Segunda instancia acusatorio N° 61524 CUI 11001600000020200096504 Marco Antonio Méndez Kekán DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2191-2022 Radicado N° 61524. Acta 115. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Se apresta la sala a resolver el recurso de apelación presentado por el procesado Marco Antonio Méndez Kekán y su defensor, contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de abril de 2022, por medio del cual resolvió aprobar el allanamiento a cargos realizado por aquel en la audiencia de formulación de imputación, respecto de los delitos de concierto para delinquir agravado y acceso abusivo a un sistema informático; y, a la vez, improbó similar manifestación en lo que atiende al punible de cohecho, motivo por el cual, dispuso la ruptura de la unidad procesal.

ANTECEDENTES Fueron definidos, en su gran mayoría, por la Corte en auto anterior, así: 1. Fácticos En el escrito de acusación con allanamiento a cargos, la Fiscalía 98 Delegada ante el Tribunal de Bogotá refiere la existencia de una «estructura criminal transnacional dedicada al tráfico de cocaína», que ha sido denominada por la policía judicial como “NARCO MORFHOX”, la cual opera en las ciudades de Bogotá, Medellín, Leticia, Santa Marta y Cúcuta.

También desarrolla actividades de lavado de dinero, concierto para delinquir y otras infracciones a la ley penal. En el mismo pliego, la Fiscalía relaciona los nombres de las personas que conforman la citada organización, entre otros, los 22 acusados, particularmente, Marco Antonio Méndez Kekán. Así mismo, describe 12 eventos, con su respectiva denominación. De ellos, interesan en este asunto los siguientes: Evento N° 4. «INCAUTACIÓN BALDOSAS DE MÁRMOL».

Marco Antonio Méndez Kekán habría intervenido al «(…) concertarse para el envío de sustancia estupefaciente en piezas de mármol o el ofrecimiento de otra clase de estupefacientes (…)». La Fiscalía alude a envíos desde puertos colombianos hacia Estados Unidos de América y Europa, y a sustancias sintéticas, como “cocaína rosada”. Evento N°11. «HOMICIDIO».

Sobre éste, y en relación con el aquí procesado, la Fiscalía afirma lo siguiente: (…) se evidencia que el día 27 de junio de 2014, MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN y RAFAEL HENAO GUARÍN sostuvieron conversaciones sobre la consulta en las bases de datos de la Fiscalía o de la Policía para verificar si PAUL FIIZGERAL SEGURA, quien realmente responde al nombre de STEVEN DOUGLAS SKINNER y GONZALO WALTER CASO, tienen alguna investigación penal en su contra, al parecer sobre su posible participación en el homicidio del ciudadano canadiense FREDERIC LAVOIE.

Así mismo, se puede observar que STEVEN DOUGLAS SKINNER o PAUL FITZGERALD SEGURA por medio de RAFAEL HENAO GUARÍN y MARCO MÉNDEZ KEKÁN pretendían sobornar a funcionarios públicos para que advirtieran sobre investigaciones en su contra. Es de resaltar que la actividad de acceso a las bases de datos de la Fiscalía General de la Nación por parte del funcionario de la fiscalía MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN se realizó por fuera de lo acordado, de conformidad con los términos de uso de la herramienta institucional SPOA, consulta que como se desprende de los elementos materiales probatorios, le generaba réditos dentro de la estructura criminal narco morphox a la cual, al parecer pertenecía y en la que una de sus funciones era precisamente la consulta de anotaciones, antecedentes o investigaciones, que debían ser advertidas a los demás integrantes de la organización. 1.

Procesales El 28 de septiembre y el 3 de octubre de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía Novena Delegada le formuló imputación, entre otras personas, a Marco Antonio Méndez Kekán, como autor del delito de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con los reatos de cohecho propio y acceso abusivo a un sistema informático, cargos que fueron aceptados por el imputado.

Como en su mayoría los demás imputados asumieron igual comportamiento procesal, contra ellos fue presentado escrito de acusación con allanamiento, el que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que se declaró sin competencia respecto de Marco Antonio Méndez Kekán, por cuanto, para la época de los hechos, éste se desempeñaba en el cargo de Fiscal Seccional, y la acusación por acceso abusivo a sistema informático, se relacionaba con la anotada calidad.

Por consiguiente, adujo que la competencia radicaba en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal. La Corte, mediante el proveído AP1859-2020 Rad. 57429, le atribuyó la competencia al juez colegiado. El 13 de octubre de 2020 el Tribunal inició la diligencia de verificación de allanamiento. En desarrollo de la misma, el defensor solicitó la nulidad de lo actuado[footnoteRef:1] porque: (i) «no existe materialidad de las conductas», pues, en el escrito de acusación solo se exponen hechos indicadores y no un hecho jurídicamente relevante;

(ii) no se suministró la debida información a su asistido, en tanto, no se le explicó que debía dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal; y, (iii) la aceptación de los cargos por Marco Antonio Méndez Kekán fue el resultado de una presión indebida de la Fiscalía. [1: A partir del récord 11:28.] Culminada la intervención, el defensor solicitó la incorporación de unos elementos de prueba que sustentaban probatoriamente su petición -entrevistas y actas de audiencias-;[footnoteRef:2] solicitud que fue negada por el magistrado director de la audiencia.[footnoteRef:3] [2: A partir del récord 31:28.] [3: A partir del récord 32:45.] El 5 de noviembre de 2020 se dio a conocer lo resuelto por la Sala de Decisión Penal, en providencia de fecha 27 de octubre de 2020, que mayoritariamente no accedió a declarar la nulidad invocada por la defensa y aprobó el allanamiento a cargos de Marco Antonio Méndez Kekán; decisión que fue impugnada por el defensor, exclusivamente, respecto de la negativa de la nulidad, al no habérsele explicado al procesado que debía dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

La Corte, mediante proveído CSJ AP742-2021, Rad. 58461 -3 de marzo de 2021-, decretó de manera oficiosa la nulidad de lo actuado, por violación de los derechos de defensa y contradicción del procesado Marco Antonio Méndez Kekán, al habérsele negado la posibilidad de incorporar elementos materiales probatorios con los que pretendía acreditar la ineficacia de la aceptación de cargos por vicios del consentimiento, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

Mediante proveído del 26 de mayo de 2021, leído en audiencia del día siguiente, el Tribunal sólo se pronunció sobre la nulidad por vicios del consentimiento que afectaron la aceptación de cargos del procesado, pues consideró erradamente que las otras peticiones ya habían sido resueltas en la decisión del 27 de octubre de 2020, proveído que, estimó, debía integrarse a éste, pese a saberla posterior al momento en el que se detectó el vicio y se dispuso la nulidad de lo actuado.

Apelada esta decisión por el procesado y su defensor, en auto emitido el 9 de marzo de 2022, la Corte de nuevo anuló parte de lo actuado ante el Tribunal: porque en el curso de la audiencia del 13 de mayo de 2021, se violó el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción del procesado.” Ello ocurrió a partir del momento en el que en la referida audiencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le corrió traslado a la delegada de la Fiscalía General de la Nación para que sólo se pronunciara respecto de los elementos de prueba incorporados por el defensor.

Por lo tanto, la audiencia deberá rehacerse a partir de ese específico momento procesal, lo que implica que todo lo ocurrido con posterioridad es ineficaz incluyendo el proveído del 26 de mayo de 2021, dada la relación antecedente – consecuente que los vincula. En consecuencia, cumplir de manera debida con la orden que en esta decisión se profiere implica que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lleve a cabo una audiencia en la que se le conceda el uso de la palabra a las demás partes e intervinientes, para que se pronuncien sobre la solicitud de nulidad deprecada por el defensor; luego, emita una decisión en la que se resuelva de fondo y de manera completa la solicitud elevada por el defensor (se resalta, respecto de los tres factores postulados) y, finalmente, se viabilice la interposición de los recursos de ley.

Acorde con esta orden puntual, el 31 de marzo de 2022, el Tribunal de Bogotá rehízo la parte invalidada de la audiencia en cuestión, otorgando la palabra a las partes e intervinientes para que se pronunciaran respecto de los tres motivos de improbación del allanamiento presentados por la defensa. Y, finalmente, con fecha del 25 de abril de 2022, emitió la decisión objeto de apelación. DE LO RESUELTO La decisión cuestionada parte por delimitar los antecedentes del caso y los elementos de juicio presentados por la defensa para soportar su solicitud de invalidación del allanamiento a cargos, para después resumir lo alegado por las otras partes e intervinientes.

Destaca, además, que en la primera parte de la diligencia, no invalidada por la Sala, se examinó todo lo correspondiente a nulidades procesales (particularmente, de la diligencia de formulación de imputación, que permanece incólume, dado que lo discutido es posterior a ello), competencia, impedimentos y recusaciones. A continuación, realiza un breve estudio del allanamiento a cargos, su naturaleza y efectos, y luego examina, de forma independiente, cada uno de los tres factores en los cuales basa la defensa su solicitud de anulación de la aceptación unilateral de cargos, así: 1.

Presión indebida de la Fiscalía Señala el Tribunal, que el defensor del procesado destacó el uso de presiones para obtener la aceptación de cargos, a cuya demostración presentó, en primer lugar, una certificación reciente de la Fiscalía, en la cual advierte que no se registra solicitud o requerimiento de extradición en contra del ex fiscal, por parte del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica.

Empero, señala el A quo, este documento no tiene más efecto demostrativo que lo que su contenido referencia, esto es, que no existe dicha solicitud, sin que de allí pueda extractarse que, de verdad, el procesado fue objeto de presiones indebidas. Lo que la audiencia de imputación y subsecuente aceptación de cargos demuestra, dice el Tribunal, es que la Fiscalía presentó un amplio espectro probatorio con el cual sustentar la diligencia, sin que se advierta, o cuando menos, se ofrece dudoso, que se hubiesen materializado presiones o que el fiscal y su defensor, ambos abogados con amplios conocimientos, pudieran ser objeto de las mismas.

Incluso, acota el cuerpo colegiado, nada indica que el procesado debiera aceptar de inmediato los cargos, pues, tenía posibilidades de hacerlo con posterioridad, antes de la presentación de la acusación, con similares efectos benéficos. A renglón seguido, el Tribunal aborda el examen de lo consignado por el investigador al servicio de la defensa, con el cual se allega la declaración del abogado que acompañó al procesado en la diligencia de imputación y subsecuente allanamiento a cargos.

Con amplia citación de lo expresado por el profesional del derecho, el A quo señala que de ello se verifica cómo la fiscalía antepuso a cualquier criterio, una amplia exposición de los muchos elementos de juicio recogidos en contra del entonces imputado, para después plantear posible una futura negociación, de lo cual se sigue que no se verificó imperativo el allanamiento, a más que la extradición fue planteada como posibilidad futura, tampoco inmediata.

De ello concluye, que el procesado contaba con tiempo suficiente para tomar una decisión informada o dar a conocer al juez de control de garantías las presuntas presiones indebidas. Máxime que, acota, solo un año después de ocurrida la aceptación se presentan pruebas recogidas recientemente, sin que jamás se hubiesen denunciado las graves irregularidades o presiones indebidas.

Atinente a lo declarado por Óscar Henao Castro, quien afirmó haber sido objeto del mismo tipo de presión en este asunto, el A quo destacó la cercanía con el aquí procesado y su interés en el resultado, dado que también se retractó del allanamiento a cargos. Reitera el Tribunal, para concluir esta primera circunstancia de nulidad, que el allanamiento a cargos operó libre, voluntario e informado, una vez analizadas las distintas opciones que se presentaban y escuchado el “abanico” que de las mismas se pidió entregar a la Fiscalía. 2.

Ausencia de pruebas suficientes para soportar los cargos El A quo destaca que no es este un tema pasible de dilucidar en este momento procesal, pues, como quiera que apenas se resuelve lo concerniente a la legalidad de la aceptación de cargos, esto es, su carácter de libre, voluntario, consciente y debidamente informado, será en el cuerpo del fallo que se examinen los elementos de prueba recogidos y sus efectos respecto de la sentencia de condena.

Destaca, eso sí, que la diligencia de formulación de imputación discurrió legal y allí la Fiscalía determinó el cúmulo de elementos que soportan la vinculación penal del ex fiscal, incluso suficientes para obtener la imposición de medida de aseguramiento. Como quiera que el juez de control de garantías y el encargado de evaluar la acusación no pueden, en su momento, realizar un control material de los elementos suasorios recogidos, añade, será cuando se dicte la sentencia, que se decante el efecto suasorio de los medios con los cuales cuenta la Fiscalía. 3.

Obligación de reintegro en casos de beneficio patrimonial con el delito Parte por destacar el A quo, que al procesado, al momento de formularse la imputación y allanarse a cargos por el delito de cohecho, no se le dio a conocer que para obtener algún tipo de rebaja, debía devolver la mitad del incremento patrimonial obtenido y asegurar el pago de lo restante.

Resalta, así mismo, que por virtud de la postura vigente de la Sala –cita los radicados 39831, del 27/ 09/ 04; y 54954, del 30/10/19-, la jurisprudencia aplicable al caso es la vigente para cuando se realizó el allanamiento a cargos y no la que operaba al momento de los hechos. Así las cosas, como la Corte, en decisión del 27 de septiembre de 2017, advirtió que el contenido del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 –que demanda el reintegro del equivalente al enriquecimiento con el delito-, aplica también para los allanamientos a cargos, y ello ya estaba vigente al momento en que se formuló imputación al procesado, se hacía obligatorio dar a conocer a este que en tratándose del delito de cohecho, debía realizar el reintegro en cuestión, so pena de no obtener ninguna rebaja por la aceptación de cargos.

Dado que ello no se hizo y se entiende que el procesado aceptó el cargo con la expectativa de acceder a la sustancial reducción de pena, debe anularse lo tramitado, pero solo en lo que toca con este punible, y adelantar el trámite como si se tratase de una aceptación parcial de cargos. Finalmente, entonces, el Tribunal sólo decreta la nulidad del allanamiento a cargos en lo que toca con el punible de cohecho, pero deja vigente este acto respecto de los punibles de concierto para delinquir agravado y acceso abusivo a un sistema informático.

Consecuentemente, ordena la ruptura de la unidad procesal. MOTIVOS DEL DISENSO La defensa Luego de significar su acuerdo con la decisión de anular la aceptación de cargos respecto del delito de cohecho, sostiene que su disenso estriba en que no se tomó igual decisión en torno de los otros dos delitos objeto de allanamiento a cargos. Para soportar el motivo de discrepancia, el profesional del derecho acude a las razones que gobernaron la solicitud de anulación. Así, en primer lugar, sostiene que, si bien, operó confusa la manifestación original del defensor, es lo cierto que el centro de discrepancia radicó en la forma como se presentaron los hechos jurídicamente relevantes en la audiencia de formulación de imputación y posterior escrito de acusación por allanamiento a cargos.

Dice que la auscultación de los audios de las varias sesiones de la audiencia de imputación, permite concluir que nunca se expresaron los hechos jurídicamente relevantes; y, aunque lo referido por la Fiscalía se ofrece “convincente”, no es “jurídico”, entre otras razones, porque no se hizo referencia a los elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

Añade que no basta con hacer un relato, pues, así allí estén “metidos” los hechos jurídicamente relevantes, es necesario precisarlos al procesado, con su contenido jurídico. A este efecto, señala, se realizaron referencias a hechos y delitos, pero no se definieron hechos jurídicamente relevantes. Ello, añade, violó el debido proceso y el derecho de defensa.

Respecto de esto último, introduce que la violación se acrecienta porque el abogado que asistió al procesado en la audiencia de formulación de imputación, no conoce qué es un “indicment”, a más que no existe precisión y claridad acerca de los delitos atribuidos. En torno de la segunda circunstancia de nulidad deprecada por la defensa, basada en la presión de que se hizo objeto al entonces imputado, el apelante destaca que, a pesar de corresponder el acusado y su representante judicial, a dos abogados, es necesario examinar el aspecto humano del primero, sometido a la presión de su captura, en circunstancias emocionales que alteraban su ánimo y le impedían tomar decisiones acertadas.

Ello, añade, no podía ser suplido por su abogado, dada su ignorancia sobre el tema. Es, además, evidente que se engañó a este y a los otros procesados, pues, se les mostró un supuesto “indicment”, en inglés, para hacerles creer que serían solicitados en extradición, lo que representó efectiva coacción, como sinónimo de amenaza. Considera que la solicitud de perdón efectuada por el acusado, representa otra “de las maniobras frecuentes de la Fiscalía”, como ha visto en cientos de procesos.

Regresa a la intervención del defensor en curso de la imputación, a efectos de sostener que se hallaba en una total ausencia de conocimientos, tan evidente, que ni siquiera debe solicitarse y ha de decretarse de oficio la violación al derecho de defensa. Reitera que la evidencia aportada, documentos y entrevistas, verifica que se presionó a todos los vinculados en los delitos imputados, demostrando el vicio del consentimiento, a lo cual se suma que en la imputación no se plantearon adecuadamente los hechos jurídicamente relevantes.

Pide, acorde con lo anotado, que se anule lo actuado desde la formulación de imputación, incluida esta, o que, de forma subsidiaria, se determine que el consentimiento del acusado estuvo viciado, a efectos de aceptar su retractación. El procesado Parte por sostener que el Tribunal cercenó el contenido de la entrevista rendida por su anterior defensor, pues, al final de la misma narró que la Fiscalía recomendó realizar un pedido de perdón para así obtener el beneficio de detención domiciliaria.

Acompaña a su defensor en la tesis referida a la ausencia de hechos jurídicamente relevantes en la imputación, para añadir a ello, que la Fiscalía le atribuyó determinada participación cuando legalizó su captura, pero que en la imputación eliminó esos específicos cargos. Asevera que los hechos jurídicamente relevantes no fueron adecuadamente relacionados, dado que no se demostró su intervención en el supuesto acceso informático, ni tampoco, que recibió dinero por esas tareas, dado que las interceptaciones apenas señalan a alguien de nombre Marco, que no necesariamente es él. Acerca del consentimiento viciado, sostiene que la Fiscalía los engañó con un supuesto “indicment”, que curiosamente no presentó ante el juez de control de garantías, pero después pudo probarse que en su contra no existía ningún pedido de extradición. Pide que se decrete la nulidad de todo lo actuado, incluida la audiencia de formulación de imputación. LOS NO RECURRENTES La fiscalía Reitera lo advertido en curso de la diligencia de verificación de lo admitido, esto es, que no hubo ningún tipo de engaño o presión y que el procesado conocía perfectamente los cargos atribuidos y las consecuencias del allanamiento, para lo cual contaba con la asesoría de un experto contratado por él, sin que se allegara prueba que demostrara lo contrario.

El Ministerio Público En la misma senda de la Fiscalía, este representante se remite a lo expresado en la audiencia anterior, agregando que encuentra razonable la tesis atinente a que no se coaccionó al procesado para que aceptara los cargos. De igual manera, asevera que no encuentra válido señalar la falta de idoneidad del abogado designado por el procesado para acompañarlo en las diligencias iniciales.

No entiende, además, por qué puede aceptar cargos una persona, si sabe que no tiene responsabilidad en los delitos, sin que se observe suficiente, para tal efecto, la amenaza de extradición; mucho menos, tratándose de alguien, el acusado, con amplios conocimientos en la materia jurídica. Pide que se confirme el auto atacado en apelación. CONSIDERACIONES Acorde con el ordinal tercero del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer en segunda instancia de los autos proferidos por los Tribunales de Distrito Judicial.

A efectos de resolver las cuestiones planteadas por los apelantes y en seguimiento del principio de limitación, la Sala advierte necesario precisar el objeto de debate, para cuyo efecto importa destacar qué fue lo solicitado por la defensa y cómo fue ello resuelto por el Tribunal. Se recuerda, entonces, que en la audiencia en la cual el Tribunal se disponía a verificar la legalidad del allanamiento a cargos adelantado por el procesado MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN, quien, en curso de la audiencia preliminar de formulación de imputación, aceptó cargos por los delitos de cohecho, concierto para delinquir agravado y acceso abusivo a un sistema informático, la defensa y el imputado advirtieron que se materializaron tres circunstancias a partir de las cuales entender que dicha manifestación no operó voluntaria y libre, o que, además, no cumplió las pautas legales.

En concreto, el defensor de entonces predicó: (i) que al procesado se le presionó con engaños, pues, fue advertido de que, al parecer, en los Estados Unidos de Norteamérica se adelantaba investigación en su contra y podría ser solicitado en extradición por estos hechos; (ii) no existen suficientes elementos de juicio que verifiquen la participación de MÉNDEZ KEKÁN en alguno de los delitos objeto de imputación, vale decir, no se cumple el estándar probatorio necesario para condenar;

(iii) respecto del delito de cohecho propio, no se dio a conocer al procesado, que para obtener la rebaja por el allanamiento a cargos, debía reintegrar la mitad del objeto de enriquecimiento y garantizar el pago de lo faltante. El Tribunal, sin que sea necesario advertir aquí las razones que gobernaron dos declaratorias de nulidad por parte de la Corte, finalmente resolvió las cuestiones planteadas, de esta manera: (i) no se demostró que, de verdad, el procesado hubiese sido objeto de presiones indebidas por la fiscalía, entre otras razones, porque lo dicho por otros vinculados en el mismo asunto se verifica interesado y la experiencia del fiscal vinculado, junto con la de su abogado, tornan improbable que ello ocurriera, a más que nunca se denunció la supuesta actuación irregular de la fiscal del caso;

(ii) no se hace pronunciamiento acerca de los elementos de juicio recogidos y su efecto respecto de la decisión de condena, porque ello será objeto de análisis cuando se emita la correspondiente sentencia; (iii) se acepta la solicitud de la defensa respecto del delito de cohecho, dado que, para el momento de registrarse el allanamiento a cargos, ya estaba vigente la tesis jurisprudencial que obliga el reintegro de dinero objeto de enriquecimiento, en los casos de allanamiento a cargos.

El resumen efectuado en precedencia se hace necesario para precisar el objeto pasible de discusión, pues, es claro que, atendida una de las pretensiones del recurrente –que se anule lo referido al delito de cohecho-, el motivo de inconformidad se reduce a dos aspectos centrales: la existencia de medios suasorios suficientes y la supuesta presión ejercida por la Fiscalía para obtener del entonces imputado la aceptación de cargos La Sala, entonces, no hará ningún pronunciamiento en torno de la invalidación parcial que efectuó el Tribunal, de la aceptación operada respecto del delito de cohecho propio, ni de la consecuente decisión de romper la unidad del proceso, dado que ello no ha sido objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes, incluido el procesado y la defensa, quienes, sobre este tema, vieron satisfecha su pretensión. En el mismo sentido, es necesario descartar la crítica que a través del recurso vertical intentan MÉNDEZ KEKÁN y su defensor, respecto de la existencia o no de medios de prueba que soporten un fallo de condena.

Sobre el particular, es necesario recordar que, en su esencia, el mecanismo de impugnación plantea, dentro del campo estrictamente argumental, una discusión dialéctica que obliga necesario de quien impugna, referirse a los elementos precisos en los cuales se fundó la decisión controvertida, para hacer ver sus yerros, omisiones o extralimitaciones.

Es claro, sin embargo, que los recurrentes, atinente al tópico de la prueba y sus efectos, desconocieron por completo el fundamento que llevó al Tribunal a omitir pronunciamiento sobre el tópico, el cual, ni siquiera fue mencionado, y mejor, se ocuparon de presentar argumentos completamente alejados, incluso, de las razones que llevaron a solicitar la invalidación. Se reitera, el Tribunal, acorde con su entendimiento de las fases procesales que gobiernan el trámite de allanamiento a cargos, señaló que en este momento solo cabe examinar, acorde con lo solicitado por la defensa en curso de la audiencia de verificación, si la aceptación de cargos operó libre, voluntaria, consciente y completamente informada, pero que lo correspondiente a los elementos de juicio y sus efectos, habría de examinarse cuando, una vez superado el tema de la validez de lo asumido, se emita la correspondiente sentencia. Independientemente de si es más conveniente o no diferir para el mismo acto –el fallo-, la resolución de las cuestiones de invalidez por afectación de la voluntad, en lugar de resolver la cuestión antes, es lo cierto que, acorde con lo decidido por el Tribunal, la discusión referida a la naturaleza y efectos de los medios suasorios ha sido remitida al momento en que se profiera la sentencia, cuyos fundamentos, en este sentido, podrán discutirse cuando se emita, en caso de aceptarse cubiertos los mínimos legales para condenar.

Nada dijeron los apelantes en torno del fundamento que llevó al Tribunal a negar la solicitud de invalidez por el tema probatorio, razón suficiente para que se confirme lo resuelto por el A quo, evidente como se hace que no existe objeto respecto del cual decidir en esta instancia. Por lo demás, es necesario aclarar al defensor, acorde con lo que fue sustento suyo en este particular aspecto, que no existe confusión o indeterminación en la solicitud planteada originalmente por su antecesor en el cargo, a partir de la cual estimar que en lugar de pregonar la inexistencia de medios suasorios que vinculen al procesad con los delitos objeto de imputación, se planteó la presunta violación del debido proceso por algún tipo de defecto en el planteamiento de los hechos jurídicamente relevantes, en curso de esa diligencia. Es evidente, así, que la defensa busca desviar el tema de controversia, a efectos de incluir un motivo de invalidación ajeno a lo presentado y, consecuentemente, tampoco examinado por el Tribunal en la decisión que se ataca.

La Sala, para evitar confusiones, examinó la solicitud planteada en la audiencia del 13 de octubre de 2021 por la defensa, verificando inconcuso que allí, si bien, en un comienzo el abogado pareció confundir los elementos de prueba con los hechos jurídicamente relevantes, ya en el grueso de su exposición detalló de forma expresa que la invalidez solicitada se soporta en que, en su sentir, la Fiscalía no cuenta con medios suficientes para atribuir ninguna de las tres conductas a su defendido; incluso, examina los hechos para plantear, respecto de cada caso, cuáles son las omisiones probatorias.

Así, en lo que toca con el concierto para delinquir, afirmó que el ex fiscal no pertenecía a ninguna banda criminal; atinente al acceso abusivo a sistema informático, sostuvo que no existe medio suasorio que advierta su ingreso irregular al SPOA, o que esta página arroje información trascendente; y, acerca del cohecho, detalla que no se registra que el nominado Marco, al que se refieren las interceptaciones, sea el aquí procesado.

Indiscutible que lo buscado es hacer ver la inexistencia de pruebas que vinculen a MÉNDEZ KEKÁN con los delitos objeto de imputación, natural se ofrece que en el traslado a los no solicitantes, estos se refieran expresamente a este factor; y que después, cuando se profirió el auto atacado en apelación, el Tribunal se manifestara exclusivamente respecto de ello, sin ninguna alusión a aspectos diferentes, en particular, la inexacta o irregular formulación de los hechos jurídicamente relevantes.

Es por ello que se observa sorpresiva la motivación consignada en el recurso de apelación, como quiera que ese no fue un elemento contenido en la solicitud, ni tampoco en la respuesta, circunstancia que advierte impertinente lo ahora alegado, cuyo objeto, se debe reiterar, lo es necesariamente el contenido del auto impugnado y los motivos que gobernaron la negativa a decretar la invalidez.

Dígase por último, para cerrar este tema, que tampoco lo planteado sobre el particular por el defensor, si se pudiese superar el defecto ostensible arriba referenciado, representa debido fundamento de su pretensión, como quiera que se limitó a presentar adjetivos calificativos de la forma en la cual, según su criterio, fueron presentados los hechos jurídicamente relevantes, sin siquiera transcribirlos o referir apartados trascendentes de los mismos que permitan verificar la omisión, confusión, extralimitación o error buscado plantear.

Ello no obsta, desde luego, para que el Tribunal, o eventualmente la Sala en segunda instancia del fallo, si se profiere, examinen la totalidad de lo actuado y verifiquen la legalidad del trámite. El supuesto vicio del consentimiento Lo dicho en precedencia implica que el único aspecto que reclama examen de fondo en esta instancia, corresponde al núcleo central de la nulidad solicitada por la defensa y el procesado, en cuanto, de común acuerdo sostienen que existió presión indebida de la Fiscalía y que esta generó la aceptación de cargos.

La Sala advierte desde ya, que lo pretendido por el acusado y su defensa material solo busca, de manera extemporánea e inmotivada, una imposible retractación de la decisión libre, voluntaria, consciente y debidamente informada, de aceptar los cargos que en contra del primero presentó la Fiscalía en sede de formulación de imputación. Un examen de conjunto y contextualizado de lo ocurrido al interior de la audiencia, y de lo que pudo pasar por fuera de ella, verifica que, en efecto, esos elementos esenciales de la regularidad del allanamiento a cargos fueron abordados y asumidos de manera positiva, sin que, en contrario, la tesis de presión indebida tenga la fuerza o efectos suficientes para desnaturalizar lo evidente.

Se anotó por el Tribunal, y no cabe reiterarlo porque al respecto tampoco ninguna crítica seria se ha planteado, que el acto de imputación y subsecuente verificación del allanamiento a cargos por el Juez de control de garantías, ninguna irregularidad comportó, dado que se explicaron al imputado todos los cargos, junto con sus efectos punitivos, y fue también definida la naturaleza de la aceptación unilateral de cargos, las renuncias y premios que se obtienen, hasta permitir después que el procesado consultara con su abogado la mejor estrategia.

Luego de este decurso, el procesado aceptó los cargos, para lo cual advirtió que se hallaba plenamente informado de sus efectos, pero que lo hacía de forma libre y voluntaria, y a continuación pidió perdón por defraudar a su familia. Es evidente, así, que el trámite de la diligencia pública no comportó vicio o registró algún estado de alteración en el procesado, quien tampoco dio a conocer allí, u oportunamente, algún tipo de afectación o presión indebida que lo llevara a aceptar los cargos.

En este punto, la Corte debe significar, como lo hizo el A quo, que lo realizado por la Fiscalía, si de verdad hubiese efectuado algún tipo de presión, debe examinarse a la luz del caso concreto, esto es, de cara a la persona que supuestamente recibió dichas presiones y los efectos que sobre ella pudieron tener las mismas, pues, cabe destacar, el imputado en ese momento no corresponde a un ciudadano común, desconocedor de las leyes, sino que registra a un fiscal, no solo enterado de estas sino con experiencia en la materia.

Entonces, no parece lógico o adecuado sostener que, sin más, la sola referencia a investigaciones en el extranjero o posibilidades de extradición, fuesen tópicos extraños para el procesado o que lo llevaran a confusión, ni mucho menos, que ello enturbió su ánimo, al extremo de sojuzgar la voluntad y consecuente posibilidad de elección. Y, si se habla de los hijos y familia o la perturbación que ello podría generar, apenas cabe significar que, esos, son factores presentes en cualquier procesado y, precisamente, su auscultación es la que lleva, junto con otros factores, a que acepte o no los cargos.

De la forma planteada por la defensa, entonces, habría que concluir que en la generalidad de los casos la aceptación no es voluntaria o está gobernada por la situación anímica del imputado. Lo cierto es que, además, el procesado contó con el apoyo, consejo y asesoría de su defensor de confianza, conformándose de esta forma un equipo suficiente para conocer y rebatir, de estimarse necesario, las presuntas presiones del acusador.

En la apelación, desde luego de forma completamente extemporánea e impertinente, dado que ello no fue objeto de argumentación en la solicitud de invalidación, el hoy defensor arguye una especia de violación del derecho de defensa –que, dice, debe declararse incluso de oficio-, por la supuesta incompetencia profesional del anterior abogado.

Sin embargo, nada hace por verificar esa presunta incompetencia, ni la Corte, examinada la intervención del profesional del derecho, la intuye, pues, apenas señala que su antecesor no conoce el idioma inglés o que posiblemente desconoce el término “indicment”. Huelga anotar que, esos dos, no son factores que delimiten la aptitud profesional de un abogado en Colombia, ni tampoco definen su mayor o menor comprensión de las leyes o la mejor forma de afrontar un proceso penal.

Por lo demás, la palabra “indicment” corresponde a un término técnico legal de uso en los Estados Unidos de Norteamérica, pero ajeno por completo a nuestro ordenamiento, con excepción de los casos de extradición, que no necesariamente deben ser abordados por todos los abogados. Incluso, el debate se torna especioso cuando quiere hacerse ver que el abogado inicial debió advertir el supuesto engaño de entrada –no se entiende cómo, pues, si efectivamente el documento era falso, ningún efecto tendría conocer el idioma inglés o el sentido de la palabra en cuestión-, dado que ello apenas busca desviar la atención hacia una omisión o ignorancia legal jamás verificadas en la práctica.

Nada impedía, así, que el imputado y su defensor, conociendo adecuadamente los delitos atribuidos y las posibilidades que el proceso penal entrañaba, efectivamente decidieran, con plenas voluntad y autonomía, allanarse o no a cargos. Ahora bien, significó el Tribunal, que no está demostrada la existencia del engaño, entendido como la presentación de un documento falso que supuestamente verificaba la investigación seguida en los Estados Unidos de Norteamérica y la posibilidad de que ella entrañase la extradición, dado que la versión rendida al respecto por otro de los procesados en el mismo asunto, que referenció igual maniobra con todos ellos, se muestra evidentemente interesada, si se tiene en cuenta que dentro de su proceso también solicitó la nulidad de la aceptación, por igual razón. Entiende la Sala, cuando de forma vehemente la Fiscalía ha negado presentar algún documento en este sentido, que lo manifestado por el otro procesado resulta insuficiente en el cometido de determinar existente la presión alegada, en tanto, además del evidente interés en el asunto, es lo cierto que ninguno de los presunto afectados, o sus defensores, informaron al juez de control de garantías de dichas irregularidades, y las mismas, cabe relevar, tampoco, al presente y cuando mucho tiempo después se busca la retractación, han sido objeto de denuncia penal o disciplinaria.

De igual manera, incluso si se dijera que pudo haberse presentado algún documento soporte o que se habló del tema, ello no significa que las condiciones operasen iguales en ambos casos. Es por ello que, aún si se auscultase lo expuesto por el inicial defensor respecto de lo ocurrido en las conversaciones ocurridas entre la fiscalía y la parte defensiva, de allí no se deriva el engaño o presión indebida a los cuales alude el actual profesional del derecho, de consuno con su asistido.

La entrevista tomada por el investigador de la defensa, relaciona lo siguiente: “Usted conoce al señor Marco Antonio Méndez Kekán. CONTESTÓ: Si Sr, lo conozco porque yo lo representé en el proceso de la referencia, como abogado de confianza, en dicho proceso se dio una aceptación de cargos por parte del señor Marco Antonio. PREGUNTADO: En dicho proceso y conforme a su conocimiento y formación como abogado, recuerda usted las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dio dicha imputación. CONTESTÓ: Si, esa imputación se hizo en el mes de octubre a principios, estaba como fiscal de apoyo la Dra. Diana Alexandra Cortés, había una fiscal que era el fiscal titular del cual no recuerdo el nombre en este momento, para esa fecha se les realizó imputación a todos los presentes por los delitos de tráfico y porte de estupefacientes, concierto para delinquir, homicidio, entre otros.

En ésta audiencia antes de iniciar, yo me acerqué a la señora Fiscal antes mencionada con el fin de saber a ciencia cierta cuál era la situación jurídica de Marco Antonio, en este primer encuentro la señora fiscal me manifiesta que la situación del Sr Marco Antonio Méndez Kekán, era delicada pero que no era tan grave, y que estaba abierta la posibilidad de un preacuerdo, le pregunté en esta oportunidad si tenía material probatorio que demostrara la participación de Marco en esta investigación a lo cual ella respondió que sí, que habían audios de interceptaciones telefónicas, videos de vigilancias y seguimientos y otra información, que en la imputación ella correría traslado de unos cuadernos en donde tenía cada uno de los procesados con los eventos que habría de imputar, esa vista pública inició con la legalización de la captura, la cual se legalizó por parte del señor Juez de control de garantías al día siguiente se inició con la imputación y al tercer día con la medida de aseguramiento, si la memoria no me falla, creo que esta audiencia duró entre 4 a 5 días por la complejidad que ella presentaba, toda vez que habían aproximadamente 25 personas capturadas, por eso se realizó en dos grupos de manera simultánea, uno de esos grupos los atendió el fiscal titular y el grupo en el que estábamos nosotros la fiscal de apoyo, es así que después de escuchar varios fragmentos de esos elementos materiales de prueba y evidencia física, teniendo en cuenta que el Dr. Marco Antonio Méndez Kekán, era abogado, y fungía como fiscal seccional y tenía conocimiento del sistema penal acusatorio, procedimos a buscar las mejores opciones para garantizar un debido proceso jurídico y técnico, se le solicitó a la señora fiscal que nos dijera cuál era el abanico de posibilidades con las que contaba el Sr Méndez Kekán, a lo cual ella Proceso No. 110016000000202000965 01 Procesado: Marco Antonio Méndez Kekan Delito: Concierto para delinquir y otros 19 dijo que habían varias posibilidades, pero que tenía que hablar con el fiscal titular y que nosotros también podíamos hablar con él a ver qué nos ofrecía, es así que el Sr Fiscal titular se hizo presente al finalizar las audiencias al día tercero y al preguntarle por la situación de Marco, él manifestó que lo mejor era una aceptación de cargos y que nos iba a contar una infidencia, que Marco tenía una investigación y que había un proceso en marcha con una entidad americana denominado (indictment) y que la posibilidad que fuera extraditado era latente, además nos recordó el programa bandera de la Fiscalía general de la nación denominado “bolsillos de cristal”, que era un programa bandera que lideraba el fiscal saliente Néstor Humberto Martínez, con el fin de investigar los actos de corrupción al interior de la fiscalía; el Sr Fiscal de conocimiento manifestó que el Sr Fiscal General de la Nación del momento le había ordenado que la captura del Sr Marco fuera lo más evidente a nivel institucional y que se enteraran los medios de comunicación para mandar un mensaje a la comunidad de que el programa estaba funcionando bien, manifiesta el fiscal titular de este caso que él no estuvo de acuerdo y que por lo tanto Marco debería tener claro que él era en ese momento la ficha de mostrar y que la Fiscalía se le iba a ir con todo, es así que el fiscal le propone que acepte cargos que el promedio de la pena iba a ser de ocho años y que por la aceptación lo más seguro era que le quedaba en 4, pero que se evitaba todo el tema de una posible extradición, que tuviera en cuenta que si lo extraditaban terminaba de pagar en EEUU y después tenía que venir a Colombia a cumplir la pena, que entonces él le aconsejaba que se allanara a los cargos y así obtener los más altos beneficios.

En desarrollo de la exposición de la fiscalía recuerdo una parte que la fiscal manifestó que los eventos en los que Marco supuestamente había participado no se habían concretado y que de todas formas la investigación seguía y mencionó que este momento a Marco se le estaba adelantando la investigación, no recuerdo si fue por el FBI o por la DEA y exhibió un documento, dicha actividad puso muy nervioso al Sr Marco…” La relación efectuada por el profesional del derecho habla de un comportamiento adecuado y claro de la fiscal del caso, en cuanto, apenas habló, inicialmente, de las circunstancias particulares del imputado y de la posibilidad posterior de llegar a un preacuerdo, Y, si intervino después la Fiscal titular, ello derivó de la solicitud expresa de la defensa, dado que indagó por el “abanico” de posibilidades frente la auscultación concreta de lo atribuido a su defendido.

La referencia a un posible “indicment”, o acusación en el sistema de justicia Norteamericano, sea que este vinculase o no al procesado, tampoco se advierte irregular o ajena a la realidad, pues, es claro que el asunto investigado corresponde a la existencia de un grupo criminal con amplias ramificaciones y pretensión de envío de droga al exterior, en cuya investigación pudieron intervenir organismos extranjeros y que, como se conoce con suficiencia, perfectamente permite que se abra investigación en ese país, la que, tal cual también se verifica en el día a día, puede conducir a la solicitud de extradición de los involucrados, Esas son posibilidades reales y no apenas conjeturas de la fiscalía, razón por la que, su exposición de cara a lo solicitado por la defensa, se estima adecuada.

Entonces, si dentro de los factores que pesaron al momento de aceptar los cargos, se hallaba el de evitar que se le procesase en el exterior por los mismos hechos o que, incluso, pudiera ser solicitada su extradición, nada de irregular se observa, en tanto, se reitera, sí es posible que en los Estados Unidos se adelante la investigación en cuestión y que, así mismo, se pueda pedir en un futuro –así no haya ocurrido hasta el presente, como se certifica por el ente acusador- la extradición del procesado.

Como no se observa que, en efecto, la decisión de aceptar cargos, con excepción de lo ocurrido con el delito de cohecho, objeto de anulación en primera instancia, hubiese derivado de algún tipo de coacción o que la voluntad del hoy acusado no fuese libre, consciente y debidamente informada, la Sala confirmará lo resuelto sobre el particular por el A quo, en su integridad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR lo resuelto por el Tribunal de Bogotá en el auto proferido el 25 de abril de 2022. Contra este interlocutorio no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase a Tribunal de origen. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 34