luego en tales tópicos serían pruebas directas. 7.

El señor defensor argumenta que no podía conferirse eficacia a esos medios porque la Fiscalía no demostró que los técnicos realmente tuviesen los títulos y experiencia de que dieron cuenta. La queja es inadmisible, porque esos aspectos fueron referidos por los mismos testigos, esto es, los pusieron de presente en sus declaraciones y estas constituyen medios de prueba.

Por tanto, estándose en un juicio de partes, de adversarios, si la defensa consideraba mentirosas esas pruebas, ha debido plantearlo en su oportunidad debida y demostrar lo contrario. En esas condiciones, los jueces no habrían infringido el postulado legal, como que lo prohibido por el apartado final del artículo 381 procesal es que la condena se sustente exclusivamente en pruebas de referencia y según se lee en los fallos y en la demanda de casación, varios elementos probatorios soporte de os fallos no tenían esa connotación. 8.

La defensa señala que las versiones de las menores no han debido ser admitidas como pruebas de referencia, pero en el desarrollo de su escrito brinda argumentos para concluir lo contrario, pues indica que se argumentó que las niñas se negaron a comparecer y no fue posible ubicarlas debido a las amenazas de que fueron objeto, sin que ofrezca argumento probatorio en contra, pues lo único que afirma es que no cree la excusa.

Además de que en el juicio se intentó la comparencia de las menores y no fue posible lograrla, se tiene que de conformidad con el artículo 438 (e) procesal, que fuera introducido por el artículo 3º de la Ley 1652 del 2013, es admisible como prueba de referencia la declaración de “ El menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal… del mismo Código ”, que precisamente cobija los delitos de que trata este asunto. 9.

El señor defensor se queja de que algunas pruebas fueron admitidas y valoradas, siendo de referencia, con lo cual se le impidió contra-interrogar a los testigos. Desde ese reproche se muestra paradójico que anexe algunos elementos en los cuales, al parecer, dos de las menores afectadas se retractan de los señalamientos hechos, con la pretensión de que las Corte no solo los aprecie, sino les confiera plena eficacia para absolver.

La postura es incoherente, por cuanto sobre las pruebas de referencia admitidas la defensa siempre las conoció, pudo oponerles otras, valorar la credibilidad de los testigos y controvertir las decisiones que las admitieron y confirieron eficacia, no obstante lo cual señala como afectados sus derechos. Sucede que, por el contrario, los elementos que anexa a última hora jamás pudieron ser conocidos ni controvertidos por las partes y, sin embargo, aspira a que se les crea sin cuestionamiento alguno. La Sala no valorará esos medios en cuanto se allegaron vencidas todas las instancias procesales.

Los mismos, eventualmente, podrían ser considerados en ejercicio de la acción de revisión. 10. El discurso del demandante a lo que acude es a presentar una particular forma de apreciación probatoria, poniendo especial énfasis en aquellos apartes en donde dice obran contradicciones, con la finalidad de que esa postura se privilegie sobre la del Tribunal.

Si bien invocó la violación indirecta de la ley sustancial, el anuncio se quedó sin desarrollo ni demostración, pues no cumplió con la carga de presentar los argumentos de su censura en forma lógica, de conformidad con los lineamientos del legislador y los que la jurisprudencia ha decantado. Se limitó exclusivamente a presentar posturas personales y a cuestionar el alcance que el juez colegiado dio a las pruebas practicadas. 11.

Quien invoque la casación, por tratarse de un recurso extraordinario, esto es, previsto por fuera de las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, no puede hacerlo a través de alegatos que en forma insistente solamente quieran presentar su particular forma de interpretar las pruebas. La casación, en esencia, constituye un juicio que el recurrente formula en contra de la sentencia del Tribunal en cuanto de forma patente, manifiesta, hubiere contrariado la Constitución y/o la ley, de donde deriva como carga suya, necesaria, formular cargos en contra del fallo, los cuales deben seguir los lineamientos que desde hace lustros han trazado la ley y la jurisprudencia. 12.

El impugnante no acató los requisitos de forma y fondo para presentar y demostrar los errores en casación, por cuanto a lo que acudió realmente fue a presentar su personal y subjetiva valoración sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas allegadas, con el anhelo de que la Corte cumpla como una tercera instancia, que no lo es, y haga prevalecer sus posturas sobre las de los jueces de conocimiento, olvidando que las de estos llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, que solamente puede ser refutada a partir de la indicación y demostración de precisos errores.

El recurrente olvidó que la estructura básica del debido proceso se agota en la segunda instancia y que, por ende, solamente en esas dos fases se puede acudir a escritos de elaboración libre, y que, por el contrario, a la casación, por constituir una sede extraordinaria, no se puede llegar con alegatos genéricos que solamente buscan oponer, al de los jueces, un personal modo de valorar las pruebas, sino que es necesario se demuestre que las sentencias incurrieron en errores precisos, que deben ser verificados, no a partir de discursos libres, sino desde la argumentación debida que de tiempo atrás exigen la ley y la jurisprudencia. 13.

La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habiliten su intervención oficiosa. 14. Contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia en los términos que la Corte ha fijado desde la providencia del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2