Radicación n.° 49345. Casación. L. 906/04. Ricardo Marín Caycedo. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2202-2018 Radicación n.° 49345 Acta n.° 171 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Ricardo Marín Caycedo en contra del fallo de segundo grado, leído el 15 de septiembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, confirmó integralmente la sentencia dictada, el 27 de enero de 2015, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con función de conocimiento de la capital de Antioquia.

El a quo condenó a Ricardo Marín Caycedo como cómplice de homicidio agravado en grado de tentativa y coautor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y absolvió de los mismos cargos a Cristian Camilo Álvarez Ríos. II. H E C H O S De acuerdo con la acusación, aproximadamente a las 5:30 a.m. del 10 de junio de 2012, en el barrio San Javier La Loma de Medellín, sector La Primavera, en cercanías al quiosco La Ochenta, el señor Hernán Darío Montoya Rojas, de 27 años de edad, fue agredido por varias personas, así: “(…) el señor alias YIYO (…) le disparó repetidamente, el señor Hernán recibió un disparo en una de sus extremidades inferiores, cayó al piso (…) en ese momento le dispararon RICHY, CAMILO BURRO, JHON PELUDO, JHONY BURRO (…)” (fol. 34 cuaderno 1).

La víctima fue auxiliada y trasladada “(…) al hospital Pablo Tobón Uribe de esta ciudad lugar en el cual fue sometido a urgente cirugía y logra sobrevivir” (fol. 34cuaderno 1). Por los anteriores hechos fueron aprehendidos, por orden de juez con función de control de garantías, los señores Cristian Camilo Álvarez Ríos, alias “Camilo Burro”, y Ricardo Marín Caycedo, alias “Richy”.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 15 de febrero de 2013, ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, el Fiscal Noventa y Ocho Seccional le formuló imputación a Cristian Camilo Álvarez Ríos como cómplice de homicidio agravado en grado de tentativa (artículos 27, 30, 103 y 104 -numerales 4 y 7- del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-10 ibídem, y como coautor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (artículo 365 -inciso primero y numeral 5°- ibídem).

Igual procedimiento siguió, el 16 de abril de 2013, ante el Juzgado Veintidós Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, respecto de Ricardo Marín Caycedo. Ninguno de los imputados aceptó los cargos que les fueron comunicados. En ambos casos se declaró legal su captura y se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 15 de mayo de 2013, el Fiscal mencionado radicó escrito de acusación, en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación comunicada. 3. Asumió la actuación el Juzgado Sexto Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín, despacho que adelantó el juzgamiento en la forma que se precisa a continuación. Audiencia de formulación de acusación: 24 de julio de 2013.

Audiencia preparatoria: 28 de noviembre de 2013. Juicio oral: 16 de diciembre de 2013; 12, 24 y 25 de febrero; 1° de julio; 27 y 29 de agosto de 2014. En la última fecha la juzgadora dio a conocer el sentido del fallo: condenatorio para Ricardo Marín Caycedo y absolutorio para Cristian Camilo Álvarez Ríos. Consecuentemente, dispuso la libertad del segundo y respecto del otro acusado dio cumplimiento a lo previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 4.

La lectura del fallo se cumplió el 27 de enero de 2015. La decisión respecto de Ricardo Marín Caycedo consistió en declararlo penalmente responsable por los cargos formulados y, en consecuencia, imponerle la pena principal de trescientos diecinueve (319) meses de prisión, así como las accesorias de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Interpusieron apelación el Fiscal y el defensor de Ricardo Marín Caycedo. 5. El 15 de septiembre de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, dio a conocer providencia por medio de la cual: (i) no declaró la nulidad solicitada por el defensor de Ricardo Marín Caycedo y, (ii) confirmó integralmente la sentencia impugnada. 6.

El apoderado de Ricardo Marín Caycedo interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y, también en tiempo, el nuevo defensor designado por dicho sentenciado presentó el libelo correspondiente. IV. LA DEMANDA El impugnante plantea tres cargos, todos ellos como principales. Son los que de manera muy sintética se presentan a continuación, pues en las consideraciones se abordará con mayor amplitud el fundamento de los mismos.

Cargo primero. Con soporte en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, afirma el desconocimiento de garantías fundamentales del acusado Marín Caycedo “(…) a partir de la imposición de una agravante inmotivada por parte de la Fiscalía en sus alegatos de clausura (…), aplicando indebidamente la consecuencia adversa de los numerales 4 y 7 del artículo 104 de la Ley 599 de 2000”.

Con lo anterior, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar declare a Ricardo Marín Caycedo cómplice de homicidio simple en grado de tentativa y adecúe el monto de las sanciones. Cargo segundo. También al amparo del artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, sostiene el “(…) desconocimiento de la estructura del debido proceso penal (…)” en tratándose del punible contra la seguridad pública, por ausencia de antijuridicidad formal y material e indebida aplicación de los artículos 11 y 365-5 del Código Penal.

En ese orden de ideas, persigue que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal y en su lugar absuelva a Ricardo Marín Caycedo de la acusación por fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. Cargo tercero. Nuevamente con invocación del artículo 181-2 del Código de Procedimiento Penal, se refiere a la violación del “(…) principio de legalidad de los delitos y de las penas y al derecho al debido proceso penal (…)” debido a: “Inexistencia de la circunstancia de coparticipación criminal.

Incremento dosimétrico injustificado”. En este punto aspira a que la Corte case parcialmente el fallo y, en consecuencia, disponga “(…) MODIFICAR DOSIMÉTRICAMENTE la sanción principal impuesta (…) desestimando la circunstancia de mayor punibilidad (…)”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De orden general. La casación es un recurso extraordinario, instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos, cuya finalidad involucra la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 906 de 2004).

Por medio de él se denuncia y demuestra que el ad quem incurrió en alguno de los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley (artículo 181 ibídem). Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios del motivo y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de las presunciones de acierto y legalidad y éstas no pueden ser derrumbadas de cualquier forma y no se trata de continuar el debate dado en las instancias. Por tanto, es necesario un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado.

Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (…) si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Sobre la demanda presentada. En ella se advierten incoherencias y en otras oportunidades falta de correspondencia con la actuación realmente cumplida dentro del proceso. Por tanto, para evidenciar todas estas situaciones conviene hacer referencias puntuales a distintos apartes del libelo. 2.1. Al inicio del planteamiento del primer cargo, vale decir, en el punto 3.1 del capítulo III de la demanda, el casacionista asevera lo siguiente: Honorables Magistrados es un total desacierto la conclusión a la cual ha llegado la Sala Penal del Tribunal de Medellín, de que, por vía de apelación, si no se impugnó dicho tópico, ese órgano OFICIOSAMENTE no podría ejercer ningún pronunciamiento frente a las agravantes del delito de homicidio tentado.

(Fol. 384 cuaderno 1). Empero, consultado el texto de la providencia del tribunal se advierte que aunque esa discusión se dio al interior de la Sala de Decisión, en cuyo seno se presentaron tesis contrapuestas, en últimas, contrariamente a lo afirmado por el censor, el juez colegiado sí realizó una evaluación acerca de si en verdad concurrían las agravantes específicas deducidas para el punible de homicidio tentado, toda vez que en su criterio: “(…) cuando la judicatura observa una evidente o manifiesta vulneración de derechos se debe pronunciar” (fol. 346 vto.

Cuaderno 1). Y el resultado, después de examinar el acervo probatorio y reflexionar sobre el tema, fue el siguiente: “(…) lo que se concluye de los hechos es la evidencia de las agravantes imputadas.” (fol. 346 vto.). En consecuencia, en este aparte en particular el censor no está controvirtiendo la sentencia de segunda instancia, que es el objeto de ataque en el recurso extraordinario de casación, como lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sino la postura individual del magistrado Leonardo Efraín Cerón Eraso, plasmada en su aclaración de voto visible a folios 362 y 362 vto. del cuaderno 1.

En seguida, dentro del mismo cargo, el reproche del censor ya es otro: (…) a páginas 15 y siguientes del fallo de segundo orden el Tribunal trató de hacer un ejercicio probatorio como cada una de las disyuntivas de los numerales 4° y 7° se daban sin atender a cuál fue el pedimento de condena de la Fiscalía. Retrotrayéndose al alegato de conclusión ante el Juzgado 6to.

Penal del Circuito de Medellín, y a la lectura fidedigna del escrito de acusación se HACE REFERENCIA AL TENOR LITERAL COMPLETO de las agravantes en cuestión, sin evidenciar si el motivo es FÚTIL o es ABYECTO, o si el estado de indefensión deprecado fue cometido por el agente delictivo o aprovechado por éste (…). (Fol. 385 cuaderno 1). Es cierto que no es lo mismo abyecto que fútil[footnoteRef:1] y que la agravante por indefensión o inferioridad comprende múltiples posibilidades, como tuvo ocasión de precisarlo la Corte: [1: “(…) mientras que el motivo abyecto se relaciona con aquello que es bajo y vil, en cuanto está determinado por razones que causan repudio general y que expresan una particular depravación y bajeza de ánimo, que suscita repugnancia en toda persona de moralidad media, el motivo fútil es aquel que reviste poca importancia, es matar sin que exista una razón de peso, por cuestiones baladíes o triviales, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho”.

(CSJ SP3419-2016, 16 mar. 2016, rad. 37504). ] (…) la norma hace referencia a cuatro situaciones que surgen diferentes: (I) se puso a la víctima en situación de indefensión, (II) se la puso en situación de inferioridad, (III) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo, o (IV) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima.

(CSJ SP16207-2014, 26 nov. 2014, rad. 44817). Pero también lo es que la acusación es un acto complejo integrado también por el alegato de conclusión y que en este caso, en esa oportunidad, el Fiscal señaló con toda precisión y claridad lo siguiente: (…) ¿Se demostraron las agravantes específicas de la tentativa de homicidio? Si señora Juez.

Es que todo está relacionado. Lo dice el señor Hernán, que fue por el problema de las hamburguesas y lo ratificó el señor Ricardo, había problema entre Alirio y Hernán, hubo problema por unas hamburguesas, luego se intenta dar muerte es por la retaliación por la venganza. La retaliación o la venganza es un motivo que es bajo, es abyecto, de conformidad con el artículo 104, numeral 4°, del Código Penal colombiano. Aquí se demostró además la circunstancia del artículo 104 numeral 7° del Código Penal colombiano, es que aquí se aprovecha la circunstancia de inferioridad de la víctima: la atacan cuando se estaba retirando, algunos de esos disparos fueron por la espalda, en región posterior, es ataque con múltiples disparos, uno de esos disparos lo recibe, uhm…, cuando cae, cuando cae, cuando cae, la víctima estaba desarmada.

(…) [footnoteRef:2]. [2: CD n.° 7, archivo _3, sesión del juicio oral del 29 de agosto de 2014, alegatos finales, récord 37:36 a 38:45. Se subraya.] Como se aprecia, el “pedimento de condena” de la Fiscalía no se efectuó con imprecisión, vaguedad o referencia general a las causales específicas de agravación de la conducta punible contra la vida.

El funcionario adujo únicamente el motivo abyecto, sin confundirlo con el fútil. Igualmente, el aprovechamiento de la situación de inferioridad, sin mezclarla con la indefensión o con las modalidades por creación de alguna de dichas condiciones. Ahora bien, cuestionar si es posible en este caso sostener, tanto probatoria como jurídicamente, la configuración de las agravantes consagradas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal es un propósito que escapa al alcance de la causal de casación invocada en el cargo primero, único referido al punible de homicidio, porque con aquella se postula un error in procedendo y no in iudicando.

Por ende, la introducción, en el desarrollo del cargo en examen, de razones vinculadas con el segundo tipo de yerro es evidentemente ajena a las exigencias de debida fundamentación de la censura formulada al amparo del artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004 y deja el escrito del casacionista al nivel de un mero alegato de instancia, en el que no se demuestra un yerro del tribunal sino que simplemente se expone lo que “(…) considera el suscrito defensor, salvo mejor criterio (…)” (fol. 389 cuaderno 1). 2.2.

Aunque en la presentación del cargo segundo el demandante da a entender que su tesis es la “(…) Ausencia de antijuridicidad formal y material en la conducta contra la seguridad pública. (…)” (fol. 389; se subraya), lo que termina sosteniendo es lo siguiente: “(…) la conducta de RICARDO MARÍN CAYCEDO frente al delito de porte ilegal de arma de fuego es antijurídica, hay ausencia de dolo para afectar la seguridad pública; la responsabilidad penal en Colombia es individual.

Por ello ruego de la Sala de Casación Penal absuelva por este reato delictivo a RICARDO MARÍN CAYCEDO (…)” (fol. 392 cuaderno 1; se subraya). Obviando lo contradictorio de la censura, lo cierto es que bien sea el fundamento de ella la ausencia de antijuridicidad o de dolo, la realidad es que ninguna de esas hipótesis fue sostenida ante el tribunal en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el defensor de Marín Caycedo contra la sentencia del a quo.

Por tanto, esa parte carece de interés jurídico para recurrir ese aspecto en casación, por no existir identidad temática con el contenido de la impugnación ordinaria, la cual se circunscribió a una pretendida nulidad de la actuación porque el acusado antes mencionado “(…) no tuvo una adecuada defensa técnica (…)” (fol. 274 cuaderno 1). 2.3.

El cargo tercero tampoco se encuentra exento de contradicciones. En su enunciación se presenta como “PRINCIPAL” (fol. 392). Sin embargo, en su conclusión se afirma: “Así las cosas, deberá la Honorable Corte Suprema de Justicia, en subsidio, de no acogerse el primer cargo, siendo la tentativa de homicidio agravado o no, SIN LA CIRCUNSTANCIA DE MAYOR PUNIBILIDAD del artículo 58.10, por lo antes expuesto.” (Fol. 393 cuaderno 1; se subraya).

En el desarrollo de la censura, el defensor afirma como primera razón de la misma lo siguiente: (…) el juzgado de primera instancia impuso la consecuencia jurídica adversa de la coparticipación criminal para los dos delitos, esto es, el de homicidio agravado tentado en complicidad, y para el porte ilegal de arma de fuego de uso personal también en complicidad, empero, con la circunstancia del artículo 58.10.

Entonces, hay violación clara y ostensible al principio del non bis in ídem. (Fol. 393 cuaderno 1; se subraya). Sin embargo, una vez más lo aseverado por el recurrente no corresponde a la realidad: Si bien la Fiscalía dedujo para el homicidio agravado tentado la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-10 del Código Penal, es decir, “Obrar en coparticipación criminal”, y para el delito contra la seguridad pública la circunstancia específica de agravación prevista por el numeral 5° del artículo 365 del estatuto penal sustantivo, esto es, “Obrar en coparticipación criminal”, la verdad es que el Juzgado Sexto Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín solamente aplicó la primera, respecto del punible contra la vida, como se aprecia con claridad a folios 257 vto., 258 y 258 vto. del cuaderno 1.

Precisamente, esa fue una de las razones por las que el Fiscal interpuso el recurso de apelación: “(…) La juez no argumentó porqué desestimó la circunstancia de agravión punitiva en el porte de arma de fuego. (…)” (fol. 268 cuaderno 1). Y sobre el particular el tribunal consideró: (…) el proceso de adecuación típica de la agravante en las dos conductas imputadas si bien formalmente es admisible, materialmente no, puesto que ello vulnera el principio del non bis in ídem.

Creemos que en este caso al adicionar en repetida oportunidad esa causal de agravación se vulnera el principio aludido, naturalísimamente la conducta es una e integral, y si participaron varias personas en ella se tienen que sancionar por las conductas cometidas pero sin repetir o reiterar las consecuencias de las mismas. Ello se tiene que reflejar en la dosificación de la pena.

La funcionaria de primera instancia, si bien no desplegó la argumentación debida al respecto sí cumplió con la exigencia básica de no vulnerar el principio comentado, sólo que determinó la aplicación de la agravante para el caso de la tentativa de homicidio, lo cual es respetuoso del principio aludido, y con un sentido pro homine, pues es la de menor daño a los intereses del condenado.

(Fol. 347 vto. y 348 cuaderno 1. Se subraya). Finalmente, los otros motivos invocados por el recurrente ( “No se demostró con quienes actuó supuestamente RICARDO MARÍN…” y “… de agregarse esta consecuencia adversa de la coparticipación, no podía alegarse la indefensión por el número de personas que presuntamente atacaron… sería reprochar dos veces la misma circunstancia…” ) se quedaron en la mera enunciación, es decir, carecen de demostración (fol. 393 cuaderno 1) y tampoco se enmarcan dentro de la causal de casación esgrimida en el cargo tercero (art. 181-2 C. de P.P.), pues, nuevamente, corresponden a yerro in iudicando. 3.

Conclusión. Conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación examinada debe ser inadmitida, por no cumplir los presupuestos de lógica y debida fundamentación. Además, de su contexto se advierte que no se precise del fallo para el cumplimiento de alguna de las finalidades legalmente asignadas al recurso extraordinario de casación. Del estudio de las diligencias la Corte no encuentra motivo que amerite superar los defectos del libelo.

Por consiguiente, la decisión será la ya anunciada. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Ricardo Marín Caycedo en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, leído el 15 de septiembre de 2016.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17