República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45.763 LAAB CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2219-2015 Radicación N° 45.763 Aprobado acta N° 148 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 17 de mayo de 2013, el Juez 5º Penal del Circuito de Tunja declaró al señor LAAB autor penalmente responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales agravados con menor de 14 años.

Le impuso 216 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena. La decisión fue absolutoria por similar delito supuestamente cometido sobre el menor AAAG. El defensor apeló la decisión que fue ratificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 27 de enero de 2015.

El apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS LAAB y MEGR convivían en unión libre en el barrio ( ) de Tunja (Boyacá), junto con las dos hijas de esta, KDGR y LCGR (nacidas, en su orden, el 6 de diciembre de 1999 y el 16 de agosto de 2001), quienes daban al primero tratamiento de padre, y AAAG, hijo de la pareja. A comienzos del año 2011 LEG informó a la madre de los menores que en el barrio se comentaba que su compañero manoseaba a las niñas, por lo cual interrogó a estas, quienes admitieron el hecho señalando que su papá las besaba, les ponía el pene entre las piernas, hacía que le cogieran el miembro con sus manos y les regaba una cosa blanca en las piernas, actos que fueron cometidos en repetidas ocasiones entre el año 2009 y enero del 2011.

Las niñas reiteraron ese relato en entrevistas con el investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones y los galenos del Instituto de Medicina Legal, pero con posterioridad, cuando se enteraron que el sindicado podía ir a la cárcel, además de que fueron cambiadas de hogar, tornándose difícil el encuentro con su mamá, la situación económica se tornó precaria y otros hijos del procesado imploraron un cambio de actitud, las menores cambiaron su versión para decir que los hechos no eran ciertos, sino que una vecina del barrio, Á (o Á ) SPP, las había inducido a mentir, sin que se sepa el motivo exacto para ello.

El niño AAAG relató que su progenitor le apretaba el pene haciéndolo llorar. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 19 de abril de 2012, ante el Juez 2º Penal Municipal de Control de Garantías de Tunja, la Fiscalía formuló imputación en contra del sindicado (quien fue vinculado como persona ausente) por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, agravado según el artículo 211.1.5. 2.

El 18 de mayo siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación, formulando cargos por las conductas descritas, las que aclaró fueron realizadas por el sindicado en calidad de autor, en concurso homogéneo y sucesivo y que los agravantes obedecían a que el agresor tenía autoridad sobre las víctimas y cometió los delitos en personas que integraban su unidad doméstica.

No dedujo circunstancias genéricas de mayor punibilidad y sí la de atenuación referida a la ausencia de antecedentes penales. 3. Luego fueron emitidas las sentencias reseñadas. LA DEMANDA El defensor formula un cargo con fundamento en la causal tercera, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, por error de hecho causado por falso juicio de identidad respecto de las diferentes versiones rendidas por las víctimas, lo cual llevó a la violación indirecta de las normas que regulan el in dubio pro reo.

Para el Tribunal, el cambio de postura de las niñas, negando la comisión de los hechos, se presentó cuando el sindicado fue privado de la libertad (con lo cual perdían el apoyo económico y afectivo, además de los inconvenientes que se generaban para su madre), lo que fue reiterado en varios apartes del fallo. Lo cierto es que la captura del acusado se ordenó el 19 de abril de 2012, haciéndose efectiva el 16 de agosto siguiente y las niñas se desdijeron de su primera versión el 27 de abril de 2011, esto es, mucho antes de la aprehensión, lo cual fue ratificado en el juicio.

La propia asistente de la Fiscal, Luz Castellanos, afirmó que 10 días después de formular su denuncia la progenitora de las niñas acudió a manifestar su deseo de retirar la queja (porque no tenía cómo dar de comer a sus hijos), cuando el procesado no había sido capturado. Por los tiempos transcurridos entre la orden de captura, la declaratoria de persona ausente y la aprehensión del procesado surge que ni los funcionarios podían avizorar el momento exacto de la privación de libertad, mucho menos las niñas, como para decidir retractarse bajo esa motivación. Resulta sospechoso que en un informe del Bienestar Familiar del 11 de febrero de 2011 se señale que la madre de las menores estaba triste porque había dejado de recibir lo ayuda económica del sindicado, cuando para ese entonces no se había ausentado de su hogar, no estaba huyendo ni había dejado de asistir a su familia.

El Tribunal admitió la conclusión sin un examen racional que, aplicado, permitiría inferir que fue prefigurado, pues las conclusiones partían del hecho falso de que el procesado se encontraba detenido. Las versiones que merecen credibilidad son aquellas en donde las niñas niegan los hechos, pues a pesar del intenso interrogatorio las rinden con tranquilidad (y ese fue el argumento para inferir veracidad cuando hicieron cargos) y ni siquiera se perturbaron ante el ilegal juramento que les fue tomado por el juzgador.

El Tribunal concluyó en la coherencia del dicho de Á P, pero es claro que refirió aspectos disímiles en temas cruciales como las razones por las cuales las niñas iban a su casa (las menores dijeron que las ponía a lavar ropa sucia), sin que exista coincidencia sobre las fechas en las cuales las víctimas le contaron los hechos. No debe desecharse, como hizo el Tribunal, la ciencia psicológica en los menores, que señala el shock postraumático que estos sufren cuando son agredidos sexualmente por familiares o allegados, y la Fiscalía no probó que en las menores se hubiese presentado algún episodio característico de la perpetración sexual (pérdida de sueño, exaltaciones inexplicables, comportamientos taciturnos, miedos injustificables, llantos repentinos, frustraciones académicas, conductas agresivas, repulsa, odio o miedo hacia el agresor).

Por el contrario, visitaron al acusado en la cárcel, donde sostuvieron relaciones afectivas padre-hijas, su rendimiento académico no mermó. Además, se maltrató a las niñas y a su madre al concluir que esta forzó la retractación por la ayuda económica que le brindaba el acusado y perdería, esto es, que la madre desvergonzada pretendía que el sindicado regresara a la casa para que siguiera abusando de las menores.

Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, de conformidad con el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en la última disposición. Las razones son las siguientes: 1.

El defensor señala un falso juicio de identidad, pero a lo largo de su discurso no demuestra, como le correspondía, que el Tribunal hubiese distorsionado, tergiversado, falseado las palabras reales de alguna prueba. 2. Lo que realmente hace es oponer su personal inteligencia sobre el alcance que ha debido darse a los elementos de juicio, en especial a las declaraciones de las menores afectadas, en el entendido de que, desde su óptica, refirieron la verdad exclusivamente cuando se retractaron, en tanto que mintieron cuando hicieron señalamientos en contra de su padrastro. 3.

El recurrente señala como error de apreciación del Tribunal que este dedujera que la retractación de las niñas, y de su progenitora, obedeció a la detención del sindicado, hecho que las privaba de su cercanía, afecto y ayuda económica. Para la defensa, el yerro radica en que las niñas cambiaron su versión mucho antes de que se ordenara la captura y se produjera la detención física del procesado.

Además, de que el asunto censurado no implicaría distorsión de prueba alguna, que es lo que correspondía demostrar, sino, a lo sumo, un yerro en el proceso de razonamiento judicial, que correspondía acreditar por vía del falso raciocinio, lo que no se hizo, lo cierto es que el propio escrito de la defensa demuestra que el juez colegiado no incurrió en esa equivocación. En efecto, de los apartes del fallo que el censor trascribe literalmente y de todo el texto del documento jurídico se desprende con certeza que la argumentación del Tribunal apuntó a que, puesta la denuncia y dadas las entrevistas de las niñas, al enterarse de la posible privación de la libertad del acusado, con la consiguiente falta de respaldo suyo en todos los órdenes, acudieron a negar los cargos.

De tal manera que el asunto fue diferente: el Tribunal coligió que la decisión de la retractación obedeció a la posibilidad de que el sindicado perdiera su libertad, no al hecho de que físicamente se hubiera producido la captura, y en contra de las conjeturas defensivas sobre que ni las autoridades podían prever esa situación, lo cierto es que ante el delito cometido sobre menores de edad, con la legislación restrictiva que prohíbe beneficios para el agresor, fácil era deducir una aprehensión. El razonamiento del Tribunal en ese sentido no se quedó huérfano, sino que de múltiples pruebas se infería que lo que movió a la madre de las niñas a su retractación y, con ella, la de las menores, fue precisamente el miedo a quedarse desamparadas en lo económico, afectivo y demás aspectos en los que el acusado las respaldaba, además del ruego de otros hijos de este que con similares motivaciones imploraron porque se quitara la denuncia. En principio, con buen tino, el Tribunal encontró que, además de que la mujer indicada negó esos señalamientos, no fue demostrada razón alguna para que la vecina Á P indujera a las niñas mentir para que hicieran los falsos señalamientos contra su padrastro, lo cual descarta, en principio, que la verdad se encuentre en la retractación. Por lo demás, el relato incriminador de las niñas fue hecho a su progenitora, en la anamnesis, en la entrevista ante el investigador de policía judicial y a la señora LEGP, además de a la propia ÁP. Si bien el origen de la información fue ÁP, lo cierto es que las pequeñas al ser cuestionadas en un principio relataron en forma desprevenida, con detalles, lo acaecido, de donde no se encuentra motivo razonable para deducir que quisieron mentir a sus allegados y a los galenos a donde fueron llevadas.

Además, el propio hermano de las víctimas contó que sus hermanas le dijeron que su papá les cogía la “ cuca ”. Acertadamente el Tribunal coligió que la retractación estuvo animada, no por referir la verdad, sino por la pérdida de ese respaldo, a partir del testimonio del último infante, quien desprevenidamente contó a la justicia que lamentaba lo que dijo en contra de su padre, porque a su mamá le tocaba pagar los estudios de sus hermanas y los suyos.

Igual valoró que la retractación surgió a raíz de que, ante la denuncia, el Bienestar Familiar separó a las niñas de la casa de su madre, lo cual significó problemas para esta para poder visitarlas, además de que en las entrevistas en que las menores niegan los cargos refieren con claridad que cuando las doctoras decían que el papá podía ir a la cárcel tomaron la decisión de negar los hechos, porque se sentían culpables dado el llanto de su madre a quien no le alcanzaba la plata y necesitaban al acusado para que les ayudara con las tareas escolares.

Como bien razona el juez de segunda instancia, la psicóloga Sonia Calixto ratifica su tesis sobre la mentirosa retractación, en tanto dio cuenta que en una primera sesión las niñas ratificaron los cargos, pero luego de que fueran separadas de su casa (como medida preventiva de protección), la progenitora hizo saber de la tristeza de las pequeñas, que ella -la quejosa- estaba muy mal, que no sabía qué hacer porque el acusado era quien le ayudaba económicamente, que se había quedado sin ese auxilio y se le había incrementado el trabajo por los traslados para visitar a sus hijas y que los otros hijos del sindicado le imploraron que quitara la denuncia porque los dejaba sin padre, razón por la cual dijo haber acudido donde el investigador para decirle que retiraba la denuncia porque lo dicho por las niñas era mentira.

Obsérvese que la quejosa manifestó a la psicóloga el motivo real para retractarse de los cargos, el cual coincide con el puesto de presente por el Tribunal y niega la tesis defensiva. Por lo demás, la empleada de la Fiscalía, Luz Castellanos, quien atendió a la progenitora de las víctimas cuando acudió a formular la denuncia, declaró bajo juramento que unos 10 días después, la propia quejosa compareció y le hizo saber su deseo de retractarse de aquella y, al indagarle el motivo, contestó que quién le iba a dar de comer a sus hijos.

Como bien razonó el Tribunal, fuera de las frases defensivas, en el expediente no aparece prueba alguna que demuestre interés en esta servidora de la Fiscalía, diverso de referir un suceso presenciado por ella, de donde deriva que narra la verdad y que esta apunta al motivo real por el cual se quisieron negar los hechos acaecidos. 4. Que al demandante la parezca sospechosa alguna afirmación de un estudio científico, no solo no deja de ser una simple especulación suya sin soporte alguno, sino que no demuestra el falso juicio de identidad cometido por el Tribunal, que era lo que le correspondía acreditar en virtud del único cargo planteado. 5.

Respecto de las supuestas secuelas que indefectiblemente deben quedar en una niña como shock postraumático luego de haber sido sometida a una agresión sexual por su padrastro, el enunciado se quedó sin desarrollo ni demostración (correspondía hacerlo por vía del falso raciocinio), en tanto no señaló las bases científicas de su aserto, así como los trabajos de campo que señalan como indubitables las conclusiones que apunta.

Por lo demás, en contra de lo que afirma el impugnante, en un proceso de partes no era a la Fiscalía a la que correspondía acreditar si las niñas quedaron o no con alguna de las secuelas que señala, sino a la defensa, en tanto, al parecer, tal aspecto se relacionaba con la tesis que pretendía verificar. 6. Cuando, como en el presente caso, se acude a la casación en aras de cuestionar la estimación probatoria judicial, debe invocarse como causal de casación, la tercera, violación indirecta de la ley sustancial.

En ese supuesto es carga del impugnante, no cumplida en el presente caso, relacionar cada una de las pruebas valoradas en forma incorrecta y, respecto de ellas, precisar si los jueces incurrieron en error de derecho o de hecho y el falso juicio cometido: si de legalidad o convicción (para el error de derecho), de existencia, identidad o raciocinio (para el yerro de hecho). 7.

El discurso del demandante a lo que acude realmente es a presentar una particular forma de apreciación probatoria, con la finalidad de que su postura se privilegie sobre la de los jueces de instancia. El recurrente no cumplió con la carga de presentar los argumentos de la censura en forma lógica, de conformidad con los lineamientos del legislador y los que la jurisprudencia ha decantado.

Se limitó exclusivamente a presentar su propia inteligencia sobre el alcance de los medios de prueba y a cuestionar el que les dio el Tribunal de instancia. 8. Quien invoque la casación, por tratarse de un recurso extraordinario, esto es, previsto por fuera de las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, no puede hacerlo a través de alegatos que en forma insistente solamente quieran presentar su particular forma de interpretar las pruebas.

La casación, en esencia, constituye un juicio que el recurrente formula en contra de la sentencia del Tribunal en cuanto de forma patente, manifiesta, hubiere contrariado la Constitución y/o la ley, de donde deriva como carga suya, necesaria, formular cargos en contra del fallo, los cuales deben seguir los lineamientos que desde hace lustros han trazado la ley y la jurisprudencia. 9.

El impugnante no acató los requisitos de forma y fondo para presentar y demostrar los errores en casación, por cuanto a lo que acudió realmente fue a presentar su personal y subjetiva valoración sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas allegadas, con el anhelo de que la Corte cumpla como una tercera instancia, que no lo es, y haga prevalecer sus posturas sobre las del Tribunal de conocimiento, olvidando que las de este llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, que solamente puede ser refutada a partir de la indicación y demostración de precisos errores.

El demandante olvidó que la estructura básica del debido proceso se agota en la segunda instancia y que, por ende, solamente en esas dos fases se puede acudir a escritos de elaboración libre, y que, por el contrario, a la casación, por constituir una sede extraordinaria, no se puede llegar con alegatos genéricos que solamente buscan oponer, al de los jueces, un personal modo de valorar las pruebas, sino que es necesario se demuestre que las sentencias incurrieron en errores precisos, que deben ser verificados, no a partir de discursos libres, sino desde la argumentación debida que de tiempo atrás exigen la ley y la jurisprudencia. 10.

La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habiliten su intervención oficiosa. 11. Contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia en los términos que la Corte ha fijado desde la providencia del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322), con el alcance dado el 25 de julio de 2014 (CSJ AP3481, rad. 42.597).

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16