Segunda Instancia No. 52051 Jorge Daniel Ruiz Convers EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2218-2018 Radicación n.º 52051 Acta 171 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). 1. VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Jorge Daniel Ruiz Convers, en contra de la providencia de 15 de enero de 2018, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través de la cual se resolvieron las pretensiones probatorias incoadas por las partes dentro del juicio que cursa contra el fiscal acusado por el punible de concusión. 2.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. 2.1. La situación fáctica. Se circunscribe a que Jorge Daniel Ruiz Convers se desempeñó como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Fusagasugá y tuvo a su cargo el asunto radicado con el número 259206000657201300262-00, adelantado por violencia intrafamiliar en contra de Álvaro Moreno Vargas.

Ese proceso cursó normalmente hasta la culminación de la audiencia preparatoria[footnoteRef:1] y, estando ad portas de iniciar el juicio oral[footnoteRef:2], según el escrito de acusación, el Fiscal implicado indujo a Álvaro Moreno Vargas, cuyo oficio es el de maestro de la construcción, a que instalara 100 metros de enchape en el segundo piso de una casa de su propiedad[footnoteRef:3] y, a cambio, el funcionario lo eximiría de la responsabilidad por el delito cometido, mediante la aplicación de un irregular principio de oportunidad.

Ello tuvo lugar en el mes de junio de 2015[footnoteRef:4]. [1: Cuando el fiscal acusado asumió el conocimiento, ya se había formulado la imputación (7 de septiembre de 2013), por lo que procedió a presentar el escrito de acusación (30 de octubre de 2013). La primera audiencia de la etapa del juicio oral se surtió el 2 de diciembre siguiente y la preparatoria el 20 de enero de 2014, momento procesal en el que se fijó el 6 de marzo ulterior para el juicio oral, pero el defensor no acudió a la vista.

Posteriormente, Ruiz Convers tramitó principio de oportunidad y luego preclusión en favor de Álvaro Moreno Vargas. ] [2: Según la sexta premisa fáctica del escrito de acusación, el juicio oral debería comenzar el 6 de marzo de 2014.] [3: Ubicada en la Diagonal 27 # 36-66 Urbanización Villa de Sion de Fusagasugá. ] [4: Fecha que trae el plenario acusatorio en lo que denomina «13.

PREMISA FÁCTICA: Es así que la inducción a realizar un enchape en el segundo piso del inmueble de su propiedad ubicado en la Diagonal 27 # 36-66 Urbanización Villa de Sion del Municipio de Fusagasugá – Cundinamarca a cambio de exonerarlo de la responsabilidad penal tuvo ocurrencia entre el mes de junio de 2015.» (Negrillas finales de la Sala). ] Ruiz Convers tramitó, en favor de Moreno Vargas, la aplicación del principio de oportunidad en la modalidad de suspensión de procedimiento a prueba por el término de seis (6) meses, lo cual fue avalado por la Fiscalía 8ª Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante Resolución de 15 de agosto de 2014[footnoteRef:5]. [5: Novena premisa fáctica del escrito de acusación. ] El 26 de enero de 2015, el implicado, según adujo el ente acusador, verificó ante el togado de Control de Garantías la revisión judicial del principio de oportunidad y el Juzgado Primero Penal Municipal de Fusagasugá impartió aprobación. El 2 de septiembre de esa misma anualidad Jorge Daniel Ruiz Convers promovió una audiencia de preclusión con fundamento en renuncia a la acción penal, sin que mediara para ello autorización de la funcionaria delegada ante el Tribunal que conceptuó favorablemente para el trámite inicial del aludido mecanismo[footnoteRef:6]. [6: De acuerdo con la Resoluciones 0-6657 de 30 de diciembre de 2004,0-3884 de 27 de julio de 2009 y 0-0692 de 28 de marzo de 2012, indican que ese no es el trámite que debería seguirse, puesto que le competía obtener autorización expresa de quien conceptuó sobre la aplicación del principio de oportunidad. ] Como la víctima no ejecutó prontamente la obra, el Fiscal investigado y su cónyuge, Martha Martínez Caicedo, efectuaron, a Moreno Vargas, llamadas telefónicas para constreñirlo con que perdería la libertad si no cumplía con el trabajo.

Este hecho provocó que el afectado grabara esas conversaciones y las enseñara a varias personas. Ruiz Convers, enterado del registro magnetofónico, acudió a la casa donde se instalaba el enchape y sacó de allí a Álvaro Moreno Vargas, luego de proferirle improperios y de hacerle firmar algunas hojas en blanco. 2.2. Actuación procesal. La Fiscalía, el 24 de febrero de 2017, imputó a Jorge Daniel Ruiz Convers la conducta punible de concusión, a título de autor.

El escrito de acusación se radicó el 2 de mayo de 2017 y el 25 del mismo mes y año se llevó a cabo la vista respectiva, en la cual se acusó a Ruiz Convers, conforme con la imputación. La preparatoria se surtió durante los días 11 de octubre y 10 de noviembre de 2017; continuó el 15 de enero de 2018, con la lectura de la providencia apelada, y el 16 de enero siguiente se sustentaron los recursos interpuestos por los sujetos procesales en contra de las decisiones que les fueron adversas.

Finalmente, el 22 de enero posterior, el Tribunal desató la reposición y concedió el recurso de apelación propuesto y sustentado por la defensa en relación con la prueba cuya exclusión solicitó y frente a la que le fue negada.

3. DECISIÓN APELADA En la providencia se admitieron como medios de prueba la mayoría de los solicitados por la Fiscalía, a excepción de los siguientes: i.- inspección a la carpeta con radicado número 11001600071120160008600; ii.- informe de investigador de campo sobre reconocimiento fotográfico del 18 de mayo de 2016, junto con el acta y los anexos; iii.- declaraciones de Flérida Rico Benavidez, Héctor Julio Mendivelso y Joan Javier Estrada.

A la Defensa, luego de acceder a algunos medios de conocimiento, le negaron los testimonios de Carlos Arturo Vargas García y Alex Fernando Vargas Moreno; la incorporación de múltiples contratos de obra y los respectivos recibos de pago celebrados entre el acusado con diversas personas; 27 recibos de pago por trabajos realizados en la casa del acusado; oficios mediante los cuales Ruiz Convers solicitó la vigilancia especial de la Procuraduría, para el proceso adelantado por violencia intrafamiliar en adversidad de Moreno Vargas, así como para la investigación en su contra; documentos referentes a las denuncias, quejas, peticiones y demás oficios contra Álvaro Escobar Gil[footnoteRef:7], que reflejan la situación subsistente entre el fiscal investigado y quien fuera su superior e inicial instructor de su caso; y, denuncia formulada el 22 de julio de 2016 por Carlos Arturo Vargas García en contra del Fiscal Álvaro Escobar Gil, por los punibles de violación de habitación ajena, constreñimiento ilegal y abuso de autoridad, la cual cursa actualmente en la delegada ante la Corte Suprema de Justicia. [7: Fiscal delegado que inicialmente adelantó la investigación. Se refiere a un extenso número de documentos tales como: queja formulada por Ruiz Convers en contra de Álvaro Escobar Gil desde 1º de abril de 2013, por presunta persecución laboral; oficio 197 de 13 de abril de 2013, complementario de la anterior denuncia; oficio remisorio de la mencionada queja a la respectiva Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura; oficios mediante los que la Procuraduría General la remitió a la veeduría de la FGN; comunicación de apertura de investigación contra Escobar Gil, fundamentada en la denuncia interpuesta por el acusado; informe relativo a la presión indebida del Fiscal Escobar Gil sobre dos presuntos testigos contra Jorge Daniel Ruiz Convers; queja contra Álvaro Escobar Gil por su actuación en la investigación contra el implicado, dirigida a Oscar Toro, jefe del anterior, de 3 de mayo de 2016; escrito de Ruiz Convers dirigido al presidente del Consejo de Estado a través del cual puso de manifiesto la actuación irregular del Fiscal Escobar Gil, así como la respectiva respuesta. ] Culminada la lectura, se notificó la providencia y fue objeto de impugnación por los sujetos procesales.

4. LOS RECURSOS Y SU TRÁMITE 4.1. Los recurrentes: 4.1.1 La Fiscalía demandó horizontalmente contra la inadmisión del testimonio de Flérida Rico Benavides. 4.1.2. La defensa, por su parte, incoó reposición y apelación respecto de la admisión en favor de la Fiscalía de: i.- acta de control judicial del registro y allanamiento, verificado ante el Juzgado 51 Penal Municipal en Funciones de Control de Garantías de Bogotá, junto con el informe de investigador de campo y el álbum fotográfico fechado 5 de marzo de 2016, cuya exclusión reclamó[footnoteRef:8]; ii.- acta de audiencia reservada de control previo de búsqueda selectiva en bases de datos, surtida el 2 de junio de 2016 ante el Juzgado 37 Penal Municipal de esta capital; iii.- acta de audiencia reservada de control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos del 14 de junio de 2016, surtida ante el Juzgado 74 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá; iv.- acta de vista reservada de control previo de búsqueda selectiva en bases de datos del 19 de septiembre de 2016, realizada por el Juzgado 65 Penal Municipal de Bogotá; v.- solicitud de audiencia preliminar para surtir el control posterior de la anterior, llevada a cabo el 19 de octubre siguiente; vi.- Informe de investigador de campo S-2015 ADESP.

GIDAP de 17 de marzo de 2016; vii.- Informe de registro y allanamiento de 5 de mayo de 2016; viii.- informe de investigador de campo de 13 de junio de 2016; ix.- informe de investigador de campo de 22 de junio de 2016; y x.- informe de investigador de campo de 2 de enero de 2017 (contra el decreto de este medio de conocimiento, solo se interpuso reposición).

Es de anotar que frente a los elementos enlistados desde el ii.- en adelante, las razones expuestas se circunscriben a aspectos de pertinencia, justificación del medio, o ubicación del mismo en el escrito de acusación, es decir, no se sustentó en causas de exclusión. [8: Frente a este medio de conocimiento en particular adujo el defensor que en caso de no excluirse tales documentos, al menos debe corregirse la decisión para no autorizar la incorporación del compendio de fotos ya que no se sustentó debidamente por la Fiscalía las razones para acceder a su pedido. ] Interpuso reposición –únicamente- en contra del decreto de los testimonios de Humberto Cruz, Jairo Parra Aragón, Samir Hernández, Diana Carolina Sánchez, Tobías Alirio Pulido Gutiérrez y Gladys Herrera Alvarado.

Finalmente, recurrió horizontal y verticalmente, por la negativa a decretar los testimonios de Carlos Arturo Vargas García, Alex Fernando Vargas Moreno y Luis Hernán Beltrán Peralta; así como contra el pronunciamiento similar frente a los siguientes elementos de conocimiento: i.- diez contratos de construcción de vivienda y recibos de pago a nombre de otros trabajadores; ii.- recibos de pago adicionales a los anteriores; iii.- solicitudes de vigilancia del Ministerio Público a los procesos penales en los que son investigados Álvaro Moreno Vargas y Jorge Daniel Ruiz Convers; y, iv.- derecho de petición y respuesta al mismo, referente al allanamiento realizado por la Fiscalía. 4.2.

Intervención como no recurrentes: 4.2.1. Fiscalía [footnoteRef:9]. Sobre la petición de exclusión del acta de allanamiento y registro a la morada del acusado, afirma que el ente acusador es el titular de la acción penal y, como tal, no tiene que estar supeditado a la voluntad de los investigados; no se exige la aceptación de una diligencia por el indiciado.

Agrega que tampoco se afectó el derecho de defensa a Ruiz Convers; por el contrario, la inspección se realizó acorde con los preceptos que la regulan. Solicitó confirmar lo decidido. En relación con el informe de investigador de campo y el álbum fotográfico, adujo que son inescindibles y no se invalidan porque sean suscritos por diferente persona. [9: Cfr. audio de 16 de enero de 2018, Record 1:57’49’’] En relación con los demás elementos materiales de prueba decretados, solicitó la confirmación de la decisión en razón a que la sustentación fue suficiente para acreditar su pertinencia y utilidad.

No se exige que el orden para solicitar pruebas sea el mismo del escrito de acusación, por ello, en su caso, empleó el de la enunciación, lo que no conlleva la desatención al petitum. En similares términos se pronunció sobre los testimonios admitidos a la Fiscalía y recurridos por la defensa, al considerar que son pertinentes, útiles y que el orden de solicitud no implica desatención a precepto alguno. Frente a las pruebas negadas a la defensa, requirió la confirmación de la determinación, para lo cual empleó análogos argumentos a los expuestos en precedencia. 4.2.2.

Defensa [footnoteRef:10]. Suplicó confirmar la decisión en cuanto no decretó el testimonio de Flérida Rico Benavides, por compartir los argumentos para su negativa. [10: Cfr. ibidem record 3:21’44’’] 4.2.3. Ministerio Público. No debe accederse a la exclusión solicitada por la defensa porque no se aportó elemento demostrativo de la presunta ilegalidad del allanamiento realizado a la morada del acusado.

En cuanto a las demás pruebas decretadas y negadas, debe sostenerse la determinación pues está ajustada a derecho, a excepción de lo relativo a la declaración de Carlos Arturo Vargas García, porque la defensa sí sustentó que con él desvirtuará lo expuesto por la víctima en el sentido de que todos los que ejecutaron trabajos en la casa del acusado, lo hacían de forma gratuita y forzada.

Frente a las documentales negadas refuerza que en caso de accederse al anterior testimonio, los contratos y recibos tienden a demostrar lo mismo por lo que son innecesarios. 4.3. Decisión de la reposición [footnoteRef:11]: [11: Providencia adoptada en audiencia el 22 de enero de 2018.] En lo que respecta al recurso interpuesto por la Fiscalía, se confirmó la determinación de no acceder al testimonio de Flérida Rico Benavides, soportado ello en las razones expuestas desde el proveído impugnado.

Y, frente a los medios de conocimiento sobre los que la defensa pidió, para unos exclusión y para otros inadmisión[footnoteRef:12], solo se revocó la admisión del testimonio de Jairo Parra Aragón[footnoteRef:13], por ser testigo de oídas en segundo grado; en cuanto a los demás, se ratificó lo resuelto. [12: Ello respecto de los siguientes medios de conocimiento: acta de audiencia de control posterior a la diligencia de registro y allanamiento realizada por el Juzgado 51 Penal Municipal de Bogotá; memorias de audiencias reservadas de control previo o posterior de búsqueda selectiva en base de datos de 14 de junio, 19 de septiembre y 19 de octubre de 2016; informes de investigador de campo S-2015 de 17 de marzo, 5 de mayo y álbum fotográfico tomado en la diligencia de allanamiento, 13 y 30 de junio todos de 2016 y los de 2 de enero y 9 de febrero de 2017.

En relación con la testimonial, se mantuvo la determinación de acceder a los testimonios de: Humberto Cruz Caballero, Samir Hernández Dorado, Diana Carolina Sánchez, Tobías Alirio Pulido Gutiérrez y Gladys Herrera Alvarado. ] [13: Cfr. audio de 22 de enero de 2018, record 31’12”.] Sobre los medios negados a la defensa[footnoteRef:14], confirmó la providencia del 15 de enero anterior, a excepción de la declaración de Carlos Arturo Vargas García, por ello, accedió a la misma. [14: En consecuencia, no se aceptaron: testimonial de Luis Hernán Beltrán Peralta, diez contratos de construcción de vivienda y recibos de pago y derecho de petición y respuesta del acusado al fiscal del caso. ] Finalmente, concedió la apelación subsidiaria que interpuso el apoderado del acusado, solo en relación con la no exclusión de unos medios de conocimiento pedidos por la Fiscalía y la decisión adversa frente a algunas pruebas pedidas por ese extremo procesal. 5.

CONSIDERACIONES 5.1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para desatar la alzada interpuesta por el defensor contra la providencia de la Corporación Judicial de Cundinamarca, mediante la cual, decretó algunos medios solicitados por el ente acusador, en relación con los que la defensa reclamó exclusión, y no accedió a otros demandados por el extremo accionado. 5.2.

Tomando en consideración el devenir procesal y los argumentos del recurrente, compete a la Sala establecer: i.- si se incurrió en quebrantamiento de derechos fundamentales del acusado en la recolección y legalización de un cúmulo de medios de conocimiento decretados en favor de la teoría de la Fiscalía, tal como lo adujo la defensa para solicitar su exclusión; y, ii.- si le asistió razón al Tribunal cuando negó la testimonial de Luis Hernán Beltrán Peralta, así como la incorporación de algunos documentos pedidos por este sujeto procesal. 5.3.- Apelación contra la providencia que decide el decreto probatorio.

Esta Corporación, en línea jurisprudencial estable, considera la procedencia de la alzada, exclusivamente, en lo que atañe a la decisión que resuelve sobre la exclusión de medios de prueba y contra la que niega los pedidos. Al efecto determinó en CSJ AP4812-2016, rad. 47469: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4° y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares.

Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga. La razón de la diferenciación emerge evidente.

Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio. En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados.

Lo anterior encuentra fundamento en que, como desde el principio se definió, la facultad del legislador para regular el recurso vertical se encuentra limitado por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en tratándose de la exclusión probatoria, íntimamente ligada con éstos, se facultara en toda su extensión la posibilidad de impugnación. Precisamente, ello se acompasa con la cita jurisprudencial referenciada al inicio (sentencia C-738 de 2006), en cuanto definió que la libertad de configuración normativa respecto del tópico opera «siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales».

En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.

Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. (Subrayas de la Sala) De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado.

Relativo a las causales del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, esta hermenéutica definió que algunas de las decisiones contra de la que cabe apelación son: la que resuelve la exclusión de medios de conocimiento por vulneración de derechos fundamentales, es decir, la prueba ilícita, excepcionalmente la ilegal, cuando la afectación es trascendental.

De otra parte, de la misma determinación referenciada se extrae que la interpretación más plausible de las disposiciones legales referentes al recurso vertical, es que éste también procede en contra de la providencia que niegue pruebas, legal y oportunamente solicitadas. Igualmente, de acuerdo con reciente jurisprudencia de la Corporación, también procede la alzada contra la decisión que resuelve el rechazo,[footnoteRef:15] indistintamente del sentido de la misma. [15: CSJ AP948-2018, rad. 51882, folios 66 y 67. ] 5.4.

Del caso concreto. En este acápite se abordará el análisis de cada una de las determinaciones en contra de las que la defensa interpuso el recurso de apelación, esto es: a) la exclusión de tres medios de prueba; b) la negativa del testimonio de Luis Hernán Beltrán Peralta; y, c) el no decreto de prueba documental consistente en diez (10) contratos de construcción de vivienda y recibos de pago a nombre de otros trabajadores. 5.4.1.

Exclusión. Los elementos de prueba en relación con los que la defensa reclamó la aplicación son tres: el álbum fotográfico obtenido en el allanamiento a la morada del acusado; el informe de policía judicial respectivo y el acta de la audiencia para el control posterior del allanamiento en mención[footnoteRef:16]. [16: De conformidad con lo expuesto es la respectiva audiencia, la citada acta es un medio de prueba para demostrar que la audiencia de control posterior se llevó a cabo sin la presencia del indiciado conocido. ] Sustentó la defensa[footnoteRef:17] que, para cuando solicitó la exclusión de esos elementos, los sujetos procesales habían anunciado elementos de conocimiento tales como: informes sobre el allanamiento, acta de control posterior al mismo, formato de solicitud de audiencia preliminar en la que no se anotó indiciado conocido, el derecho de petición presentado al fiscal investigador y la respuesta emitida pero no entregada, así como la orden de allanamiento; por lo tanto, aquellos ya habían ingresado al debate y debían darse por ciertos, porque el Fiscal no desvirtuó los aspectos en que la defensa fundó la ilicitud sustancial en que se incurrió. [17: Cfr. audio de audiencia de 16 de enero de 2018, record: 11’4’’. ] En relación con la no convocatoria del indiciado a la audiencia de control posterior del allanamiento, adujo el letrado que el Tribunal sustentó que el acusado pudo pedir su vinculación a la vista respectiva, pero ello no fue posible porque la Fiscalía desconoció jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:18], que le imponía el deber de comunicar a todo indiciado conocido el inicio de la actuación penal en su contra.

Pidió apreciar que el ente fiscal realizó actividades encaminadas a omitir esa obligación. Por ejemplo, ante la petición del incriminado para que se le respondiera sobre el posible inicio de la indagación, emitió una respuesta que no se le hizo llegar al destinatario y seguidamente ordenó el allanamiento a la residencia de Ruiz Convers y, en el formato para solicitar la vista preliminar para legalizar lo actuado, no anotó que el indiciado era conocido, con lo que ocultó la verdad. [18: C-025 de 2009 y C-127 de 2011] Por otro lado, afirmó el recurrente que no es viable exigirle al indiciado que pidiera al funcionario de control de garantías la vinculación a esa audiencia, cuando el registro y allanamiento se efectúo en Fusagasugá y su control posterior se realizó ante el Juzgado 51 Penal Municipal de Bogotá, por consiguiente, la posibilidad aludida por el a quo fue quimérica para Ruiz Convers, que no podía prever donde se surtiría esa vista.

En cuanto al informe de investigador de campo, de 5 de mayo de 2016, y el álbum fotográfico, dijo el defensor que para su exclusión corresponden idénticos argumentos a los expuestos en precedencia, adicionados con que la Fiscalía explicó su pertinencia en conjunto, lo que no es aceptable porque cada uno de ellos está en un ítem diferente, por ello han debido sustentarse de forma separada.

Finalmente, adujo el profesional que si se opta por no revocar lo atinente al documento aludido, debe precisarse que el cuadernillo de fotos no hace parte del mismo, por ello, no puede incorporarse. En ese escenario, la Corte, afrontará la resolución de la alzada frente a la exclusión deprecada por la defensa. Sobre la expulsión de medios de conocimiento esta Corporación expresó en reciente pronunciamiento (CSJ AP948-2018, rad. 51882): A la luz de este marco jurídico[footnoteRef:19], para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;

(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;

(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales. [19: La citada decisión se refiere puntualmente a los contenidos de los artículos 359 y 360 de la Ley 906 de 2004, al canon 23 de la misma codificación y por último al precepto 29 de la Constitución Política, disposiciones todas que hacen alusión a la exclusión de medios de conocimiento. ] En el precedente en mención se dejó sentado que para solicitar la aplicación de la cláusula de exclusión se deben asumir, como mínimo, las siguientes cargas argumentativas: i.- precisar cuáles son las pruebas que deben ser objeto de exclusión; ii.- especificar cuál es el derecho o garantía fundamental que resultó afectado; iii.- explicar en qué consistió la violación; y, iv.- demostrar el nexo causal entre la afectación del derecho o garantía y los medios de prueba que deben ser cobijados con esa sanción. En el presente caso, el recurrente alegó que el procesado no fue citado a la audiencia de control posterior del registro realizado en su residencia. Por lo tanto, consideró que se deben excluir el acta de audiencia en mención, el álbum fotográfico obtenido durante el referido acto de investigación, así como el informe suscrito por el investigador de campo.

En primer término, debe resaltarse la imprecisión del apelante, porque confunde los medios de prueba de los hechos jurídicamente relevantes que integran el tema de prueba (entre ellos, las presiones ejercidas por el procesado para que una persona vinculada a una investigación realizara trabajos en su lugar de residencia), con los medios de prueba de la supuesta irregularidad que alega como fundamento de la exclusión (el acta de audiencia de registro).

De otro lado, aunque se admitiera que es cierto que la Fiscalía, al radicar la solicitud de audiencia de control de registro, omitió la información necesaria para la citación del procesado a esa diligencia (lo que sin duda constituye una irregularidad), esa circunstancia no conlleva la exclusión de las evidencias obtenidas durante ese acto de investigación, básicamente porque: i.- no se alegaron, ni se avizoran irregularidades en la orden y realización del registro; ii.- el ordenamiento jurídico consagra expresamente la solución para cuando la defensa no puede solicitar la exclusión de las evidencias durante la respectiva audiencia de control, en cuanto dispone que ese extremo procesal está habilitado para presentar ese tipo de solicitudes en «otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria» (Art. 238 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:20]), con lo que se logra un adecuado punto de equilibrio entre los derechos del procesado y la práctica de las pruebas pertinentes para decidir sobre la responsabilidad penal; y, iii.- por lo tanto, si la defensa de Ruiz Convers considera que los medios de prueba se obtuvieron con violación a derechos o garantías, tiene la potestad de presentar la respectiva solicitud, lo que le acarreará el cumplimiento de las cargas argumentativas previstas en la ley y desarrolladas en la jurisprudencia. [20: Art. 238.

La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en la ley. Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas. ] Por demás, el apelante esboza algunos planteamientos sobre las supuestas irregularidades relacionadas con el ya conocido acto de investigación. En tal sentido, da a entender que el procesado se vio sorprendido con el registro a su residencia, porque aún no se había dado respuesta a su derecho de petición, al parecer, atinente a su situación procesal.

Al respecto, basta tener en cuenta que la Fiscalía tiene la potestad constitucional y legal de ordenar ese tipo de diligencias, y que frente a las mismas resulta innecesario, y la mayoría de las veces es improcedente, cualquier aviso previo a las personas que podrían resultar afectadas, porque ello, obviamente, podría truncar o afectar el objetivo del acto de investigación. Desde esa perspectiva, tampoco hay lugar a la aplicación de la cláusula de exclusión. Por lo tanto, se confirmará la decisión impugnada, en lo que concierte a la solicitud de exclusión de los «medios de prueba» relacionados en precedencia. 5.4.2.

Testimonial. Frente a la declaración de Luis Hernán Beltrán Peralta[footnoteRef:21], adujo el defensor que si bien es cierto el mencionado debió denunciar al abogado Humberto Cruz por soborno, también lo es que, a pesar de no haberlo hecho, debe permitirse que en la audiencia, bajo la gravedad del juramento, exponga los hechos relativos a esa conducta punible.

Con esta declaración aspira a restarle credibilidad a la exposición del citado profesional del derecho, pero, afirma que si se revoca ese testimonio, renuncia a este recurso. [21: Cfr. ibidem, record 1:20’ 48’’. ] Al respecto, se tiene que el canon 375 del Código de Procedimiento Penal establece:

ARTÍCULO 375. PERTINENCIA. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

Significa que la probanza se puede encaminar a demostrar los debates que propone la Fiscalía a través de su escrito de acusación, pero también hay pertinencia cuando tiende a hacer más o menos creíble lo expuesto por un testigo o un hecho o circunstancia, entre otras causas. La Sala, teniendo en cuenta que Luis Hernán Beltrán Peralta, según el argumento del defensor, narrará cómo fue abordado por el abogado Humberto Cruz para que declarara contrario a la verdad en contra de Ruiz Convers, determina que la sustentación de pertinencia es suficiente para acceder a su práctica en el juicio oral, en la medida en que podría hacer menos creíble la exposición de ese testigo de la Fiscalía. Ahora bien, si Luis Hernán Beltrán Peralta no denunció la conducta punible aludida, ello no puede constituirse en argumento para no acceder a su testimonio.

Exigir que la comisión de un delito se acredite con un medio de conocimiento específico, para el caso la denuncia penal, afecta el principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual, los hechos y circunstancias de interés para la correcta decisión del asunto se podrán probar con cualquier medio siempre que no viole derechos humanos. En ese orden de ideas, se revocará la negativa a admitir este testimonio y, en su lugar, se decretará para que sea practicado en el juicio oral. 5.4.3.

Documental.- Sobre los diez (10) contratos de construcción de vivienda y recibos de pago a nombre de otros trabajadores, negada por impertinente, el apelante expuso que aunque no tienen relación directa con lo plasmado en el escrito de acusación, sí encaja dentro de las previsiones del precepto 375 del estatuto procedimental, ya que esos documentos tienden a menguar la credibilidad del denunciante, porque éste, en sus diversas salidas –aunque no en la denuncia-, adujo que todos quienes laboraban en la casa que construía el acusado estaban en sus mismas condiciones, es decir, trabajando de forma forzada y gratuita.

Como el apoderado expresó que el denunciante, Álvaro Moreno Vargas, manifestó en entrevista que su situación laboral en la vivienda de Ruiz Convers era igual para todos –de forma gratuita y forzada–, le asiste razón a la defensa al reclamar la incorporación de este legajo documental, pues con él anhela restarle fuerza a esas aseveraciones, lo cual constituye una de las dimensiones de la preceptiva legal para determinar la pertinencia de los medios de conocimiento.

En consecuencia, se revocará la decisión en cuanto a la no admisión de los elementos de prueba en mención y se accederá a su incorporación en los términos anunciados por el apoderado, es decir, con el acusado[footnoteRef:22]. [22: Cfr. audio de 10 de noviembre de 2017, record 2: 00’ 22”.] 5.4.4. Finalmente, en lo que se refiere a que el Tribunal se pronuncie respecto de su solicitud sobre el derecho de petición presentado por Ruiz Convers al fiscal Álvaro Escobar Gil y la respuesta elaborada por este, en su orden de 2 y 4 de mayo de 2016, le asiste razón al a quo y al Fiscal, como no recurrente, en el sentido que el extremo defensivo no solicitó esa prueba en la audiencia surtida el 10 de noviembre de 2017, por consiguiente, no es viable tramitar recursos al respecto[footnoteRef:23]. [23: Audio de 22 de enero de 2018, record 40’04”. ] 6.- Precisión final.

La Corte deja resuelta la apelación relativa a los medios de conocimiento frente a los cuales el defensor sustentó la alzada, en la medida en que durante su exposición en la audiencia desistió de ella en lo concerniente a la negativa a decretar el testimonio de Alex Fernando Vargas Moreno, así como la incorporación de 27 recibos de pago de trabajos presuntamente realizados en la casa que construyó su cliente: quejas y denuncias de Carlos Arturo Vargas García y del mismo Jorge Daniel Ruiz Convers contra el primer fiscal Álvaro Escobar Gil y solicitudes de vigilancia del Ministerio Público a los procesos penales en los que son investigados Álvaro Moreno Vargas y el acusado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la decisión impugnada, en lo que concierte a la solicitud de exclusión de los «medios de prueba» cuestionados, con fundamento en las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO. REVOCAR parcialmente la providencia, en lo referente a la negativa a acceder a la incorporación de diez contratos de obra y sus respectivos recibos y la testimonial de Luis Hernán Beltrán Peralta, con sustento en las razones plasmadas en el cuerpo de la decisión. En consecuencia, ACCEDER a esos medios de prueba para que sean practicados en el juicio oral.

TERCERO. ORDENAR la devolución de la carpeta al Tribunal de origen.

CUARTO. INFORMAR a los interesados que contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2