DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2206-2024 Radicado N° 60277. Acta 101. Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Procede la Sala a decidir sobre la admisión del recurso extraordinario de casación presentado por el apoderado de JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, expedida el 9 de julio de 2021, en la cual se confirmó la del 5 de febrero del mismo año, emitida por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Rionegro, que la condenó como autora penalmente responsable del delito de extorsión agravada, en la modalidad de tentativa.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 2 HECHOS JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ sostenía, en secreto, una relación sentimental, con Carlos Arturo Arbeláez Rojas, pese a que este sostenía una relación matrimonial vigente. El 5 de octubre de 2018, ALZATE LÓPEZ, fingiendo haber sido secuestrada, envió mensajes de texto, vía WhatsApp, a Arbeláez Rojas, a través de un abonado telefónico.

En ellos le indicaba que sus captores exigían el pago de diez millones de pesos para dejarla en libertad, so pena de asesinarla y hacerle daño a su hija menor. Así mismo, que de no cumplir el pago del valor exigido revelarían a la esposa de Carlos Arturo Arbeláez, que este sostenía una relación extramatrimonial con la presunta secuestrada.

Arbeláez López decidió denunciar los hechos, por lo que, en coordinación con miembros del Gaula, se negoció con los extorsionistas el pago de $6.000.000 –entrega vigilada- mediante una encomienda al municipio de la Ceja, Antioquia, que se enviaría en un taxi. Para reclamar el dinero, ALZATE LÓPEZ envió a su hija, D.C.A., y a S.G.A., amigo de ésta, ambos menores de edad, quienes fueron capturados en el operativo.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 3 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 26 de enero de 2019, a instancia del Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se legalizó la captura de JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ; seguidamente, le fue imputado el delito de extorsión en grado de tentativa y uso de menores de edad para la comisión delitos.

Finalmente, fue afectada con medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria. 2. El 9 de abril de 2019, el ente acusador presentó escrito de acusación; su formulación tuvo lugar ante el Juzgado 3 Penal del Circuito de Rionegro, en sesiones que se llevaron a cabo el 16 de agosto y el 23 de septiembre de 20191. 3. La audiencia preparatoria se desarrolló los días 7 y 30 de octubre de 2019.

El 16 de diciembre siguiente se dio inicio al juicio oral con la presentación de la teoría del caso y estipulaciones probatorios, sin que se hubiere dado trámite a la solicitud de un preacuerdo, presentada por la Fiscalía. En la continuación de la audiencia pública de juzgamiento, ocurrida el 17 de marzo de 2020, la fiscalía y la 1 Fls 2 a 9 c.o. primera instancia. Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 4 defensa pidieron la nulidad de lo actuado –a partir de la iniciación del juicio oral- para que se resolviera sobre el preacuerdo suscrito entre el ente acusador y la procesada, consistente en que ésta aceptaba su responsabilidad como autora del delito de extorsión agravada en grado de tentativa a cambio de inaplicar el incremento de la pena de que trata la Ley 890 de 2004 y retirar el cargo de uso de menores de edad para la comisión del delito.

En las condiciones indicadas, el preacuerdo fue aprobado por el juez cognoscente. Luego, el 27 de marzo de 2020, se corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 -para individualización de pena y sentencia-, escenario en el que la fiscalía, coadyuvada por la defensa, manifestó que, como en el preacuerdo quedó incorporada la reparación integral a la víctima, era posible rebajar la pena, acorde con lo indicado por el artículo 269 del código penal.

Así mismo, pidió la defensa inaplicar, por inconstitucional, la prohibición del artículo 68-A del C.P. para que, en su lugar, se concedieran los subrogados penales. En audiencia del 5 de febrero de 2020 la acusada fue condenada a la pena principal de 24 meses de prisión, multa de 400 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 5 funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión. A su vez, se negaron la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, ambos por expresa prohibición de los artículos 38-G y 68-A del Código Penal.

No obstante, concedió la prisión domiciliaria con ocasión de la emergencia sanitaria del Covid-19. 4. Impugnado por la defensa el fallo anterior, la Sala Penal del Tribunal de Antioquia, en decisión de 9 de octubre de 2020, declaró la nulidad de lo actuado desde la decisión de aprobación del preacuerdo, para que, en su lugar, se verificara por parte del juez el consentimiento informado de la procesada respecto del convenido realizado.

Así mismo, dispuso el ad quem que se debía emitir pronunciamiento acerca del comportamiento punible por el uso de menores de edad en la comisión de delitos, por el que también fue acusada la procesada. Y, finalmente, dispuso que el A quo debía realizar una debida motivación acerca de la petición de excepción de inconstitucional del artículo 68 A del Código Penal. 5.

En cumplimiento de lo ordenado por la segunda instancia, el Juzgado 3 Penal del Circuito de Rionegro, el 4 de noviembre de 2020, convocó a las partes a audiencia de verificación del preacuerdo; sin embargo, el mismo fue Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 6 retirado –por concertación entre la fiscalía y la defensa-; en su lugar, la procesada aceptó los cargos por el delito de extorsión en grado de tentativa.

La Fiscalía pidió la ruptura de la unidad procesal respecto del delito de uso de menores en la comisión de delitos, con el propósito de pedir la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. 6. En las condiciones indicadas, el 5 de febrero de 2021, luego del traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004, para individualización de pena y sentencia, el juez de conocimiento dictó sentencia en la cual condenó a la procesada a 36 meses de prisión, como autora del delito de extorsión agravada en grado de tentativa –inaplicó el aumento de pena consagrado en la Ley 890 de 2004, y concedió rebaja de 36 meses por indemnizar a la víctima-.

Además, impuso multa de 750 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, y negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 7. Impugnado el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal de Antioquia, en decisión de 2 de julio de 2021, lo confirmó en todas sus partes.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 7 8. La defensa de la procesada presentó recurso extraordinario de casación. Para el efecto, formuló dos cargos. 8.1. El primero, invocado como principal, lo hace consistir en que se presentó un vicio generador de la nulidad de lo actuado, a partir del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, por la vulneración de garantías debida a cualquiera de las partes, causal segunda de casación. De acuerdo con el libelista, el juez de primera instancia no se pronunció en debida forma acerca de la inaplicación del artículo 68 A del Código Penal a efecto de conceder el subrogado de suspensión de ejecución de la pena, conforme a petición realizada en el traslado del art. 447.

Sólo hizo referencia a que no se acreditó la condición de madre cabeza de familia, desconociendo que es madre soltera y que para el momento de la captura laboraba en un cultivo de flores, al punto que solo ella vela por la manutención de su menor hija. Y, respecto del inciso 3° del art 68 A, refirió el a quo que no procedía la prisión domiciliaria dado que el delito de extorsión no sólo afectaba el patrimonio económico, sino la capacidad de autodeterminación de la víctima, aunado a la gravedad de los hechos, por cuanto, se involucró a dos menores de edad, entre ellos, la hija de la procesada.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 8 Nada dijo el a quo acerca de la sentencia C-565 de 1993, en relación con el ejercicio del ius punendi, ni respondió sobre los fundamentos postulados por la Corte Constitucional en la sentencia C-070 de 1996, referida a la prohibición en exceso o principio constitucional de proporcionalidad y su aplicación de manera directa a la fijación de la pena.

En el mismo sentido, no se pronunció sobre la inaplicación del artículo 68 A del Código Penal, con fundamento en la sentencia constitucional C581 de 2001, en concordancia con el radicado 33254 de 2013 y la sentencia de constitucionalidad C-647 de 2001, en temas de proporcionalidad, necesidad y utilidad de la forma de cumplimiento de la pena.

Aunado a lo anterior, no fue respondida su pretensión acerca de que se diera el mismo tratamiento otorgado en un caso similar, en el cual, el Juzgado Primero Penal Municipal de Itaguí Antioquia, en decisión emitida el 28 de noviembre de 2019, inaplicó el artículo 68-A y concedió la libertad condicional. A su vez, no respondió el a quo su pedido de condenar a la procesada a una pena de 24 meses de prisión, como se hiciera en la sentencia anulada; contrario a ello, sin motivo alguno aumentó de 24 a 36 meses la pena, al paso que, tampoco se pronunció sobre los mecanismos sustitutivos de Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 9 su ejecución, conforme lo pidió la defensa, incurriendo en los mismos yerros advertidos por el Tribunal cuando ordenó anular el primer fallo de condena.

En igual equivocación incurrió el ad quem al confirmar la sentencia de primer grado, pues, no respondió los argumentos de fondo de la defensa, aduciendo, en cuanto al monto de la pena a imponer, que la misma se ajustaba a derecho. Con relación a la petición realizada por la defensa durante el traslado del artículo 447 del C.P.P., se limitó la segunda instancia a indicar que en esta nueva audiencia nada dijo la defensa sobre la inaplicación del artículo 68 A del Código Penal y tampoco manifestó razones referidas a la fuerza vinculante de otra sentencia proferida por funcionario judicial diferente, en un caso similar.

Atestación de la segunda instancia que carece de sustento, pues, al realizar su intervención, por economía procesal pidió tener en cuenta los mismos argumentos esbozados cuando por primera vez se le corrió el traslado del 447 ib. En ese orden, ha debido obtener respuesta. Es más, agrega, la segunda instancia contradice sus argumentos, esbozados en la decisión de anulación, porque en el fallo atacado no se pronunció frente a la revaloración de la dosimetría de la pena efectuada por el A quo, la cual Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 10 afectaría el derecho de defensa, por cuanto, implica introducir consideraciones que la parte no tuvo oportunidad de conocer ni de impugnar.

En esas condiciones, pide declarar la nulidad de lo actuado a partir del traslado del traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004, para que el A quo incorpore la sustentación de la defensa dirigida a que se inaplique el artículo 68 A, y justifique las razones por las que la dosimetría de la pena tiene un monto superior, en comparación con la sentencia anulada. 8.2.

El segundo cargo que, como subsidiario propone la defensa, está dirigido, como el anterior, a proponer la vulneración sustancial de la garantía debida a cualquiera de las partes. Insiste en que el a quo, en la primera sentencia anulada, condenó a 24 meses de prisión a la procesada, pero, sin justificación, en el segundo fallo aumento la pena a 36 meses.

El A quo, agrega, apenas se limitó a asegurar que la solicitud de la defensa no tenía posibilidad de prosperar, por cuanto, la pena inicialmente tasada fue el producto de un preacuerdo al que llegaron la fiscalía y la defensa, pero, como el mismo fue retirado, correspondía al juez realizar una nueva dosificación punitiva. Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 11 La segunda instancia no se pronunció tampoco sobre la falta de motivación de la sentencia de primer grado, la cual impuso una pena mayor a la inicialmente dosificada, desconociendo la garantía de la seguridad jurídica y debido proceso, además de apartarse de principios rectores tales como la buena fe, al negarse a verificar lo que se dijo en la primera sentencia frente a aspectos que en el fondo no cambiaron.

No entiende el motivo por el que inicialmente se impone una pena de 24 meses y se concede la prisión domiciliaria en atención a la pandemia del COVID 19, pero después, sin fundamento, se aumenta a 36 meses y se niegan los beneficios de suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión La solución del caso, explica, era dejar incólume la primera sanción impuesta.

Insiste en que se case la sentencia de instancia. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 12 cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Respecto del interés jurídico para actuar, la Corte ha indicado que, cuando la sentencia se profiere como consecuencia de alguna de las formas de terminación anticipada del proceso, esto es, a través de un allanamiento a cargos o preacuerdo realizado entre la fiscalía y el acusado, la defensa solo tendría facultades para impugnar aspectos relacionados con la pena o vulneración de garantías.

En este caso, le asiste interés al casacionista para recurrir, dado que, en lo central del cuestionamiento, la pretensión de la defensa se dirige a obtener la nulidad de parte de lo actuado por la existencia de irregularidades que, estima, violan garantías de su asistido Además, en lo subsidiario, el cuestionamiento está dirigido a controvertir temas relacionados con la imposición de la pena y no concesión de subrogados.

Respecto de la nulidad, -art. 181, numeral 2-, la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que, si bien, la causal de casación no exige en su redacción formas específicas para Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 13 su proposición y desarrollo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, los motivos que generan la causal en cita se ofrecen taxativos, en cuanto, remiten a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del juez; y, por violación de garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).

En punto a su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso, inadvertidas en el fallo, lo viciaban, al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias (CSJ AP4952-2014, rad. 43216).

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 14 Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad – principio de convalidación–.

En el presente trámite la demanda no satisface ninguno de los presupuestos mencionados. Como el demandante acude a la causal segunda de casación en procura de conseguir la invalidación de lo actuado a partir del traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004 o audiencia de individualización de pena y sentencia, debía señalar claramente la especie del error sustantivo que determina la nulidad, los fundamentos fácticos y las normas que estimó conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto y la trascendencia que el mismo generó. También era de su resorte demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado —principio de trascendencia—, pues, el recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 15 ausentes de quebranto.

Efectuadas las anteriores precisiones, puede verificarse que el recurrente, respecto de ambos cargos, los cuales se analizaran en conjunto por perseguir igual pretensión y fundarse en similares presupuestos, no logró explicar la forma en que se produjo la vulneración de garantías que incidieron en el debido proceso y derecho de defensa de la acusada, esto es, de qué manera fueron socavadas las bases y estructura del trámite en detrimento de los derechos de su poderdante.

En virtud del principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidad del proceso, la simple ocurrencia de la incorrección no conduce necesariamente a la invalidación de lo actuado, en cuanto, es preciso acreditar que aquella produjo unos resultados adversos y lesivos a los intereses y derechos del sindicado. Incluso, los fundamentos de la defensa resultan ambivalentes, pues, de un lado, reconoce que el Tribunal declaró la nulidad de lo actuado a partir de la aceptación del preacuerdo realizado entre la acusada y la fiscalía, pero, a su vez, advierte que los fallos vigentes, en los que finalmente fue condenada su representada – luego de subsanada la irregularidad advertida-, vulneraron nuevamente garantías de Alzate López, debido a que no respetaron los baremos punitivos expuestos en la decisión anulada.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 16 Con esos propósitos, la defensa pierde el norte de su pretensión, en tanto, pasa por alto que la nulidad implica, en estricto sentido procesal, la invalidez del acto espurio y todo el trámite posterior al mismo, de lo cual surge, como efecto material concreto e indubitable, que lo consignado en el fallo inicial no puede servir de norte o soporte del trámite posterior rehabilitado.

Precisamente, cuando el Tribunal Superior de Antioquia, en el proveído del 9 de octubre de 2020, declaró la nulidad de lo actuado a parir de la aprobación del preacuerdo realizado entre la fiscalía y la procesada, obligó, ni más ni menos, a retrotraer la actuación a ese estadio procesal, por lo que, lo actuado desde allí, incluido el traslado del art. 447 íb. y la sentencia del 1 de abril de 2020 -proferida por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Río Negro Antioquia-, perdieron eficacia, es decir, procesalmente no tienen ningún efecto.

Consecuencias que, sobra anotar, fueron precisamente las que se invocaron para pedir a la segunda instancia la anulación del trámite, de manera que no es posible, ahora, de forma contradictoria, buscar que se tome en consideración un acto cuya anulación se propuso y obtuvo. Ello opera, cabe resaltar, no solo respecto del fallo declarado nulo, incluidas las razones que fundamentaron la imposición de determinada pena y la concesión de un beneficio esencialmente temporal en sus efectos -suspensión Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 17 de la detención por ocasión de la pandemia del Covid 19-, sino en torno de intervenciones argumentales operadas en curso de la diligencia también invalidada.

Vale decir, si se tiene claro que lo operado en curso de la primera diligencia de individualización de pena, artículo 447 de la Ley 906 de 2004, también fue expurgado del trámite procesal, razón por la cual, precisamente, debió rehacerse ese acto, no puede la defensa, ahora, invocar lo alegado en la actuación invalidada para exigir adecuada respuesta, cuando es claro que al rehacerse el trámite tuvo amplias posibilidades de postular el tema y solo obedece a su incuria la omisión que llevó a obviar pronunciamiento sobre una tesis no planteada, por obvias razones.

Desde luego, el tópico de la economía procesal, planteado por la defensa no puede resolver la cuestión, precisamente, porque el efecto invalidante de la nulidad impide que se tomen en cuenta alegaciones formuladas en curso de una diligencia que no solo se invalidó, sino que, se repite, fue rehecha para facultar de las partes la debida postulación de su pretensión. En tratándose de un sistema adversarial de partes, el juez de conocimiento solo podía referirse a lo solicitado por los interesados en este nuevo acto procesal y no a lo debatido en el trámite invalidado.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 18 Razones como las señaladas compelían al juez a realizar la dosificación de la pena con base en lo alegado durante el trámite rehecho del artículo 447 de la ley 906 de 2004, sin que debiera referirse a los argumentos o conclusiones que, dentro de otra órbita argumental y procesal, declarada inválida, consignó en el fallo declarado nulo En el presente caso, el a quo condenó a la procesada a 36 meses de prisión y no a la pena impuesta en el fallo anterior, 24 meses de prisión, por cuanto: Ahora, señala la defensa que la pena luego de establecida el cuarto de movilidad en que aplicaría, debe ser la misma impuesta en la pretérita sentencia, argumento que no es de recibo dado que todo lo actuado quedó sin efecto alguno en razón de la nulidad decretada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en auto del 9 de octubre de 2020.

De allí entonces debe este funcionario judicial en orden además de la corrección de los actos judiciales examinar aspectos que justifique razonadamente el monto de la rebaja de pena por la reparación del daño. A su turno, el Tribunal Superior de Antioquia, respecto de la intervención de la fiscalía y la defensa en el traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004, para la individualización de pena, dijo lo siguiente: De la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se extrae que la fiscalía refirió2 que dejaba a consideración del juez la tasación final de la pena dentro del marco punitivo permitido, bajo el entendido que no existían circunstancias de mayor punibilidad, ni otras adicionales, y que debía fijarse dentro del 2 Audiencia de individualización de pena y sentencia, sesión de 5 de febrero de 2021, a partir del minuto 2 y 30 segundos.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 19 primer cuarto, teniendo en cuenta que se había producido la reparación del artículo 269 del Código Penal, por lo que tendría derecho a una reducción de la pena, desde las tres cuartas partes a la mitad, así que oscilaría entre 24 a 42 meses. Igualmente adujo que, en virtud de la aceptación de cargos, a última hora y en sede de juicio oral, considera que debe haber un reconocimiento de hasta un máximo de la sexta pena a imponer.

Por su parte, la defensa adujo3 estar conforme con lo expuesto por la fiscalía, en el sentido que en la actuación obraba reparación a la víctima; manifestó, que solicitaba atender los mismos criterios en que se basó la sentencia anulada, para imponer la tasación de la pena, con el fin de no empeorar la situación de la condenada, y declarar la pena cumplida para restablecer la libertad de Johana Milena Álzate.

(subraya la Sala). En esta nueva audiencia, nada dijo la defensa, contrario a como lo manifiesta en su alegato de apelación, en cuanto a solicitar la incorporación de todos los elementos materiales esbozados en la sesión que quedó sin efectos debido a la nulidad, tampoco sobre la inaplicación del artículo 68 A del Código Penal, o pedir pronunciamiento sobre el por qué no tenía fuerza vinculante lo razonado por otro funcionario judicial de Itaguí, por tanto, no podía el a quo pronunciarse al respecto.

Es preciso resaltar que, ante estas nuevas circunstancias procesales, posteriores a la declaratoria de nulidad, carece de fundamento la petición de la defensa relacionada con que se retrotraiga la aplicación de la pena a los 24 meses que fueron impuestos en la decisión que aprobó el preacuerdo y fue nulitada, menos aún que dicha decisión sea vinculante en el actual momento procesal y que de no hacerse se empeora la situación de Johana Milena Álzate, pues recuérdese que la invalidez de esa decisión implicó que se dejaran de desplegar sus efectos jurídicos y, de otro lado, la primera instancia al momento de sustentar la pena a imponer hizo expresa mención a la facultad de corregir los yerros producidos, por lo que procedió a dar las razones sustento de su decisión. 3 Audiencia de individualización de la pena y la sentencia, sesión de 5 de febrero de 2021, a partir del minuto 7 y 50 segundos.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 20 Bajo esta perspectiva, es claro que el ad quem sí explicó las razones por las cuales no podía atender la solicitud de atemperación de pena planteada por la defensa, sin que sea factible, en este sentido, alegar que el segundo fallo debía respetar lo consignado, en lo que toca con el monto de pena, por la sentencia decretada nula, si a ello no se acompaña una justificación material del yerro en el cual pudo incurrir el sentenciador cuando fijó el monto de 36 meses de prisión. A este efecto, la defensa invoca, sin mayor soporte, el principio de seguridad jurídica, pero no explica cómo el mismo opera respeto de un acto procesal -primera sentencia- que fue declarada nula y, por ende, carece de eficacia o efecto jurídico específico.

Habría que decir, en contrario, que la seguridad jurídica implica necesario contar con factores ciertos, pero también legítimos y válidos, que soporten la decisión y sus efectos. Por lo demás, en términos de adecuada motivación respecto de la pena impuesta, no advierte la Sala irregularidad alguna plausible de corregir en sede de casación, dado que el a quo, al momento de realizar la respectiva dosificación -que, se repite, entrega respuesta a lo que sobre el particular postularon las partes en la nueva diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004- tuvo en consideración varios descuentos que redundaron Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 21 ostensiblemente en beneficio de la procesada, sin olvidar que ningún pronunciamiento pudo hacerse respecto del delito de utilización de menores en la comisión de delitos, dado que, por petición de la Fiscalía, hubo de romperse la unidad procesal.

Por tanto, al momento de dosificar la pena en lo que concierne con el delito de extorsión agravada en grado de tentativa –arts. 27, 244 y 245 del C.P.-, partió el a quo por inaplicar el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004 –192 a 288 meses-; luego, al dosificar la pena contemplada en la Ley 733 de 2002 -144 a 256 meses de prisión-, partió de 72 meses de prisión –por el delito en grado de tentativa-, quantum al que realizó la rebaja por reparación a la víctima, conforme lo establece el canon 269 de la Ley 906 de 2004.

Si bien, no descontó la tercera parte de la pena, máximo de reparación, como lo pidieron la Fiscalía y la Defensa, ello se debió a que teniendo en cuenta que la reparación no obedece a la voluntad expresa y espontánea de la procesada, sino a la liberalidad de la víctima, quien se dio por reparada íntegralmente por los perjuicios y que esta se da al punto ya de iniciarse el juicio, no se dará el máximo beneficio, por lo que se disminuirá la pena quedando esta en definitiva en TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN Y MULTA SETECIENTOS CINCUENTA (750) SMLMV al momento de emitir esta sentencia, suma que deberá ser pagada a favor del consejo Superior de la Judicatura.

En similares términos, el ad quem, al conocer del recurso de Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 22 apelación, consignó lo siguiente De esta manera, se observa adecuada la aplicación de la modificación de los extremos conforme al artículo 27 del código penal y la fijación de la pena en el primer cuarto, en el mínimo, en la medida que no afloró circunstancias de mayor punibilidad que obligara a partir de un guarismo a cuarto de movilidad mayor.

En lo que toca con la rebaja punitiva del artículo 269 del Código Penal, no sobra recordar que jurisprudencialmente se ha decantado que al tratarse la reparación de perjuicio de un fenómeno post – delictual, procede: i) cuando el procesado restituye el objeto material del delito, o su valor, e indemniza los perjuicios ocasionados a la víctima; ii) no es un instituto atenuante de responsabilidad; sino un mecanismo de reducción de pena; iii) es posterior al delito, y no tiene incidencia en el juicio de responsabilidad, por eso solo afecta la pena individualizada; iv) es afín con la dosificación de la pena, no con los límites punitivos de los tipos penales; v) no es facultativa, sino de carácter objetivo, pero con discrecionalidad sobre el monto, conforme al ámbito especificado en la norma. […] Aunque la manifestación de reparación fue antes de la emisión de la sentencia de 1 de abril de 2020, que fue objeto de anulación, lo cierto es que hubo desgaste a la administración de justicia, debido a que el allanamiento a cargos se hizo en la fase inicial del juicio oral.

En efecto, no hubo ánimo de la procesada en subsanar los perjuicios ocasionados, y fue la víctima quien se dio por reparada bajo el compromiso de que la acusada no repetiría los hechos y no tomaría represalias; empero, en todo caso, fue antes que se dictara la actual sentencia de primera instancia, satisfaciendo uno de los presupuestos establecido por la jurisprudencia para otorgar el descuento del artículo 269 del Código Penal.

En cuanto a la pronta reparación de la víctima, basta hacer una comparación temporal desde la fecha de la ocurrencia Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 23 de los hechos (5 de octubre de 2018), para resaltar que no fue ágil; es más, por la fecha en que se presentó el escrito de reparación ante el juez de conocimiento -17 de marzo de 2020-, podría hasta pensarse que obedeció a la presentación de la negociación en esta fecha, por lo que, en estricto sentido, la señora Johana Milena Alzate, no tendría derecho a la máxima rebaja del 75% de rebaja, sino a una parte de ella.

En ese orden, de acuerdo con el criterio jurisprudencial citado, como quiera que la aplicación de la rebaja no es facultativa, sino de carácter objetivo, pero con discrecionalidad sobre el monto, conforme al ámbito especificado en la norma, atinadamente la primera instancia consideró no aplicar el máximo descuento del 75 por ciento, ante la falta de esfuerzo e iniciativa de la condenada para resarcir los daños generados, ya que, en estricto sentido no hubo restitución del objeto material del delito o su valor, y mucho menos indemnización de perjuicios ocasionados al ofendido por pare de Johanna Milena.

Lo anterior, sumado al momento procesal en que aceptó responsabilidad, por lo que la motivación dada por el juez de primera instancia para imponer finalmente la pena principal treinta y seis ¨(36) meses de prisión y multa setecientos cincuenta (750) S.M.L.M.V., se encuentra acertada y se procederá a su confirmación. Queda claro, entonces, que el casacionista no demostró ningún yerro capaz de enervar las bases fundamentales del proceso, contrario a ello, pretende anteponer su propio criterio respecto de fundamentos que tuvieron en cuenta los juzgadores al momento de dosificar la pena principal.

Precisamente dentro de las facultades de discrecionalidad que tienen los jueces para dosificar las penas, ambas instancias sostuvieron de manera razonada y Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 24 ponderada que no procedía la rebaja del 75% de la pena, como la fiscalía y la defensa lo solicitaron, sino el 50 %, dado que la reparación de perjuicios no constituyó un acto voluntario y efectivo de la acusada hacia la víctima, sino que fue ésta quien se consideró reparada con el compromiso de que la procesada no repitiera su accionar delictivo.

En esa dirección, no es que los jueces desconocieran el principio de proporcionalidad al momento de dosificar la pena, sino que, en contrario, aplicando criterios objetivos concedieron un descuento proporcional y acorde con la naturaleza de la supuesta indemnización integral, sin que el demandante, por fuera de invocaciones generales a decisiones de la Corte Constitucional que gobiernan el tema, acierte en definir por qué en el caso concreto esos factores objetivos no operan o cómo los postulados fundamentales que soportan la tesis jurisprudencial fueron desconocidos por los falladores en el asunto estudiado.

De otra parte, es claro que las instancias negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, no por capricho o falta de motivación, sino por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal. En este sentido, la Sala no desconoce que el derecho a la libertad está protegido constitucionalmente, pero el mismo no es absoluto, como lo demuestra la justificación del proceso penal y las penas allí postuladas.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 25 En lo que atañe con la falta de pronunciamiento de las instancias acerca de la inaplicación del artículo 68 A del Código Penal, ha de indicarse que, conforme lo sostuvo el ad quem, ninguna petición realizó la defensa sobre ese tópico, en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, por lo que, mal hace en impugnar la decisión frente a la omisión por un aspecto que no fue objeto de discusión y del cual no tuvo oportunidad de pronunciarse el juez de la causa.

En lo que tiene que ver con la prisión domiciliaria por tratarse la procesada de una madre cabeza de familia, la misma fue negada por las instancias al considerar que la menor estaba rodeada de parientes cercanos que podían velar por su sustento y protección, tema que no discute en el recurso extraordinario la defensa, pues, se limita a advertir que la acusada es quien, con su trabajo, atendía las necesidades económicas de su descendiente; además, la Sala no puede pasar por alto que la joven ya ha superado la minoría de edad4.

Por último, el recurrente acude al principio de igualdad para reclamar el mismo trato dispensado en un caso similar a otro acusado, en favor del cual, el Juzgado Primero Penal Municipal de Itaguí Antioquia, en decisión emitida el 28 de 4 Fls. 24 ss cuaderno principal. Registro civil de nacimiento 00352996 de la Notaría 2 de Rionegro Antioquia.

Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 26 noviembre de 2019, inaplicó el artículo 68-A y concedió la libertad condicional. A lo propuesto apenas puede responder la Corte que en atención a los postulados de independencia judicial y autonomía, no es posible imponer a un juez la apreciación normativa o jurídica que sobre determinado tema haya postulado otro, excepto en los casos de la jurisprudencia establecida por esta Corporación, la cual, incluso, tampoco obliga del operador jurídico su seguimiento ciego, sino que impone la necesidad, en caso de querer apartarse de la misma, de exponer de manera objetiva las razones que lo impelen a ello.

La Sala advierte que cada uno de los argumentos planteados por el recurrente en el escrito de casación, fueron controvertidos en la sustentación del recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primer grado, solo que no fueron aceptados por el Tribunal, el cual resolvió todos y cada uno de los reproches que ahora son objeto de censura, sin que en momento alguno el libelista hubiese definido de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación, en sede de casación; además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime.

Conclusión El demandante no acreditó yerro alguno violatoria de alguna garantía, que lleve a declarar la nulidad de lo actuado Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 27 y que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo, lo que conduce a la inadmisión del libelo.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en favor de la procesada JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído.

Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Firmado electrónicamente por: Presidente de la Sala Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 28 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 29 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D3BA62BC623DD41EE346383BCC04D275EAF4FCD06EBE7D3003377E3AE9DD07AC Documento generado en 2024-05-03 Casación acusatorio N° 60277 CUI 05001600000020210005001 JOHANNA MILENA ALZATE LÓPEZ 30