República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45.533 GM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2194-2015 Radicación N°. 45.533 (Aprobado Acta No. 148) Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de GM contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que confirmó la proferida el 12 de julio del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ( ) (Cauca), mediante la cual lo condenó por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en calidad de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Fue sintetizado por las instancias de la manera como sigue: El acontecer fáctico nos informa y así se demuestra conforme a lo presentado por el ente titular de la acción penal, que el acusado tenía una relación sentimental y de pareja con VRA, madre de la menor D.M.R.A. [footnoteRef:1], nacida el 1 de septiembre de 1997, y que desde antes del primero de septiembre del año 2011, cuando la menor tenía (13 años), [en la localidad de ( )], su padrastro GM, bajo amenazas psicológicas la accedió sexualmente por varias ocasiones, aprovechando que ella estaba sola. [footnoteRef:2] [1: Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.] [2: Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 91-92 del cuaderno original 2.] 2.

El 22 de enero de 2014, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de ( ), se legalizó la captura de GM, oportunidad en la que el Fiscal Segundo Seccional de ese lugar le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en los artículos 208 y 211.2.5 del Código Penal[footnoteRef:3], en calidad de autor, cargo que no fue aceptado.

También, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.[footnoteRef:4] [3: Cfr. minutos 50:26-50:46 del Cd de las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.] [4: Cfr. folios 11-14 del cuaderno original 1.] 3. El 10 de marzo de ese año se presentó el escrito de acusación, con la modificación consistente en imputar solamente la circunstancia de agravación específica, consagrada en el numeral 2º del artículo 211 ejusdem [footnoteRef:5], y la audiencia de formulación correspondiente se llevó a cabo, el 26 del mismo mes, a instancia del Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ( )[footnoteRef:6]. [5: Cfr. folios 1-4 del cuaderno original 2.] [6: Cfr. folio 14 ibidem.] 4.

La audiencia preparatoria se surtió el 5 de mayo siguiente[footnoteRef:7] y el juicio oral se desarrolló en dos sesiones (27 de mayo[footnoteRef:8] y 10 de junio del mentado año[footnoteRef:9]). Al cabo de la última se señaló que el sentido del fallo era condenatorio. [7: Cfr. folios 21-23 ibidem. ] [8: Cfr. folios 26-27 ibidem.] [9: Cfr. folios 30-31 ibidem.] 5.

Mediante sentencia del 21 de julio posterior, el Juez de conocimiento condenó a GM, en calidad de autor del injusto de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término que la sanción privativa de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:10] [10: Cfr. folios 41-45 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por la defensa y allegados los alegatos del sujeto no recurrente -representante de la víctima-, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán el 7 de octubre ulterior[footnoteRef:11]. [11: Cfr. folios 79-92 ibidem. ] 7.

El defensor interpuso[footnoteRef:12] oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó, en tiempo, la demanda respectiva[footnoteRef:13]. [12: Cfr. folio 98 ibidem.] [13: Cfr. folios 101-121 ibidem.] LA DEMANDA Previa referencia a la sentencia impugnada, el defensor solicita su revocatoria, a fin de absolver a su prohijado. Igualmente, anuncia la postulación de tres cargos al amparo de las tres causales descritas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Primer cargo Por la senda del motivo primero, el letrado denuncia «un error de derecho en la apreciación de la norma del artículo 208 del Código Penal»[footnoteRef:14], por cuanto a su asistido se le atribuyó la conducta de acceder porque «presuntamente la menor le contó a su señora madre una versión de unos hechos –que valga la pena referir- no se han logrado clarificar»[footnoteRef:15], lo cual desconoce la jurisprudencia de la Corte acerca del estado de duda probatoria (CSJ SP 4 sept. 2002, rad. 15.884). [14: Cfr. folio 120 ibidem.] [15: Ibidem.] En criterio del censor, el juez estaba llamado a absolver a su prohijado habida cuenta que no se allegaron elementos de convicción para generar conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la conducta imputada, ya que la versión de la menor –quien no declaró en el juicio- no fue corroborada y la valoración de su dicho vulnera los principios de inmediación y contradicción y el derecho al debido proceso.

Resalta que, en el caso de la especie, no se logró verificar ninguno de los aspectos planteados por el ente investigador ya que «los testigos de acreditación se remitieron a exponer aspectos subjetivos valorativos que en nada dan claridad, ni refuerzan los supuestos fácticos planteados por la Fiscalía»[footnoteRef:16], sobre todo si es esta parte la llamada a derruir la presunción de inocencia. [16: Cfr. folio 116 ibidem.] Según el defensor, lo único probado es que el procesado tenía una relación sentimental con la madre de la niña y, no, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutaron los comportamientos reprobados.

Tras aludir a normativa internacional y jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el principio de presunción de inocencia, concluye que «al no poderse dar aplicación a lo normado en el artículo 208 del Código Penal, la vía correcta debe ser la absolución de [su] poderdante, porque como bien se ha expuesto se ha generado una interpretación errónea a la norma que regula el caso sub examine, dando aplicación al aspecto gravoso de la norma penal basándose en su exégesis y no en la teleología de la misma y es claro que sin aquélla conducta no subsiste el fundamento para mantener la condena y mucho menos el agravante atribuido (…).»[footnoteRef:17] [17: Cfr. folio 113 ibidem.] Segundo cargo Con apoyo en la causal segunda, luego de citar doctrina extranjera acerca del postulado de presunción de inocencia, destaca que la teleología del sistema procesal penal demanda que el estándar probatorio sea suficiente, razonable y ponderado, razón por la que, no existiendo en este proceso pruebas que incriminen a su asistido y subsistiendo la duda, él debió ser absuelto.

Para el letrado, «los criterios para imputar el delito a [su] cliente se quedaron en meras especulaciones, las cuales ni siquiera llevan a un orden coherente y adecuado para endilgar una posible responsabilidad»[footnoteRef:18]. Por ello, insiste en que su defendido no podía ser condenado. [18: Cfr. folio 110 ibidem.] Previa referencia al principio de contradicción y al deber del juzgador de motivar sus decisiones, se queja de la ausencia de defensa por cuenta de la falta de comparecencia de la víctima al juicio y la ausencia de teoría del caso por parte de la defensa técnica.

Enseguida, reprueba que la Fiscalía no haya aportado pruebas relativas a la comisión de la conducta endilgada y que «el juzgador en la sentencia no dedicó esfuerzo argumentativo suficiente y necesario para declarar el conocimiento más allá de toda duda razonable, indispensable para superar la presunción de inocencia predicable a todo procesado»[footnoteRef:19], esto, como cuando el fallador aseveró que es «tan evidente»[footnoteRef:20] que los accesos carnales ocurrieron varias veces, cada 15 días o 1 mes, desde que tenía 13 años porque así se lo contó la niña a sus familiares y a las profesionales de la salud. [19: Cfr. folios 108-109 ibidem.] [20: Cfr. folio 109 ibidem. ] En este punto, el libelista se duele de que el sentenciador empleara la expresión «tan evidente» siendo que es tan insulsa la argumentación que se está planteando un límite temporal acomodaticio, ya que como podrá determinarse en la foliatura del proceso, la trabajadora social LINA MARIA VALENCIA es quien refiere el lapso de los abuso (sic) una vez al mes, en cambio –y contrario sensu- la Doctora DILIA MAGALY ERAZO refiere un lapso de tiempo de 15 días para la materialización de la ominosa conducta, criterios estos que son contrastados por el señor Juez para determinar así, que el interregno de los vejámenes tienen una temporalidad entre 15 a un mes, siendo los mismos elocuentes, cuando lo que denota es que los testimonios se conjugaron para determinar una conclusión que viene al traste con la garantía de imparcialidad. [footnoteRef:21] [21: Cfr. folio 108 ibidem.] Para cerrar la censura, reprocha al juez de primer nivel por sostener que el material probatorio es cualitativamente trascendente e importante pues «si se creyera en la responsabilidad irrestricta de [su] cliente no se referiría a otra verdad procesal y es que [su] poderdante era el padrastro de la menor víctima si no (sic) que se plantearía que los relatos de los testigos y la menor ofendida eran pruebas de cargo de tal entidad que no dejaba asomo de dudas respecto al comportamiento imputado, y es que las deducciones hechas por el togado así sean racionales implican que no hay un hecho cierto y por tanto materializable, hecho este que no fue analizado por la segunda instancia (…)»[footnoteRef:22]. [22: Cfr. folio 106 ibidem.] Tercer cargo Con fundamento en la causal tercera, invoca un falso juicio de convicción como consecuencia de la violación por los juzgadores, de la tarifa legal negativa existente en punto de prueba de referencia. Explica que «los testimonios no fueron contestes, puntuales, ni certeros en determinar si [su] prohijado fue realmente el individuo que profirió los detestables comportamientos imputados, es más, nunca se determino (sic) claramente, por qué cesaron las supuestas amenazas a la menor que presuntamente prodigaba [su] defendido –si es que existían-, ni cual (sic) fue el detonante para que la niña narrara la nefasta historia, aspecto este que hubiera permitido hilar de manera más garantista en torno a la responsabilidad del señor M.»[footnoteRef:23] [23: Cfr. folio 105 ibidem.] De acuerdo con el jurista, el testimonio de la madre de la menor –VRA- es de referencia porque «hizo aseveraciones de hechos que no le constaban directamente»[footnoteRef:24], sino que le habían sido contados por su hija. [24: Cfr. folio 104 ibidem.] A continuación, relieva que dicha señora afirmó que el procesado abusó de su hija desde que tenía 13 años y que después de esos sucesos, la niña no hacía caso, se tornó agresiva, iba mal en el estudio y no asistía al colegio, motivo por el cual, el letrado se pregunta «¿[l]uego de qué hechos la menor desarrollo (sic) esos comportamiento (sic), desde el momento en que narró a su madre los presuntos vejámenes de los cuales era víctima o desde que los mismos empezaron a ocurrir?»[footnoteRef:25], cuestionamiento que en su criterio es relevante porque «entre una y otra temporalidad transcurrieron cerca de dos años, aspecto que implica per-se que el mentado comportamiento pudiera deberse a otro aspecto y no necesariamente a un comportamiento de tipo sexual (…)»[footnoteRef:26]. [25: Cfr. folio 103 ibidem.] [26: Ibídem.] A juicio del censor, el testimonio de la progenitora de la ofendida «pierde credibilidad en razón de que se torna subjetivo y parcializado en el entendido –y más que entendible- que el sujeto pasivo de la conducta es precisamente su hija menor, pero hay que afirmar que ello no es óbice para condenar a un inocente, a un individuo que está siendo objeto de imputaciones faltas de credibilidad siendo vilipendiado de la forma más cruel y deshonrosa»[footnoteRef:27]. [27: Ibidem.] Los juzgadores, dice, erraron porque los hechos y «el indicio contingente único»[footnoteRef:28] fundado en la narración escueta y mentirosa de los testigos no se ponderó de forma «diamantina»[footnoteRef:29], y debido a que no habían más pruebas de cargo en contra del procesado. [28: Cfr. folio 102 ibidem] [29: Cfr. folio 103 ibidem.] Además, destaca, las declaraciones de Elsa Milena Caicedo, Neidy Ibáñez y Jhon Carlos Ibáñez, como lo sostuvo el a quo, «no dicen “nada trascendental”»[footnoteRef:30]. [30: Cfr. folio 104 ibidem.] Para finalizar, asevera que es una «verdad irrebatible»[footnoteRef:31] que su procurado no cometió los injustos enrostrados, como quiera que «respetaba la relación sentimental que tenia (sic) –para la época de los hechos- con la madre de (sic) víctima- y que no la arriesgaría por tan ignominioso comportamiento (…)»[footnoteRef:32] [31: Cfr. folio 102 ibidem.] [32: Ibidem. ] Solicita «la revocatoria de la sentencia condenatoria y consecuencialmente casar la sentencia impugnada»[footnoteRef:33]. [33: Cfr. folio 101 ibidem.] CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa, además de omitir la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1.

En cuanto se refiere al primer cargo, recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

Ahora, cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación del precepto, en punto de la declaración de la duda, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso, condenándolo cuando había de absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. En cambio, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba.

En ese orden, como el censor escogió la ruta de la infracción directa consagrada en la causal primera, tenía la carga de acreditar que los juzgadores se equivocaron al tener por establecida la existencia de la duda probatoria para condenar al procesado y, sin embargo, no reconocerla, excluyendo, con ello, la aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

Contrario a estas directrices, el censor no solo no mencionó dicha norma como excluida sino que demandó un presunto error de derecho –que no identificó en cualquiera de sus dos modalidades: falso juicio de legalidad o de convicción-, el cual no es del resorte de la infracción directa de la ley sustancial, sino de la indirecta regulada en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Además, desconoció que, a partir de las sentencias acusadas, es posible concluir que, en parte alguna admitieron cualquier dubitación sobre la materialidad de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y la responsabilidad penal que le cabe al enjuiciado en tales comportamientos.

La confusión del letrado es, aún, mayor, cuando, vulnerando el principio lógico de no contradicción, a la par que acusa la aplicación indebida del canon 208 de la Ley 599 de 2000, asevera que fue interpretado erróneamente, lo que sugiere, entonces, que aquel era el precepto llamado a regular el asunto pero que fue entendido con un alcance que no le corresponde.

Ahora, si lo procurado era acreditar la existencia de duda probatoria, como consecuencia de dislates en el ejercicio suasorio, el libelista tenía la carga de acudir al motivo tercero de casación, especificando el tipo de error de hecho o de derecho en que se habría incurrido (al parecer así procedió en el tercer cargo, que adelante se examinará).

Y es que, como recién se indicó, atendiendo los presupuestos de demostración de la senda escogida, el demandante estaba impedido para reprobar la cuestión fáctica y la valoración de los medios de prueba tal como fue concebida en las instancias. En cambio, el defensor se dedicó a criticar la presunta falta de medios cognoscitivos con entidad para emitir fallo de condena y a cuestionar el carácter subjetivo de los testimonios recaudados en la actuación. En estas condiciones, no es posible admitir el reproche. 2.2.

En punto del segundo cargo, es necesario reiterar que, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:34], protección[footnoteRef:35], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:36], trascendencia[footnoteRef:37] y residualidad[footnoteRef:38], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [34: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [35: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [36: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [37: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [38: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] En el caso examinado, es manifiesto que el censor equivocó la ruta de ataque, toda vez que no aludió a ninguna irregularidad sustancial, potencialmente lesiva de la estructura del proceso o de las garantías de las partes e intervinientes, y, como es obvio, mucho menos, identificó la causal de nulidad en que funda el reproche, de las descritas entre los artículos 455 a 457 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, de un lado, ignoró el letrado que la vulneración del postulado de presunción de inocencia, lejos de comportar un vicio in procedendo correspondería a uno de conforme a las causales primera y tercera del canon 181 de la Ley 906 de 2004 y, de otro, que la falta de comparecencia de un testigo, aunque sea la víctima, no comporta ningún motivo de invalidación de la actuación, pues la única consecuencia jurídica de tal suceso es que su versión solamente podrá ser tenida como prueba de referencia admisible, si se reúnen los presupuestos del artículo 438 ejusdem.

Ahora, no cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad; sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible.

El cuarto defecto de motivación, que no corresponde a un error in procedendo sino a uno de juicio, denominado falsa motivación, en cambio, se ataca por la vía de la causal tercera. En el caso de la especie, el casacionista no precisó cuál es la deficiencia específica de la fundamentación de los fallos, como quiera que se limitó a señalar que «el juzgador en la sentencia no dedicó esfuerzo argumentativo suficiente y necesario para declarar el conocimiento más allá de toda duda razonable, indispensable para superar la presunción de inocencia predicable a todo procesado»[footnoteRef:39]. [39: Cfr. folios 108-109 ibidem.] Nótese, al respecto, que más que la acreditación de alguna anomalía con entidad de vulnerar el principio de motivación, el censor dedicó su esfuerzo a reprobar las inferencias de los sentenciadores, en el sentido que es «evidente»[footnoteRef:40] que los accesos carnales ocurrieron varias veces, cada 15 días o 1 mes, desde que la niña tenía 13 años porque así se lo contó ella a sus familiares y a las profesionales de la salud, cuestión que, por ende, descalifica la idea de un ausente, deficiente o ambiguo soporte de las providencias y desplaza el reproche hacia el ámbito de la infracción indirecta por presuntos errores en la valoración probatoria. [40: Cfr. folio 109 ibidem. ] Esta conclusión de la Sala se ve mayormente reforzada con la aseveración del profesional del derecho, según la cual, el subjetivismo y la especulación del a quo es notoria porque sostuvo que los accesos y su periodicidad resultaban ser evidentes, pese a que, dos de las testigos se contradijeron en el lapso entre una y otra conducta (15 días o 1 mes).

Claramente, lo discutido no se inscribe en la esfera de una irregularidad de cariz sustancial sino en sede de credibilidad y esta no se puede rebatir ante la Corte, sin poner al descubierto la ruptura de la lógica, la ciencia o la experiencia por parte de los juzgadores. Así mismo, inadvirtió el letrado que la formulación de la teoría del caso es un acto procesal inmanente a la parte acusadora, en tanto a esta le resulta indispensable anunciar con claridad su pretensión, no así a la defensa material y técnica, pues respecto de ella, tal intervención es apenas una facultad, habida cuenta que, es la Fiscalía la llamada a derruir la presunción de inocencia de que es titular el procesado.

En ese orden de ideas, mal podría aventurarse el demandante a señalar que la ausencia de los alegatos preliminares por parte de quien lo antecedió en la agencia de los intereses del enjuiciado, propició una nulidad. De este modo, tampoco es viable la admisión de este ataque. 2.3. Finalmente, en cuanto hace a la tercera censura, si bien el censor acertó al denunciar, por la ruta del falso juicio de convicción, la ruptura de la prohibición descrita en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en punto de la imposibilidad de condenar exclusivamente con prueba de referencia, es lo cierto que, el letrado no cumplió con la carga argumentativa indispensable para evidenciar el presunto dislate, toda vez que el embate se quedó en el solo enunciado.

En efecto, lejos de acreditar que la decisión de condena se fundó con apoyo único en prueba de referencia, el jurista enderezó su reproche a cuestionar el mérito positivo asignado a la madre de la menor en punto del conocimiento que alcanzó, por cuenta de su hija, sobre la comisión de la conducta punible y, de manera directa, acerca de la actitud agresiva y desinteresada de ella frente al estudio, inadvirtiendo que, si este era su propósito estaba obligado a demostrar, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, que los juzgadores vulneraron las leyes de la sana crítica, cometido este que no emprendió ni remotamente.

Dejó, asimismo, de lado la crítica de la valoración que los jueces le imprimieron a las declaraciones de los profesionales de la salud –en medicina, psicología y psiquiatría- que auscultaron y entrevistaron a la infante y determinaron que la niña había sido desflorada y que presentaba trastorno depresivo recurrente, producto de las maniobras sexuales que la practicó su padrastro a quien la niña quería como un padre, mismos expertos que informaron sobre la intención de la menor de no volver a declarar sobre ese asunto porque ya lo había hecho antes ante otros funcionarios, y estaba disgustada por ser sometida, de nuevo a interrogatorio.

Y, por último, abandonó la constante jurisprudencia de la Corte, citada por el Tribunal (CSJ SP 18 may. 2011, rad. 33.651) y reiterada recientemente en la sentencia CSJ SP15903-2004, en el sentido que es viable la emisión de fallos de condena con soporte en pericias médico sexológicas o psiquiátricas y psicológicas cuando el menor víctima de abuso sexual no comparece al juicio oral, pues dichas experticias, corresponden a prueba directa, susceptible de ser apreciada conforme a las reglas de persuasión racional.

Las anteriores razones permiten predicar que tampoco cabe la admisión de este reproche. Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de GM contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ M GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 22