Segunda instancia No. 52640 Luis Alfredo Cufiño Valero FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2211-2018 Radicación No. 52640 (Aprobado Acta No. 171) Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación que interpuso el mayor Luis Alfredo Cufiño Valero contra el auto fechado 23 de marzo de 2018, en el cual la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar negó la nulidad solicitada por la defensa.

ANTECEDENTES 1. El 26 de septiembre de 2017, el magistrado instructor, mayor José Liborio Morales Chinome, consideró perfeccionada la investigación surtida contra el mayor Luis Alfredo Cufiño Valero, como presunto autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público y asesoramiento y otras actuaciones ilegales. Por lo tanto, declaró cerrada la instrucción y, conforme a lo dispuesto en el artículo 552 de la Ley 522 de 1999, remitió la actuación a las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior Militar para que procediera a calificarla. 2.

El 23 de marzo de 2018, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar resolvió desfavorablemente una solicitud de nulidad propuesta por la defensa, el mayor Luis Alfredo Cufiño Valero apeló la decisión y el recurso se concedió, en el efecto devolutivo, ante la Sala de Casación Penal. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar expuso que la petición de la defensa referente a que se decrete la nulidad de todo lo actuado en el sumario por supuesta violación al debido proceso en aspecto sustancial se funda en que considera que el Tribunal Superior Militar no tenía competencia para adelantar la instrucción, pues, en su criterio, conforme a lo previsto en las Leyes 1407 de 2010 y 1765 de 2015, le correspondía hacerlo a las Fiscalías Delegadas ante dicho colegiado, dado que los hechos objeto de la investigación sucedieron el 4 de agosto de 2014 y para ese momento ya no regía la Ley 522 de 1999.

Después precisó que tenía competencia para resolver la solicitud de nulidad, toda vez que cuando se formuló ya se había decretado el cierre de la investigación, ésta fue debidamente perfeccionada y, por ende, se cumplía lo dispuesto por el artículo 553 de la Ley 522 de 1999. La solicitud de nulidad la calificó de infundada y de tener ánimo dilatorio.

Al efecto, argumentó: 1. La defensa desconoce que la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal y el Tribunal Superior Militar han manifestado reiteradamente que el sistema procesal acusatorio para la jurisdicción castrense establecido en las Leyes 1407 de 2010 y 1765 de 2015 no puede operar hasta que no se haga su implementación completa, para lo cual el Decreto 1575 de 2017 fijó cuatro fases territoriales y la primera inicia en el año 2020. 2.

Cuando la Corte Suprema de Justicia se pronunció en segunda instancia sobre la petición de cesación de procedimiento formulada por la defensa señaló que la norma aplicable era la Ley 522 de 1999. Nótese: En virtud de lo dispuesto en la sentencia C-444 de 2011, el actual Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010, en la parte sustancial, entró a regir el 17 de agosto de ese año, mientras que en la procesal, de conformidad con su artículo 628, la vigencia depende de su proceso de implementación, pero con la precisión que los procesos que estuvieran en curso en la prenombrada fecha continuaban su trámite con la Ley 522 de 1999.

En el caso concreto, los hechos objeto de la actuación ocurrieron en la ciudad de Montería – Córdoba – en 2014, para ese año el Gobierno Nacional aún no había implementado en ese departamento el sistema procesal de la Ley 1407 de 2010, pues conforme a lo establecido en el Decreto 314 del 18 de febrero de 2014, en esa región el nuevo procedimiento iniciaba en 2017.

Por lo tanto, la ley adjetiva aplicable es la 522 de 1999. 3. La jurisprudencia y la normatividad vigente son precisas al señalar que los procesos que estén en curso durante la implementación del sistema acusatorio seguirán bajo el procedimiento previsto en la Ley 522 de 1999. Por lo tanto, en el caso concreto no se presenta ninguna vulneración al debido proceso, puesto que el competente para instruir la investigación era el Tribunal Superior Militar, mientras que su calificación corresponde a las Fiscalías Delegadas ante esa corporación. RECURSO DE APELACIÓN El mayor Luis Alfredo Cufiño Valero solicita que se revoque la decisión de primera instancia, se decrete la nulidad de todo lo actuado y se disponga que el proceso se adelante conforme al sistema penal acusatorio de la jurisdicción penal militar, previsto en las Leyes 1407 de 2010 y 1765 de 2015, para lo cual sustenta: 1.

El a quo no efectuó un análisis jurídico de los fundamentos de la solicitud de nulidad y la descartó con la simple transcripción del Decreto 1575 de 2017. Se vulneró el debido proceso en aspecto sustancial y se afectó el derecho de defensa, dado que la falta de competencia de quien adelantó la instrucción conlleva a desconocer los artículos 8º de la Convención Americana de derechos Humanos, 29 de la Constitución Política de Colombia, 177 de la Ley 1407 de 2010, 2º, 5º, 15 parágrafo, 28 parágrafo, 31 numeral 1º, 94 y 129 de la Ley 1765 de 2015.

Se violó el principio del juez natural, toda vez que aplicando el sistema penal acusatorio vigente la competencia para investigarlo es de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Militar y éste actuaría como juez de conocimiento o de control de garantías, dado el fuero especial que le otorga su condición de juez de instrucción penal militar. 2.

Cuando la Corte Suprema de Justicia confirmó la negativa de la cesación de procedimiento y señaló que la norma procesal que aplicaba era la Ley 522 de 1999 no tuvo en cuenta la Ley 1765 de 2015, la cual reestructura la justicia penal militar, contiene las disposiciones sobre la competencia en el sistema penal acusatorio y según su artículo 129 entró en vigencia a partir de su promulgación derogando todas las disposiciones que le eran contrarias.

En la actualidad no existe un lineamiento jurisprudencial que se refiera a la modificación normativa que creó la Ley 1765 de 2015, ésta constituye un cambio en el ordenamiento jurídico, que, conforme a lo expuesto en la sentencia C-621 de 2015, permite apartarse de la doctrina probable de la Sala de Casación Penal y del Tribunal Superior Militar respecto de la competencia para surtir la etapa de indagación en la jurisdicción castrense. 3.

Las fases territoriales de inicio del sistema penal acusatorio en la justicia penal militar previstas en el Decreto 1575 de 2017 obedecen a la necesidad de transformar los despachos del antiguo proceso inquisitivo en juzgados de conocimiento y control de garantías; sin embargo, en el caso de militares con fuero especial el nuevo procedimiento empezó a regir desde que se promulgó la Ley 1765 de 2015, puesto que las autoridades encargadas de las etapas de investigación y juicio son el Tribunal Superior Militar y las fiscalías delegadas ante él, los cuales ya existían al momento de entrar en vigencia la citada norma y en la actualidad siguen funcionando, por lo cual es claro que no se requiere ningún periodo de implementación. 4.

No es cierto que la petición de nulidad busque dilatar el proceso, se formuló porque se presentan muchos de los vicios de los sistemas inquisitivos, entre ellos, que hasta antes del juicio la actuación es reservada y no hay inmediación de la prueba con el funcionario judicial, lo cual en el caso concreto afectó gravemente el debido proceso, ya que las declaraciones fueron recibidas por comisionados que no conocían las situaciones propias de la indagación, no tenían un cuestionario propuesto por el Magistrado Sustanciador y, por ende, sus preguntas no fueron bien formuladas; además, se desconoció el numeral 5º del artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos que dispone que el proceso penal debe ser público, lo cual menoscabó el derecho de defensa, pues no se le informó a él o a su abogado cuándo y en dónde se recibirían las declaraciones recaudadas en el sumario, impidiendo con ello la facultad de contrainterrogar.

El Estado ha hecho un gran esfuerzo para dar cumplimiento a los estándares internacionales en materia penal, para el proceso acusatorio en la jurisdicción castrense se expidieron las Leyes 1407 de 2010 y 1765 de 2015, han transcurrido casi 9 años sin ser implementado y ahora un acto administrativo dispone que ello se empezará a realizar hasta el 2020, cuando no hay ninguna razón para no hacerlo inmediatamente respecto de las competencias que corresponden al Tribunal Superior Militar y a las Fiscalías Delegadas ante ese colegiado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 234 de la Ley 522 de 1999, es competente para resolver los recursos de apelación que se interponen contra las decisiones que en primera instancia profieren las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior Militar. 2. Mérito de la decisión apelada.

Contrario a lo considerado por el mayor Luis Alfredo Cufiño Valero y su defensor, la actuación no presenta ningún vicio de estructura o de garantía que afecte el debido proceso en aspecto sustancial o el derecho de defensa, la investigación inició conforme a las disposiciones de la Ley 522 de 1999 y acertadamente ha continuado con ese procedimiento, dado que así lo dispone el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, al señalar que: La presente Ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2010, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que la modifiquen.

(Resaltado ajeno al texto original). La solicitud de nulidad y el recurso de apelación que se interpuso contra la negativa de su decreto carecen de fundamento, a tal punto que, como lo expuso el a quo, puede afirmarse que se formularon con el propósito de dilatar el proceso, toda vez que esta Sala cuando confirmó la decisión de negar la cesación de procedimiento peticionada por la defensa precisó que la norma procesal aplicable era la Ley 522 de 1999.

No es correcto edificar un supuesto motivo de nulidad con apreciaciones personales que critican la demora en la implementación del sistema penal acusatorio en la jurisdicción castrense y, además, es inadmisible que sin ningún fundamento legal se exija que aquél entre a operar inmediatamente respecto de los militares que tienen fuero especial.

Esta Sala, en el auto AP-4443, del 5 de agosto de 2015, rad. 46296, explicó la aplicación de las Leyes 522 de 1999 y 1407 de 2010 durante el periodo de implementación del sistema acusatorio en la justicia penal militar así: 1.2. En el asunto de la especie, aunque los hechos juzgados acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010 y, en principio, este sería el estatuto llamado a regular el asunto, es lo cierto que el proceso tuvo que tramitarse conforme a la Ley 522 de 1999, habida cuenta que, para el momento en que inició la investigación, no había sido posible la implementación del sistema penal acusatorio en materia castrense.

Sobre esta realidad, la Corte, recientemente, precisó lo siguiente (CSJ AP3976-2015): En efecto, si bien la Ley 1407 de 2010 entró en vigencia el 17 de agosto de dicho año, su eficacia o efectiva aplicación, en tanto se hable del sistema oral acusatorio que en ella se diseñó también para la Justicia Penal Militar, quedó condicionada, como se hizo con la Ley 906 de 2004 en su momento y lo indicó la Sala en su decisión del 7 de marzo de 2012, Rad.

No. 38401, a un proceso de implementación territorial, de modo que ésta sólo resultaba realmente aplicable a partir de ciertas fechas, no obstante regir para hechos cometidos desde el 1º de enero de 2005 y en determinados distritos judiciales, lo cual implicó que a pesar de que los sucesos ocurrieran después del 1º de enero de 2005, el sistema oral acusatorio se aplicara solamente en aquellos territorios donde se hubiere implantado de conformidad con el proceso que al efecto estableció el artículo 530 de dicho ordenamiento.

En la Ley 1407 acontece algo similar, porque aunque entró a regir el 17 de agosto de 2010 la aplicación del sistema oral acusatorio y obviamente de las normas que lo regulan, depende de que en el respectivo territorio se haya implementado; así se previó en su artículo 627: “El Ministerio de Defensa Nacional en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a más tardar dentro del año siguiente de la promulgación de la presente ley establecerá un plan de implementación del Sistema Acusatorio en la justicia penal militar acorde con el Marco Fiscal de mediano plazo del Sector Defensa y el Marco de Gasto de mediano plazo del mismo sector”.

En tal virtud se expidió en primer término el Decreto 2960 del 17 de agosto de 2011; en él se establecieron 4 fases territoriales en las que progresiva y sucesivamente, año a año desde 2012 a 2015 y desde el 1º de enero de aquella anualidad, se aplicaría el sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar. Pero, como la introducción de dicho sistema también se hizo depender de otras condiciones, especialmente presupuestales, de logística y de personal que fueron puestas a la consideración del Congreso de la República, sin que se hubiere expedido la correspondiente ley, el Gobierno Nacional dictó entonces el Decreto 4977 del 30 de diciembre de 2011 a través del cual modificó el 2960 para determinar que las 4 fases territoriales de desarrollo anual, de 2013 a 2016, para implementar la operatividad y aplicación del sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar comenzarían a partir del 1º de enero de 2013.

Ante una nueva imposibilidad de concretarse la aplicabilidad del sistema oral acusatorio, ésta se aplazó para el 1º de enero de 2014 según el Decreto 2787 del 28 de diciembre de 2012 y finalmente para el 1º de enero de 2015 de conformidad con el Decreto 314 del 10 de febrero de 2014. Es decir, a pesar de que la Ley 1407 de 2010 entró en vigencia el 17 de agosto de ese año, no ha sido viable aplicarla en cuanto hace al sistema penal acusatorio por cuanto simplemente no ha sido posible su implementación, luego los procesos, así se trate de hechos ocurridos con posterioridad al 17 de agosto de 2010, se han tramitado de conformidad con los ritos contenidos en la Ley 522 de 1999, lo cual por demás patentiza este asunto, haciendo de paso evidente que en ese sentido la demanda carece de fundamento al pretender vulnerado el axioma de legalidad.

(Resaltado ajeno al texto original) En torno al tema dijo la Corte en providencia del 11 de diciembre de 2013: “Cabe precisar que no obstante la fecha de comisión de los hechos, febrero de 2011, la norma procesal aplicable para este caso resulta ser la Ley 522 de 1999, toda vez que si bien la Ley 1407 de 2010, según la sentencia C-444 de 2011, sólo rige para sucesos acontecidos con posterioridad al 17 de agosto de 2010 por ser esta la fecha en la que dicha norma entró en vigencia,… la procedencia del recurso de casación para el presente asunto, corresponde ser analizada bajo los artículos 368 y siguientes de la Ley 522 de 1999, primera normativa mencionada”.

Y en decisión del 13 de agosto de 2014, Rad. No. 41600: “Pese a que los hechos que originaron el proceso penal … ocurrieron el 26 de enero de 2012, el procedimiento atiende los lineamentos del Código Penal Militar de 1999, debido a que la nueva legislación –Ley 1407 de 2010- a la fecha no cuenta con un régimen de implementación, como lo ordena el artículo 623 de la última norma en mención, a fin de aplicar el sistema con tendencia acusatoria”.

Y más recientemente, proveído del 25 de febrero de 2015, Rad, No. 42960: “… todas aquellas actuaciones cuyo trámite haya iniciado con la Ley 522 de 1999, deben someterse a este Estatuto -incluyendo, por supuesto, lo concerniente a los términos o a la oportunidad para interponer los recursos de ley-; … solo las rituadas bajo la Ley 1407 de 2010 deben acatar las reglas y presupuestos procesales en ella descritos, en particular, tratándose del recurso de casación, los artículos 343 a 354.

Al respecto, ha reiterado la Sala que para identificar la norma aplicable a cada caso, se debe verificar el estatuto adjetivo punitivo castrense que rige cada asunto, es decir, cuál ha sido el procedimiento legal aplicado a las diligencias por las autoridades judiciales encargadas de tramitar la instrucción y el juicio”. Es incoherente que la defensa pretenda la aplicación inmediata de la Ley 1765 de 2015 desconociendo que sus disposiciones rigen hasta que entre a operar la Ley 1407 de 2010 conforme a su proceso de implementación territorial, pues esas dos normas constituyen el régimen penal acusatorio de la justicia castrense y deben utilizarse de manera conjunta.

Por lo tanto, además de descortés, es irracional que el mayor Luis Alfredo Cufiño Valero afirme en la sustentación del recurso de apelación que cuando esta Sala precisó que la actuación debía seguirse bajo las normas de la Ley 522 de 1999 no observó la vigencia de la Ley 1765 de 2015. No es cierto que el a quo omitió analizar los fundamentos de la petición de nulidad, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar motivó adecuadamente su decisión de no invalidar la actuación y acertó en señalar el contenido del Decreto 1575 de 2017 para ilustrar a la defensa los tiempos previstos para el proceso de implementación del sistema acusatorio.

No se vulneró el principio del juez natural, dado que el competente para iniciar y adelantar la indagación contra el entonces capitán Luis Alfredo Cufiño Valero era el Tribunal Superior Militar, conforme a la Ley 522 de 1999. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

ÚNICO.- Confirmar la decisión de la Fiscalía Primera Delgada ante el Tribunal Superior Militar de negar la nulidad solicitada por la defensa. Notifíquese y cúmplase. Luis Antonio Hernández Barbosa José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13