Casación 49361 Antonio José Restrepo Mejía JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP2201-2018 Radicación n.º 49361 (Acta n.° 171) Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Antonio José Restrepo Mejía contra la sentencia del 16 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión del a quo que condenó al mencionado por el delito de tortura.

II. H E C H O S Hacia el año 2011, Antonio José Restrepo Mejía y Edelmira Londoño García conformaron sociedad marital de hecho y fijaron su residencia en la casa donde aquella moraba con su hija. Debido a los malos tratos propinados por su pareja y otros inconvenientes, Edelmira Londoño García resolvió ponerle fin al vínculo sentimental, por lo que Restrepo Mejía debió abandonar la residencia marital.

Inconforme con lo anterior, aquel, a manera de retaliación y de manera persistente, emprendió un conjunto de conductas de asedio, persecución, acoso, agresiones físicas, sometimiento sicológico y amenazas de muerte en perjuicio de Londoño García, las que redujeron significativamente su autonomía personal, a un punto tal que sintió temor de salir de su propia residencia y permaneció confinada en ella por largos periodos para evitar encontrarse con su agresor.

De manera constate, Restrepo Mejía acechaba la vivienda de Edelmira Londoño provisto de un arma blanca y la seguía a donde ella se desplazaba, incluso a su lugar de trabajo en donde la enfrentó física y verbalmente. Por tales motivos, la policía tenía que hacer presencia en su residencia o lugar de trabajo y acompañarla a su destino, para conjurar las emboscadas, persecución y maltratos provocados por el hoy procesado.

Concretamente, hacia las 14:09 hr. del 24 de mayo de 2014, en vía pública del municipio de Envigado, agentes de la policía capturaron en flagrancia a Antonio José Restrepo Mejía en el momento en que maltrataba física y verbalmente a su excompañera Edelmira Londoño García; esta informó que la relación sentimental sostenida con aquel había cesado por su constante maltrato verbal, adicción a sustancias estupefacientes, y la sustracción de los bienes de su residencia. Como parte de los actos urgentes realizados por razón de la captura en flagrancia se trajeron las numerosas denuncias formuladas por la ofendida en contra de Restrepo Mejía, por diversos sucesos, así: del 19 de diciembre de 2011 por constreñimiento ilegal, del 7 de marzo y 13 de noviembre de 2013 por injuria y del 9 de diciembre del mismo año por lesiones personales; otra del 27 de enero de 2014 por los innumerables destrozos y daños ejecutados por el mencionado en la residencia de la víctima, y dos más del 2 de enero y 14 de marzo de 2014 por amenazas.

Todas estas denuncias refieren diversos actos de violencia física, sicológica, asedios y amenazas de diversa naturaleza, que obligaron a Londoño García a buscar ayuda sicológica y le dejaron secuelas. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada celebrada el 25 de mayo de 2014, el Juzgado 39 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín legalizó la captura de Antonio José Restrepo Mejía, luego de lo cual la fiscalía le imputó el delito de tortura (art. 178 del C. Penal), cargo que aquel no aceptó. Enseguida, el despacho le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 2.

El escrito de acusación fue radicado el 25 de julio de 2014; su conocimiento correspondió al Juzgado 5.º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, despacho que el 25 de agosto siguiente, previo reconocimiento de la víctima Edelmira Londoño, celebró la audiencia de su formulación. En esa oportunidad la fiscalía precisó que la acusación versaba sobre el inciso segundo del artículo 178 del C. Penal (cuando la conducta obedece a motivos distintos a los consagrados en el inciso primero).

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 8 de octubre de 2014: en ella, la víctima le otorgó poder a un abogado de confianza, al tiempo que la defensa y la fiscalía estipularon la plena identidad del acusado. La audiencia del juicio se inició el 21 de enero de 2015 y culminó el 9 de marzo siguiente con el anuncio del fallo condenatorio, el traslado del artículo 447 dela Ley 906 de 2004 y la orden del despacho a la fiscalía de incorporar a la ofendida al programa de atención a víctimas y testigos, como consecuencia de las amenazas recibidas del procesado durante la fase del juicio. 3.

En decisión del 9 de abril de 2015, el Juzgado 5.º Penal del Circuito de Medellín condenó a Antonio José Restrepo Mejía a las penas principales de 10 años y 8 meses de prisión, multa por el valor equivalente a 1066 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena privativa de la libertad, como autor del delito de tortura, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Apelada por la defensa, la decisión del a quo -luego de que fuera derrotada la ponencia inicial- fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 16 de septiembre de 2016, que en su parte resolutiva dispuso, además: “ se exhorta a la fiscalía para que examine cuáles de las actuaciones seguidas en contra del señor Antonio José Restrepo Mejía son susceptibles de quebrantar el principio del non bis in ídem, de acuerdo con el cargo por el que se le sentenció, y proceda de conformidad ”.

En contra de lo resuelto por el Tribunal, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito de manera oportuna. IV. LA DEMANDA Con sustento en el numeral 1.º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor formula un único cargo de violación directa, por aplicación indebida del artículo 178 del Código Penal, y falta de aplicación del art.182 (constreñimiento ilegal) del mismo estatuto.

Pregona, en síntesis, al igual que el salvamento de voto, que el delito de tortura no se configura, toda vez que no se dio una relación de dominación entre la víctima y el victimario, ni existió un sometimiento o avasallamiento de la voluntad de la primera como el que exige el tipo penal. El demandante admite la existencia de los hostigamientos, amenazas y agresiones físicas y síquicas que le propinó Restrepo Mejía a Edelmira Londoño, luego de que terminara el vínculo sentimental que los unía; que tales hechos fueron denunciados el 19 de diciembre de 2011, 7 de marzo, 13 de noviembre y 9 de diciembre de 2013, 27 de enero y 14 de marzo de 2014, hasta el último episodio de agresión física acaecido el 24 de mayo del mismo año. Resalta que el sentenciador advirtió que la ofendida fue auxiliada en varias oportunidades por la policía; que, en al menos una ocasión, aquella se enfrentó a su agresor y lo hizo desistir de las amenazas, y que el citado Restrepo Mejía era consumidor de estupefacientes.

Señala que las conductas de tortura y constreñimiento ilegal afectan en distinto grado la autonomía de las personas, y tienen en común la realización de actos que generan en la persona dolor o sufrimiento; agrega que cuando se presenta una disyuntiva sobre la aplicación de una u otra disposición, el tema se resuelve desde los principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, los que, en últimas, se reconducen al primero de ellos, según lo ha decantado la jurisprudencia. Recuerda que para el sentenciador la conducta configuró tortura, pues, según el criterio de especialidad, los actos desplegados por el agente generaron en la víctima un alto nivel de angustia y zozobra, situación que anuló su voluntad y la obligó a confinarse en su casa, renunciar a su trabajo, suspender sus relaciones familiares y cambiar de actividad laboral, aun cuando aquella en varias oportunidades acudió a la policía y en una oportunidad fue capaz de oponerse a su victimario y hacerlo desistir de la agresión. Asimismo, rememora que para la defensa y la ponencia inicial la conducta configuró un constreñimiento ilegal, debido a que la ofendida pudo acudir a la policía y se enfrentó a su agresor, y porque en los hechos se involucraron aspectos de orden económico y se cuestionó la continuidad o persistencia del asedio.

Dice que establecidos probatoriamente el asedio y amenazas contra la víctima, al igual que los actos que comprometieron gravemente su estabilidad, la diferencia está en el alcance que se les debe asignar a esas conductas. Agrega que históricamente el delito de tortura se predicó de las conductas de agentes del Estado quienes, prevalidos del poder de sus funciones, someten a sus víctimas para hacer efectiva la aplicación de una sanción. Indica que algunas posiciones doctrinarias sostienen que solamente los agentes del Estado pueden incurrir en tortura, pues solo ellos tienen la estructura o poder de dominación que es propia de ese delito, elemento que en el caso presente brilla por su ausencia, pero que debe concurrir incluso cuando la tortura se comete por los particulares.

Además, la tortura debe ser apta para avasallar la voluntad de la víctima y no solo para afectarla de manera importante. Tal es la correcta interpretación de la conducta de tortura que debe incentivar el sentenciador por su función de juez constitucional, para así cumplir el principio de legalidad y la función de control social de la norma.

Reitera que en este caso no se dio una relación de dominio entre el hoy procesado y su víctima, ni un avasallamiento importante de la voluntad de esta, pues la señora Londoño García pudo acudir a la policía y hasta enfrentarse a su agresor. Alega que al apreciar el sentenciador que la continuidad de las agresiones infligidas muestra el nivel de sometimiento de la víctima, lo que quiso fue subsanar la ineficacia de las denuncias formuladas por la agredida que, de haber sido tramitadas eficazmente por la justicia, habrían minimizado o anulado la afectación sufrida.

Además, ha debido tenerse en cuenta la condición de adicto a las drogas y al alcohol del agente para desestimar la conducta de tortura, pues su comportamiento estuvo influenciado por esa condición; aquel preordenó sus actos en orden a ejecutar las acciones propias de la tortura. Agrega que si se hubiese cumplido el presupuesto subjetivo la conducta se hubiera podido tipificar como violencia intrafamiliar por el principio de especialidad, pero, por su condición de residual, el constreñimiento ilegal es el llamado a regular este caso; lo anterior, porque las pruebas demuestran la existencia de asedios, agresiones físicas y síquicas, pero no un plan orientado a someter a la víctima, prevaliéndose de una relación de dominio, en el entendido de que esta no puede ser solamente el hecho de ser mujer.

Por otra parte, el juzgador no precisó cuál fue la finalidad de los supuestos actos de tortura, en el entendido de que la acusación se formuló según el inciso segundo del artículo 178 del C. Penal, “ sumiendo al acusado en la incertidumbre ”. Estima que la Corte debe intervenir para preservar las garantías del procesado a la legalidad y libertad, conforme los artículo 28 de la Constitución Política y artículos 9-1 y 7-2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana de Derechos Humanos. Le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en consecuencia, absuelva al procesado por el delito de tortura y lo condene por el de constreñimiento ilegal.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que carece de los presupuestos formales y materiales necesarios para mostrar la necesidad de cumplir cualquiera de los fines de la casación. El razonamiento del censor se contrae, en síntesis, a hacer prevalecer la tesis jurídica que fue derrotada en el Tribunal, sin advertir que el contenido del fallo satisface los presupuestos para deducir la materialidad de la conducta objeto de acusación; es así que el argumento casacional deviene en una discrepancia con la tesis jurídica y apreciación probatoria adoptada en la sentencia, sin acreditar cómo fue que esta última configuró la violación normativa pregonada. 1.

Sea lo primero recordar que la sentencia de instancia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; de suerte que el juicio de constitucionalidad y legalidad al que se somete en virtud del recurso extraordinario no se puede edificar sobre nuevas apreciaciones probatorias, el personal juicio jurídico del demandante, irregularidades intrascendentes o ya resueltas en las instancias.

No es de recibo, entonces, emplear la casación para formular una discrepancia con la visión probatoria o jurídica del sentenciador, ni con el fin de tratar de convencer a la Corte de que otra apreciación o un distinto juicio es viable, como tampoco edificar el ataque en irritualidades insustanciales, sino demostrar que las decisiones adoptadas en la sentencia son el producto necesario de algún o algunos de los vicios que son susceptibles de remediar en sede de casación, los cuales son aquellos que se plasman en las diferentes causales previstas por el legislador y las modalidades que ha decantado la jurisprudencia penal.

Así, el deber del recurrente extraordinario en esta sede no es el de convencer a la Corte de que su personal criterio jurídico o apreciación probatoria es más viable, más conveniente, o mejor que el adoptado por el juzgador, ni proponer sin más nuevas interpretaciones de los preceptos legales, o esgrimir soluciones alternativas a las irritualidades presentadas, sino demostrar de qué manera las conclusiones y soluciones adoptadas por el juzgador en el fallo fueron el producto de alguno de los yerros susceptibles de ser alegados en sede de casación. Cuando la causal de casación seleccionada es la violación directa de la ley sustancial, el censor queda obligado a demostrar que el juzgador aplicó indebidamente, excluyó o interpretó erróneamente un precepto de naturaleza sustancial, sin que para llegar a dicha transgresión se produjera un dislate en la apreciación de las pruebas. 2.

Pues bien, sea lo primero indicar que el demandante incumple la prohibición de cuestionar la apreciación probatoria adoptada en la sentencia, y es así como a sus razonamientos subyace la pretensión de que a ciertos hechos que fueron probados en el proceso se les conceda un mejor mérito, y que se admitan otras apreciaciones probatorias que introducen en la demanda.

Entre los primeros, menciona las circunstancias de que la ofendida hubiera pedido el apoyo de la policía, que en alguna oportunidad hubiera sido capaz de oponerse a las amenazas de su agresor, y que este es adicto a las drogas y al alcohol. Asimismo, en el libelo propone otras hipótesis probatorias encaminadas a respaldar su tesis: que Restrepo Mejía actuó bajo el influjo de las drogas, que preordenó su conducta al cumplimiento de las agresiones y, en fin, que no existió una relación de dominio entre víctima y victimario, ni un plan orientado a someter a la mujer.

Así, pues, al discrepar de la apreciación probatoria adoptada en el fallo el casacionista se aparta de la causal de casación alegada, lo que viola los principios de debida fundamentación y autonomía de las causales, dando así al traste con las exigencias de debida fundamentación. 3. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las exigencias materiales del argumento casacional, se tiene que para el censor el delito de tortura no se configura por dos razones: la primera, porque entre la víctima y su victimario no medió un vínculo o relación de poder, comparable a la que se presenta entre un agente del Estado con capacidad para ejercer coerción y un ciudadano particular; la segunda, porque del hecho que la ofendida hubiera podido acudir a la policía y, al menos en una oportunidad, se hubiera enfrentado a su agresor no puede apreciarse un avasallamiento de su voluntad.

Al respecto, dígase que el libelista discurre de espaldas a los argumentos de la sentencia: en ella se le explicó, precisamente a propósito de la tesis defensiva que trae ahora a sede de casación, que efectivamente en algún momento se concibió la tortura como una conducta propia de los agentes del Estado en perjuicio de los particulares, pero que actualmente, según así lo han reseñado la doctrina y jurisprudencia constitucionales, ese comportamiento puede presentarse entre particulares, entre otros casos, en el ámbito familiar y las relaciones de confianza.

Al discrepar de esta arista del delito de tortura –bien desarrollado en la sentencia de instancia, a través de la cita de los principios constitucionales pertinentes, las sentencias de constitucionalidad C-148 de 2005 y C-587 de 1992, la exposición de motivos del proyecto de ley número 10 de 1992, y el Módulo para la Investigación del Crimen de Tortura y otros tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, según el Protocolo de Estambul- el censor no hace cosa distinta que apartarse del criterio jurídico del fallador –suficientemente decantado y respaldado en el precedente constitucional y en la jurisprudencia de la Corte- para pregonar que, en su lugar, se adopte una interpretación normativa ya superada. 4.

El otro fundamento del reproche casacional es que el juzgador se equivocó por no apreciar que hechos tales como que la afectada Edelmira Londoño García estuvo en capacidad de acudir a la policía o enfrentarse al hoy procesado en al menos una oportunidad para hacerlo desistir de sus amenazas. No cabe duda que tal razonamiento lleva aparejado un reproche a la apreciación de las pruebas, lo que evidentemente se aparta de las exigencias de la causal seleccionada.

Lo cierto fue que el sentenciador advirtió tales circunstancias y desestimó la tesis defensiva y, al contrario de lo que pregona el censor, apreció que el conjunto de agresiones continuas y sistemáticas de variada índole desplegadas por Restrepo Mejía contra su ex pareja Londoño García configuró un sometimiento intolerable de la voluntad de aquella, constitutivo de tortura, conclusión de la que el censor no demuestra que provenga de alguno de los yerros –de hecho o de derecho- susceptibles de ser corregidos en casación. De igual forma, la afirmación del libelista, en el sentido de que la decisión del Tribunal obedeció a la necesidad de subsanar la ineficacia de la administración de justicia frente a las denuncias por distintos actos de maltrato, no pasa de ser una suposición o una apreciación personal que carece de sustento, y que por sí misma no muestra ninguna situación susceptible de ser corregida en esta sede extraordinaria. 5.

Por último, el libelista, en un discurso ajeno al que es propio de la violación directa de la ley sustancial y que se asoma en un reproche de aquellos que caben en la causal segunda de casación, por posible violación al debido proceso o derecho de defensa, alega que el sentenciador no respetó la congruencia entre la sentencia y la acusación, que no precisó cuál fue la finalidad del agente para emprender las agresiones infligidas a la víctima, ni determinó cuál fue el ámbito de dominación que existió entre el agresor y la agredida.

La Corte advierte que ninguno de estos reproches tiene fundamento. La acusación le atribuyó a Restrepo Mejía el delito de tortura (que se configura cuando un agente no cualificado le inflige a una persona dolores o sufrimientos) con sustento en el inciso segundo del artículo 178 del C. Penal, norma cuyo tenor es el siguiente: “ en la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior ”.

A su turno, las finalidades de la tortura, descritas en el primer inciso del artículo, son estas: “ … obtener de (la víctima) o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación… ”.

Pues bien, para este caso concreto dicha finalidad –al contrario de lo que asegura el demandante- sí fue especificada en el fallo, pues no fue otra que: “ doblegar su voluntad en aras de conseguir retornar al inmueble en que tiempo atrás convivía en unión marital de hecho con la víctima, restablecer su relación marital e impedir que este sostuviese cualquier tipo de amistad o relación afectiva con otro hombre ” (decisión de primer grado, pág. 7); finalidad que, a su vez, configura la discriminación a que alude el escrito de acusación por el hecho de ser mujer la víctima, y “ porque no se somete a los propósitos y decisiones de Antonio José Restrepo Mejía, sin dejarle un mínimo margen de autodeterminación… ”.

Así edificada la acusación y la sentencia, surge nítido que no se materializa el vicio de la incongruencia que pregona el censor, ni la alegada indeterminación de los presupuestos fácticos del delito, vicios que -se insiste- han debido formularse por vía de una causal de casación distinta a la seleccionada. 6. En conclusión, por carecer de una debida fundamentación, en tanto no satisface las exigencias formales y materiales necesarias, la demanda será inadmitida conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias, para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Antonio José Restrepo Mejía. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18