Segunda instancia 55224 ÁLVARO CUELLO BLANCHAR FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2217 - 2020 Segunda instancia No. 55224 Acta n° 190 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto en subsidio al de reposición por el defensor de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR, ex Gobernador del Departamento de La Guajira, contra los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del proveído AEP00043 del 19 de marzo de 2019, por medio de los cuales la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia denegó, en ese orden, las pretensiones de nulidad y de prescripción de la acción penal.

HECHOS En la resolución de acusación fueron plasmados así: «A mediados del año 2000, el entonces gobernador de la Guajira Álvaro Cuello Blanchar, presentó al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) el proyecto de vivienda de interés social Villa Sharin II etapa, ‘localizado en la ciudad de Riohacha, en la vía a Valledupar, entre las calles 43 y 44 a y carreras 7ª y 8ª, conformado por ciento cincuenta (150) soluciones de vivienda’ para ser ofertado a los afiliados que voluntariamente quisiesen adquirirlas.

Sea conveniente decir que el entonces gobernador, allegó para el efecto los requisitos exigidos por el Fondo en la Resolución No. 0115 de 2000, como se acreditó con la misiva sin fecha, que obra en la investigación y que adelante se detallará. En noviembre de 2000, el doctor Cuello Blanchar, suscribió con la Constructora LIMOS LTDA., representada legalmente por MÓNICA PATRICIA ROSALES DE MENDOZA, lo que dieron en denominar ‘Convenio de cooperación’, cuyo objeto fue ‘(…) la ejecución por parte de EL CONSTRUCTOR de un Proyecto de Vivienda de Interés Social denominado VILLA SHARIN II ETAPA’.

Se anunció que ‘El proyecto cuenta con la disponibilidad de servicios, licencias y permisos necesarios para su ejecución, como también de la aprobación del Programa Departamental de Vivienda de Interés Social’. El proyecto se financiaría con recursos que consignaría el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) en la Cuenta Única de Destinación Específica abierta por la gobernación de La Guajira como OFERENTE, en cumplimiento de la cláusula OCTAVA del Convenio de cooperación, provenientes de las cesantías y créditos para adquisición de vivienda otorgados a los afiliados que aplicaron a ese proyecto.

(…) En los años 2001 y 2002, durante la administración del doctor Hernando David Deluque Freyle, por cuenta de este proyecto se giraron $1.326.353.559.oo a la Constructora LIMOS LTDA.; sin embargo, la obra fue suspendida el 24 de octubre de 2002, porque: (i) la parte interesada no solicitó renovación de la licencia de construcción y, (ii) por ausencia de Plan hidrosanitario avalado por la empresa operadora de aguas de La Guajira.

Al respecto, la interventoría requirió a la gobernación y a la Constructora LIMOS LTDA., para que imprimieran mayor agilidad en el caso de la licencia de construcción, puesto que la terminación de la segunda etapa estaba sujeta al cabal funcionamiento de los servicios públicos, en desarrollo del Plan Maestro dirigido por la gobernación, sin esos servicios, la obra no podría funcionar y los perjudicados serían los usuarios de las viviendas.

Según visita del FNA verificada el 14 de julio de 2003, al momento de la suspensión, la obra tenía un avance del 50% y un desfase con relación a los giros efectuados del 20%, sin que se ofreciera explicación alguna de la inversión de esos dineros en el proyecto. Igualmente se determinó que la suma de $263.668.000.oo representados en el cheque 7267894 girado el 21 de mayo de 2002 de la cuenta de destinación específica 405-01173-5, se desviaron y no ingresaron a la cuenta de LIMOS LTDA., abierta para manejar los fondos del proyecto Villa Sharin II etapa, como quiera que se consignó en la cuenta No. 682-013335-0, del Banco Popular de Barranquilla, cuenta diferente de la que manejó LIMOS LTDA. para recibir los dineros girados por el OFERENTE.

(…) Pasados 8 años después de la suspensión, esto es, en 2009 y 2010, el departamento de La Guajira comprometió $1.795.063.493.oo para financiar el 64% de los costos directos de construcción de 150 viviendas del proyecto Villa Sharin II etapa, correspondientes a diez millones de pesos ($10.000.000.oo) de subsidio por vivienda, según acuerdos suscritos con MÓNICA ROSALES DE MENDOZA, representante legal de la Constructora LIMOS LTDA.» ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

El 2 de mayo de 2016, la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dispuso el cierre de la instrucción del sumario al que fueron vinculados en calidad de sindicados ÁLVARO CUELLO BLANCHAR, HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER y JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO (fls. 65 y 66 del cuaderno No. 10). La anterior determinación fue objeto de reposición por el defensor de DELUQUE FREYLE, quien alegó que existían pruebas pendientes de recaudo, otras que no se habían ordenado y también un dictamen pericial susceptible de aclaración y adición (fol. 126 a 129 del cuaderno No. 10).

La clausura del ciclo instructivo se mantuvo mediante resolución del 29 de junio de 2016 (fol. 224 a 238 del cuaderno No. 10). 2. Los defensores de CUELLO BLANCHAR y DELUQUE FREYLE presentaron -en los términos de ley- alegatos precalificatorios solicitando la preclusión de la investigación (fol. 131 y 252 del cuaderno No. 10). El segundo de ellos se refirió a la imposibilidad de proferir resolución de acusación por afectación del principio de congruencia, ante el posible cambio en la imputación fáctica entre la indagatoria de su asistido y la providencia que le definió la situación jurídica.

A juicio del referido apoderado, se debía: «ANULAR la actuación hasta el cierre de investigación inclusive, citarse a diligencia de ampliación de indagatoria y –aquí sí- formularle la imputación fáctica en la forma que estime pertinente la Fiscalía General de la Nación» (fol. 269 y 270 del cuaderno No. 10). Finalmente, indicó que debía proferirse resolución de preclusión de la investigación (fol. 277 ibídem). 3.

El 9 de septiembre de 2016 la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia calificó el sumario con resolución de acusación, disponiendo: (i) Acusar a ÁLVARO CUELLO BLANCHAR como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; (ii) Acusar a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE como coautor de peculado por apropiación;

(iii) Precluir la investigación por contrato sin cumplimiento de requisitos legales a favor de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER y JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO; (iv) Precluir la instrucción por peculado por apropiación a favor de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR, JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER y JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO; y, (v) Compulsar copias para investigar a CUELLO BLANCHAR por razón de la documentación falsa con la que se indujo en error al Fondo Nacional del Ahorro (fol. 1 a 61 del cuaderno n.° 11).

En uno de los apartes de la decisión, la delegada del ente investigador expuso que no compartía «el argumento del defensor del doctor Deluque Freyle, en punto de la pretensa incongruencia entre la imputación fáctica en la indagatoria y la definición de situación jurídica, porque en tanto en la primera oportunidad se había dicho que el detrimento fue para el patrimonio del departamento, posteriormente la afectación se refirió a bienes de particulares, discusión superada con la explicación de esta Delegada» (fol. 56 del cuaderno n.° 11).

Recursos a la resolución de acusación: 4. Los defensores de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR y de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE interpusieron recurso de reposición a la calificación del sumario. El segundo de ellos, en acápite titulado «posible nulidad», se refirió a lo expresado por la Fiscalía en relación al quebrantamiento del principio de congruencia e indicó que la «pieza impugnada minimiza la irregularidad acaecida», la cual, sin embargo, «es protuberante» (fol. 257 del cuaderno n.° 11).

De esa forma, luego de sugerir como alternativas de solución la anulación de lo actuado desde el cierre de la investigación, inclusive, o la preclusión de la instrucción, formuló la siguiente solicitud: «Por los anteriores motivos, al Señor Fiscal con el habitual respeto solicito SE REPONGA para que SE REVOQUE en su contenido la Resolución de 9 de septiembre de 2016 mediante la cual se calificó el mérito sumarial con Resolución de Acusación y en su lugar se profiera PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN» (fol. 258 ibídem). 5.

El 7 de octubre de 2016, la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia decidió no reponer la resolución de acusación, advirtiendo que contra esa providencia «no procede recurso alguno» (fol. 283 a 311 del cuaderno No. 11). La última notificación de la anterior resolución se efectuó mediante fijación en estado el 14 de octubre de 2016 (fol. 55 del cuaderno 12).

De acuerdo con la constancia secretarial contenida en el folio 60 del cuaderno No. 12, el término de su ejecutoria venció el 20 del mismo mes y año. 6. El mismo día de ejecutoria, 20 de octubre de 2016, el acusado ÁLVARO CUELLO BLANCHAR radicó memorial solicitando, como pretensión principal, la nulidad de la resolución de acusación y de la decisión que no la repuso.

Y como subsidiaria, la anulación de la segunda de estas decisiones, argumentando falta de respuesta a alegaciones precalificatorias. En la misma fecha, el procesado HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE interpuso reposición contra la decisión del 7 de octubre de 2016, que no repuso la acusación. Fundó el recurso en que la solicitud de nulidad por quebrantamiento de la congruencia tuvo respuesta por primera vez en dicho proveído y, en consecuencia, se trataría de un punto nuevo sobre el cual procedía el recurso, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 600 de 2000. 7.

El 3 de noviembre de 2016, el defensor de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR solicitó la declaratoria de prescripción de la acción penal por el delito de contrato sin requisitos legales. Indicó que con los escritos de los acusados radicados el 20 de octubre de ese año, se había impedido la ejecutoria de la resolución de acusación y, por ende, la interrupción del término de extinción de la acción penal, fenómeno jurídico que habría ocurrido el 2 de noviembre de 2016, toda vez que el convenio de cooperación entre la Gobernación de la Guajira y la Constructora Limo Ltda se firmó el 2 de noviembre de 2000 (fol. 74 a 77 del cuaderno n.° 12). 8.

Mediante oficio n.° 3220 del 15 de noviembre de 2016, la Asistente del Fiscal Primero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia envió a esta Corporación la presente actuación procesal. El 21 siguiente, el magistrado sustanciador de la Sala de Casación Penal profirió auto en el siguiente sentido: «…en cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 15 de la Ley 600 de 2000, devuélvase el proceso a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se pronuncie sobre el recurso de reposición interpuesto por HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE contra la Resolución del 7 de octubre del año en curso, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de acusación, arguyendo que la nueva decisión contiene puntos que no habían sido decididos en la anterior.» (Fol. 13 último cuaderno). 9.

En atención a lo anterior, el 28 de noviembre de 2016, el Fiscal Primero Delegado ante la Corte, aclarando que la Secretaría Administrativa no le había dado cuenta de la existencia de los memoriales de los acusados y del defensor de CUELLO BLANCHAR, resolvió no atender, por improcedentes, las solicitudes de los primeros, y desestimar, con el mismo fundamento, la invocación del togado.

Sobre esta última, expuso que como «la resolución que determinó acusar a los ahora ex gobernadores de La Guajira, Álvaro Cuello Blanchar y Hernando David Deluque Freyle quedó en firme al cobrar también firmeza la resolución que desató el único recurso que contra ella procedía mucho antes del 2 de noviembre pasado, no había lugar ni razón para pedir el decreto de la prescripción de la acción penal, toda vez que a voces del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, el término para que aquella tuviera ocurrencia respecto de esta actuación, fue legalmente interrumpido».

Luego de adoptar la anterior determinación, el delegado de la Fiscalía ordenó regresar la actuación a la Corte (fol. 112 a 115 del cuaderno n.° 12). 10. En la Sala de Casación Penal se surtió el traslado contenido en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del cual el defensor de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR solicitó la declaratoria de nulidad originada en la etapa de instrucción por violación del derecho a la defensa (art. 306.3, L. 600/00), según expuso, porque la solicitud de declaratoria de prescripción de la acción penal que radicó el 3 de noviembre de 2016: «…no fue atendida por el FISCAL PRIMERO DELEGADO y al contrario remitió el expediente a la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sin inclusive, incorporar tal petición al expediente, con lo que claramente se le afectó el DERECHO DE DEFENSA a mi defendido, tratándose de una decisión con un efecto sustancial tan evidente como el de pretender la terminación del proceso» (fol. 48).

Precisó que «esta irregularidad desconoce el derecho a la defensa que tiene mi defendido al no declarar la prescripción de la acción penal». (fol. 53). El togado también se refirió a la devolución del proceso a la Fiscalía y al pronunciamiento de ésta de fecha 28 de noviembre de 2016, por medio del cual desestimó, por improcedentes, entre otras, la solicitud referida a la prescripción de la acción penal.

Así mismo, aludió a la procedencia de la reposición interpuesta por DELUQUE FREYLE contra el proveído del 7 de octubre, por contener un punto nuevo. Todo ello, para demandar: «…que se declare la nulidad a partir de la providencia judicial, suscrita por el Fiscal Primero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el día 28 de noviembre de 2016, a través de la cual resolvió no atender por improcedentes las solicitudes de los señores CUELLO BLANCHAR y DELUQUE FREYLE y en su lugar se le conmine a pronunciarse sobre mi solicitud de prescripción de la acción penal a favor del primero de ellos en consideración a que ésta prescripción no fue suspendida por no haber alcanzado la fuerza ejecutoria o firmeza antes del 2 de noviembre de 2016».

(Fol. 53 del último cuaderno). 11. El 19 de julio de 2018, ante la integración (mayoritaria) de la Sala Especial de Primera Instancia, el magistrado sustanciador de la Sala de Casación Penal dispuso que la causa pasara, por competencia, a dicho órgano. Auto del 19 de marzo de 2019: La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia resolvió, mediante auto AEP00043 del 19 de marzo de 2019, las diferentes peticiones formuladas por los sujetos procesales en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

En cuanto a la solicitud de nulidad formulada por el defensor de CUELLO BLANCHAR, el a quo consideró lo siguiente: 1. La reposición presentada por DELUQUE FREYLE el 20 de octubre de 2016 no suspendió la ejecutoria de la resolución del 7 del mismo mes, ya que tal impugnación era abiertamente improcedente, pues la providencia recurrida no resolvía puntos nuevos, entendiéndose por tales los que surgen de la parte resolutiva, contrastada con la providencia que le antecede y no con las motivaciones empleadas para sustentar la decisión. De igual forma, la solicitud de nulidad radicada en la misma fecha por CUELLO BLANCHAR resultaba improcedente porque tal reparo debía ser invocado en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, teniendo en cuenta que contra la acusación solamente procede la interposición de los recursos ordinarios. 2.

La devolución del proceso por la Corte tuvo como finalidad que fuera el Fiscal quien emitiera la decisión que en derecho correspondía, como en efecto lo hizo el 28 de noviembre de 2016, y no que resolviera de fondo la reposición. En consecuencia, la ejecutoria del pliego de cargos no podía ser derruida por esa determinación, máxime cuando la misma se produjo con la sola suscripción de la resolución del 7 de octubre de 2016, pues contra ella no procedían recursos. 3.

La resolución del 28 de noviembre de 2016 no debía ser notificada, por ser de sustanciación, según el artículo 169.3 de la Ley 600 de 2000, ya que se adoptó con el fin de evitar «el entorpecimiento de la actuación con peticiones abiertamente inconsecuentes según el ordenamiento jurídico». 4. Aunque el Fiscal carecía de competencia para desestimar, el 28 de noviembre de 2016, las solicitudes de los acusados y del defensor de CUELLO BLANCHAR, porque desde el 7 de octubre del mismo año la acusación había quedado en firme, no hay lugar a la declaratoria de nulidad por razón de los principios de trascendencia y residualidad.

Lo anterior, debido a que no se afectó la estructura básica del proceso ni tampoco las garantías constitucionales de los procesados, en la medida que la decisión del ente acusador no fue de fondo y será la Sala Especial de Primera Instancia la autoridad encargada de decidir la invocación de la causal de extinción de la acción penal, así como la nulidad deprecada por CUELLO BLANCHAR el 20 de octubre de 2016. 5.

Sobre los otros puntos anunciados, la Sala Especial de Primera Instancia se pronunció en el sentido de considerar, en primer término, carente de «asidero la pretensión invalidante del memorialista» CUELLO BLANCHAR. Así mismo, concluyó que «no se materializó la prescripción de la acción penal en favor de CUELLO BLANCHAR, en tanto la ejecutoria de la providencia en mención, acaecida en la fecha de su suscripción (7 de octubre de 2016), interrumpió dicho término». 6.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 19 de marzo del año en curso, en la cual, el defensor de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR interpuso reposición y en subsidio apelación contra las decisiones de negar las declaratorias de nulidad y de prescripción pedidas, con los siguientes argumentos: Las solicitudes de nulidad y de prescripción están indisolublemente ligadas, pues son secuenciales y de la prosperidad de una depende la de la otra.

El motivo de la nulidad, es decir, el núcleo de la solicitud no radicaba en si el recurso de reposición era o no procedente, y no hubo referencia a esa circunstancia en particular. La nulidad estribaba en que la reposición debió ser atendida, que es una cuestión diferente. De lo que se trataba era que el señor Fiscal Delegado dijera que esa solicitud de nulidad no era procedente o que la rechazara de plano, como finalmente lo hizo cuando la Corte le devolvió el proceso.

Pero en todo caso tenía que ser acatada y tramitada, máxime cuando fue promovida por el acusado y, por ello, era una solicitud de defensa material. Esa solicitud respetuosa y oportuna debió ser atendida, aunque no tuviese vocación de prosperidad o fuese improcedente. De lo contrario, se procedía de manera irregular. Auto del 8 de abril de 2019: Mediante providencia AEP00049 del 8 de abril de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia mantuvo su decisión de negar las solicitudes de nulidad y de prescripción de la acción penal, y concedió la apelación subsidiariamente interpuesta.

Su pronunciamiento se fundó en las siguientes razones: 1. La posibilidad de que los sujetos procesales hagan manifiesta su inconformidad con las decisiones judiciales, no es absoluta. Se trata de una facultad reglada en la medida que la concesión de los recursos depende de que la providencia sea impugnable, se hayan propuesto oportunamente y sustentado de igual forma, aspectos que corresponde regular al legislador dentro de su libertad de configuración. 2.

La obligatoriedad de una decisión judicial está determinada por la posibilidad de su contradicción a través de los recursos. En el presente caso, para determinar si había decaído la facultad de persecución penal del Estado debía establecerse la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, para lo cual, al haberse interpuesto el recurso de reposición, debía establecerse si el auto que lo resolvió contenía puntos nuevos que habilitaran una subsecuente impugnación. En esas condiciones, como la última decisión «no resolvió ningún punto novedoso, acorde con el artículo 190 del estatuto procesal penal resultaba inimpugnable, adquiriendo firmeza el llamamiento a juicio con la sola suscripción de la decisión que denegó la reposición».

Por ende « el recurso horizontal intentado por DELUQUE FREYLE no tenía la potencialidad de prorrogar indebidamente la ejecutoria del pliego de cargos». Igualmente, indicó el a quo: «si se aceptase, en gracia de discusión, que las partes pueden hacer uso arbitrario de los recursos de ley, oponiendo indiscriminadamente recursos o peticiones a las decisiones contrarias a sus intereses, con la consecuente obligación de resolverlas de fondo por la judicatura, le bastaría a los sujetos procesales plantear cadenas interminables de solicitudes e impugnaciones que, a pesar de advertirse abiertamente infundadas, impertinentes o dilatorias, serían suficientes para alcanzar el término de prescripción de la acción penal». 3.

El hecho que la Sala de Casación Penal hubiera devuelto la actuación a la Fiscalía, no supone que pensara que la acusación no estaba ejecutoriada, ello no se indica en ninguna parte del proveído referido. Adicionalmente, la decisión de rechazar de plano el recurso estaba orientada a mantener la ejecutoria de la resolución de acusación y a evitar, de esta manera, las maniobras dilatorias. 4.

La omisión advertida por la Sala de Casación Penal constituye una irregularidad que no genera nulidad. El defensor de CUELLO BLANCHAR adicionó los argumentos de su inconformidad, indicando que el recurso de reposición contra la resolución del 7 de octubre de 2016 fue oportunamente promovido, y que las providencias judiciales solo adquieren ejecutoria si contra las mismas no se interponen los recursos legalmente procedentes.

Asimismo, que cuando una providencia no queda ejecutoriada sus efectos vinculantes quedan sujetos al pronunciamiento que se efectúe sobre el recurso oportunamente promovido. La procedencia legal del recurso es diferente a su procedencia judicial, agregó, lo cual es el juicio del operador judicial en cada proceso y sin la primera no podría concebirse la segunda.

Según el apoderado, para el momento en que DELUQUE FREYLE interpuso la reposición existía procedencia legal que lo habilitaba a presentarlo. Por ende, el Fiscal debió pronunciarse sobre el mismo, pero no lo hizo, y tal omisión se enmendó cuando la Corte devolvió el proceso, pero como a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación el Fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal, la devolución del proceso y el pronunciamiento del Fiscal son «inequívocamente la mejor probanza de que la resolución que calificó el mérito del sumario no se encontraba ejecutoriada o había adquirido firmeza».

Finalmente, indicó que no es posible predicar que una providencia que es objeto del recurso queda ejecutoriada el día en que es suscrita. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente según el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, de conformidad con el cual es atribución de la Corte Suprema de Justicia «resolver, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia».

Las facultades de la Sala se circunscriben a pronunciarse sobre los asuntos objeto de impugnación, pudiendo extenderse únicamente a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados con los anteriores, como lo dispone el artículo 204 de la Ley 600 de 2000. 2. Objeto de la presente decisión Con el fin de resolver el problema jurídico planteado por los impugnantes, la Sala se referirá previamente a la regulación de los recursos en la Ley 600 de 2000, estatuto que rige el caso, y en particular a la excepción de la regla de inimpugnabilidad de la providencia que decide el recurso de reposición, cuando contiene puntos nuevos, prevista en su artículo 190.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 del referido estatuto, contra las providencias proferidas en el curso de la actuación procesal, proceden los recursos ordinarios de reposición, apelación y queja. Estos recursos deben interponerse por quien tenga interés jurídico, desde la fecha en que se profirió la providencia y hasta cuando hayan transcurrido tres (3) días contados a partir de la última notificación, salvo cuando la norma disponga que la impugnación debe hacerse en estrados -art. 186 ibídem-.

En cuanto a la ejecutoria de las providencias, el inciso primero del artículo 187 dispone que «las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes ». Esto quiere decir que cuando no se interponen recursos, siendo procedentes, la decisión queda ejecutoriada tres (3) días después de la última notificación. Y si son debidamente interpuestos, cobra ejecutoria con su definición. Respecto del recurso de reposición regulado en el artículo 189 ibídem, «procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso».

Dicho recurso se interpone ante quien profirió la decisión, para que la modifique o revoque, según las pretensiones del recurrente. La providencia que decide el recurso de reposición es por mandato legal inimpugnable, salvo que contenga puntos que no hayan sido decididos en la anterior, o cuando alguno de los sujetos procesales, a consecuencia de reposición, adquiere interés jurídico para recurrir.

Así lo dispone el artículo 190 ejusdem: «Art. 190.- Inimpugnabilidad. La providencia que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno, salvo que contenga puntos nuevos que no hayan sido decididos en la anterior, caso en el cual podrá interponerse recurso respecto de los puntos nuevos, o cuando alguno de los sujetos procesales, a consecuencia de la reposición, adquiera interés jurídico para recurrir. » Se subraya.

En cuanto al sentido y alcance de la expresión puntos nuevos contenida en la norma, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte ha insistido en doctrina reiterada «que los puntos nuevos se refieren exclusivamente a las nuevas determinaciones tomadas por el juez en la parte resolutiva de la providencia que define un recurso de reposición, no a la motivación que se aduzca para responderlo» (CSJ, AP, 21 jun. 1995, ratificado, entre otras, en la AP, 29 jul. 2014, rad. 43263 y AP, 24 de febrero de 2016).

Esto significa que los argumentos nuevos que el funcionario incluya en sus consideraciones para dar respuesta a las inquietudes planteadas por el impugnante en el recurso de reposición, no son ni pueden ser considerados puntos nuevos, susceptibles de una nueva controversia en el interior del proceso a través de un nuevo recurso de la misma naturaleza, puesto que es de la esencia misma del recurso que se aduzcan nuevos argumentos, pero además porque esto provocaría una cadena interminable de recursos «una nueva reposición, y luego a otra, y así hasta la prescripción de la acción» (ibídem).

Un punto novedoso es, por tanto, como se indica en los precedentes jurisprudenciales, solo aquel que se consigna en la parte resolutiva de la decisión, por ser la que imprime fuerza vinculante para las partes, por tanto, si la parte resolutiva solo contiene la decisión de no reponer, sin incluir otras determinaciones, la providencia se entiende, por mandato legal, inimpugnable.

Ahora bien, el momento a partir del cual adquiere firmeza la decisión que resuelve el recurso de reposición, dependerá de si en ella se resolvió un punto novedoso y si por este motivo se habilitó jurídicamente la interposición o no de un nuevo recurso. Sobre el particular, ha dicho la Sala: «…la ejecutoria de la decisión que resuelve el recurso de reposición dependerá, en cada caso concreto, de si aquella resolvió puntos novedosos o no. En el primer evento, la firmeza sucederá, siguiendo lo reglado en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, ‘tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes’.

En el segundo supuesto –cuando la providencia no resuelve asuntos nuevos-, es claro que la firmeza no está sometida a ese precepto, por la sencilla razón de que éste, conforme se sigue de su tenor, aplica únicamente frente a determinaciones que admiten ‘los recursos legalmente procedentes’ y, por ende, no regula la ejecutoria de aquellas que no admiten impugnación».

(CSJ AP2665-2018, 27 jun. 2018, rad. 39765). Es decir, que cuando la parte resolutiva de la decisión no contiene puntos nuevos, su firmeza debe entenderse desde la fecha en que se decide el recurso. Como se dijo en un caso con similares presupuestos fácticos a los aquí planteados: «no existiendo puntos nuevos, la providencia recurrida simplemente se confirmó» (Cfr. AP, rad. 28231, 5 dic. de 2007). 3.

Caso concreto De los motivos de impugnación se establece que la inconformidad del recurrente se circunscribe, en lo esencial, a los efectos de la interposición del recurso de reposición contra la decisión de 7 de octubre de 2106, que no repuso la resolución de acusación, y las consecuencias que se derivan de su falta de trámite. Como ya se dejó expuesto en los antecedentes del caso, mediante resolución de 9 de septiembre de 2016, la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia calificó el sumario seguido contra ÁLVARO CUELLO BLANCHAR con acusación por el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, y tomó otras decisiones, anunciando que en su contra procedía el recurso de reposición. Los defensores de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR y de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, quien también fue acusado, interpusieron oportunamente recurso de reposición a la calificación del sumario.

La fiscalía, mediante decisión de 7 de octubre de 2016, no repuso la acusación, advirtiendo que contra esta providencia «no procede recurso alguno» (fol. 283 a 311 del cuaderno No. 11). No obstante, dispuso su notificación. A pesar de la advertencia de que la providencia era inimpugnable, el 20 de octubre de 2016, fecha en la que vencía el proceso de notificación, el procesado HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE interpuso reposición en su contra.

Fundó el recurso en que la solicitud de nulidad por quebrantamiento de la congruencia tuvo respuesta por primera vez en dicho proveído y, en consecuencia, se trataría de un punto nuevo sobre el cual procedía el recurso, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 600 de 2000. Paralelamente, en la misma fecha, el acusado ÁLVARO CUELLO BLANCHAR radicó memorial solicitando, como pretensión principal, la nulidad de la resolución de acusación y de la decisión que no la repuso.

Y como subsidiaria, la anulación de la segunda de estas decisiones, argumentando falta de respuesta a las alegaciones precalificatorias, todo orientado a procurar la consolidación de los términos prescriptivos. La Sala Especial de Primera Instancia, al resolver los planteamientos formulados por los sujetos procesales durante el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, estimó que la providencia del 7 de octubre de 2016, por medio de la cual la Fiscalía resolvió los recursos de reposición interpuestos por los defensores de CUELLO BLANCHAR y DELUQUE FREYLE contra la resolución de acusación, no incluyó puntos nuevos y, por tanto, era inimpugnable.

Esta apreciación consulta cabalmente la realidad procesal y los precedentes jurisprudenciales citados, pues como ya se explicó, los puntos nuevos que habilitan un segundo recurso de reposición son solo las determinaciones nuevas que se incluyen en la parte resolutiva, no las nuevas motivaciones que sustentan la decisión, y en el presente caso es claro que la fiscalía, en la decisión de 7 de octubre de 2016, no introdujo decisiones de esta índole.

En las anotadas condiciones, debe concluirse, con la Sala Especial de Primera Instancia, que la decisión de 7 de octubre de 2016 causó firmeza el día de su proferimiento, con total independencia del proceso de notificación ordenado por la fiscalía, pues dicho acto solo tenía por finalidad la comunicación de la decisión a las partes, en manera alguna la prolongación de los términos de ejecutoria del citado pronunciamiento.

La argumentación referida a que de todas formas el recurso de reposición debió ser tramitado con el fin de que la Fiscalía decidiera sobre su procedencia, y que esta omisión vicia de nulidad la actuación, no es de recibo, porque la normatividad legal no autoriza dar trámite a recursos que no proceden, todo lo contrario, habilita al funcionario para que rechace de plano las peticiones abiertamente impertinentes (artículo 142.3), como las que aquí formularon las partes, con propósitos claramente dilatorios.

Frente a esta realidad procesal, la decisión que debía tomarse en relación con el nuevo recurso de reposición y las solicitudes de nulidad, simultáneamente planteados respecto del auto de 7 de octubre de 2016, no podía ser distinta de la que finalmente se adoptó mediante proveído de 28 de noviembre de 2016, de declararlas improcedentes, a partir del hecho incontrovertible que la resolución de acusación había causado ejecutoria, después que el Magistrado de la Sala de Casación Penal, a quien le fue repartido el asunto en la Corte, lo devolviera para que se pronunciara sobre ellas.

Esto, porque habiendo adquirido ejecutoria la resolución acusatoria, las peticiones de nulidad y de prescripción debían ventilarse ante el juez de conocimiento, de acuerdo con lo previsto en los artículos 400 y 39 (inciso segundo) de la Ley 600 de 2000. Y porque en relación con el recurso de reposición, se imponía su rechazo de plano, por manifiestamente improcedente.

Es de precisarse que el Magistrado de la Sala de Casación Penal que dispuso la devolución del asunto a la Fiscalía, en modo alguno admitió o sugirió en su decisión que la resolución de acusación no estuviera ejecutoriada para ese momento. Lo único que pretendió fue que la fiscalía se pronunciara sobre las peticiones a las cuales no se había dado respuesta, en el sentido que correspondiera, pues, de haber tenido una comprensión distinta, no hubiera continuado con el trámite del asunto, porque con la tesis de la defensa, para ese momento la acción ya estaba prescrita.[footnoteRef:1] [1: Para la defensa, el término de prescripción se vencía el 2 de noviembre de 2016, fecha en la que se cumplían 16 años, contados a partir de la fecha de celebración del contrato con la Constructora LIMOS LTDA (2 de noviembre de 2000).] Lo visto muestra que en este asunto no se presentó ninguna irregularidad sustancial que vicie de nulidad lo actuado, pues queda claro que contra la decisión de 7 de octubre de 2016 no procedía ningún recurso, y que las pretensiones que se tramitara esta impugnación, no obstante ser improcedente, y que la fiscalía se pronunciara de fondo sobre las solicitudes de nulidad y prescripción, no obstante hallarse ejecutoriada la resolución de acusación, resultaban inatendibles.

Tampoco existe desconocimiento de la garantía del debido proceso por violación del deber de respuesta, porque, como se dejó visto, la fiscalía, después de que el Magistrado de esta Sala devolvió el proceso para que se pronunciara sobre las referidas pretensiones, las rechazó de plano por improcedentes, corrigiéndose, de esta forma, la irregularidad advertida.

Se confirmarán, por tanto, las decisiones de Sala Especial de Primera Instancia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del proveído AEP00043 del 19 de marzo de 2019 de la Sala Especial de Primera Instancia, únicos materia de impugnación, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO. Esta providencia no es susceptible de recursos y queda ejecutoriada el día de su suscripción (inciso segundo del artículo 187 de la Ley 600 de 2000 y sentencia C-641/02 de la Corte Constitucional).

TERCERO. DEVOLVER la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria