Radicación: 52314 Juan Rocha Mesino Casación- Ley 906 de 2004 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Aprobado Acta No. 171 AP2188-2018 Radicación N.° 52314 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Sala a verificar si la demanda de casación presentada por el defensor del procesado, Juan Rocha Mesino contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Andrés, confirmatoria del fallo condenatorio del Juzgado Penal del Circuito de esa localidad, por cuyo medio condenó al citado como autor de los delitos de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada, satisface los presupuestos de lógica y adecuada argumentación para ser admitida.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: Tuvo su génesis la siguiente investigación en la denuncia hecha por la señora Bárbara Mattos, madre de la víctima, quien puso en conocimiento a las autoridades mediante el formato nacional para búsqueda de personas, la desaparición de su hijo Jonathan Mattos Barrios, de los hechos acaecidos el día 3 de marzo de 2011 a las 9:30 p.m, cuando su hijo Jonathan salió de la casa en compañía de Hurley Hernández en una motocicleta y desde esa fecha no sabe de su paradero; aduce la señora Bárbara que localizó al señor Hernández para saber de su hijo, éste le manifestó que lo había dejado en la esquina del barrio Natania primera etapa, afirmando que de acuerdo con lo dicho por Diego su primo y Scarly, él lo había invitado a robar a unas personas en el hoyo soplador, la madre de la víctima le insistió a Hurley Hernández que le dijera donde estaba su hijo, toda vez que no le creyó lo que había dicho, respondiéndole éste que la motocicleta se les había pinchado, él se fue a despincharla y a su regreso al sitio donde dejó a Matos Barrios, no lo encontró. En desarrollo de la investigación, Hurley Hernández fue entrevistado por la policía judicial, momento en el que indicó que por petición de alias «Casco Lever», «El Oreja», «El Rocha» y «Jonathan El Moreno», integrantes de la banda criminal «Los Rastrojos de San Andrés», y a cambio del pago de dos millones de pesos, condujo en su motocicleta a Jonathan Mattos hacia un lugar donde supuestamente les prestarían unas armas para cometer un hurto.

Cuando se movilizaban en la motocicleta, fueron interceptados por alias «El Rocha», quien golpeó a Jonathan en la cabeza, cayendo inconsciente en el suelo. En ese estado fue subido a un vehículo en el que se transportaba alias «Jonathan», «El oreja» y una mujer de aspecto paisa con su marido, personas que condujeron a la víctima hacia una finca.

Al día siguiente, Hurley Hernández fue contactado por los mismos sujetos para que ubicara el cuerpo de Jonathan Mattos en el fondo del mar a donde había sido arrojado. Cumplido tal cometido, entregó el cuerpo sin vida de aquel a alias «Jonathan El Moreno». Durante varios días Hurley Hernández estuvo alojado en la finca de San Andrés a donde fue llevada la víctima, logrando advertir la ocurrencia de reuniones en las que se planeaban asesinatos, desapariciones, comercio de armas y de drogas, reuniones de las que participaban varios sujetos, entre ellos, alias «El rocha».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Como resultado de la investigación por los hechos antes narrados, se llevaron a cabo diligencias de allanamiento y procedimientos de captura que condujeron a la aprehensión de Randolph Alejandro Duque Aguilar y Juan Rocha Mesino. Es así que en audiencias preliminares llevadas a cabo los días 28 y 29 de junio de 2013 se legalizó la captura de estas dos personas y se les formuló imputación por los delitos de desaparición forzada y concierto para delinquir agravado, cargos que ambos rechazaron.

Por solicitud de la Fiscalía se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2. La actuación se adelantó por cuerda separada para cada uno de los procesados; es así que el escrito de acusación respecto de Juan Rocha Mesino, fue radicado ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés el 17 de septiembre de 2013 y se formuló en las sesiones de 12 de febrero y 26 de mayo de 2014, por los mismos cargos atribuidos en la audiencia preliminar. 3.

Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 17 de mayo de 2017, dicha autoridad emitió fallo de primera instancia en el que condenó al acusado a la pena de 344 meses de prisión y multa de 2.700 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor de los delitos de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada. 4.

La sentencia de primera instancia fue impugnada por el defensor del acusado, alzada frente a la cual se pronunció el Tribunal Superior de San Andrés, que en fallo de 22 de noviembre de 2017 confirmó en su integridad la decisión recurrida. 5. Recurre en casación la defensa de Juan Rocha Mesino. LA DEMANDA Tres cargos se promueven contra la sentencia de segunda instancia, según se expone a continuación. 1.

Nulidad por violación del debido proceso Bajo la causal segunda de casación, el demandante solicita que se invalide el proceso ante la clara trasgresión del derecho a tener un juicio justo. Como cuestión previa en el libelo se hace una exposición en torno a dicha garantía, basada en pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de las altas Cortes colombianas, para luego referirse al caso concreto.

Precisa que los testimonios de Juan Carlos Fonseca, José Joaquín Rincón y Juan Rocha Mesino, quedaron fragmentados e inentendibles, lo cual impidió conocer lo que los declarantes tenían que decir y pese a ello el juez consideró que no se configuraba irregularidad alguna al estimar que era suficiente lo que había escuchado, motivo por el que negó la nulidad deprecada por la defensa.

Para el recurrente el juicio tenía que invalidarse, toda vez que los testimonios debieron escucharse por completo, mucho más porque se trataba de confesiones con trascendencia para el ejercicio de la defensa del acusado; empero, el fallador de segundo grado las consideró pruebas sin importancia, como no las allegadas por el ente acusador a pesar de que eran pruebas de referencia al tratarse de testigos que no presenciaron los hechos.

Afirma que la declaración que el procesado rindió en el juicio fue cercenada dadas las fallas técnicas al momento de su práctica, lo cual derivó en el desconocimiento de su derecho a defenderse de la acusación y a ser escuchado en juicio. Como soporte de la queja se citan in extenso decisiones de esta Sala sobre el tema. 2. Violación indirecta de la norma sustancial Alude el censor a la causal tercera de casación para promover un error de hecho en la apreciación de las pruebas, ya que el Tribunal no tuvo en cuenta algunos medios de convicción que desvirtúan la responsabilidad penal derivada en el fallo.

El vicio planteado lo denuncia como un falso raciocinio en la estimación de los testimonios de Feider Alfonso Serrano Perea, Jaime Luis Salas Pedroza, Bárbara Mattos Barrios, Diego Armando Martínez y Hurley Hernández Berrio, error con el que, agrega el recurrente, se desconocieron los artículos 380, 381, 382 y 404 del Código de Procedimiento Penal.

Luego de hacer una exposición en torno a las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, señala que el fallador otorgó total mérito a lo depuesto por los citados declarantes, en flagrante trasgresión de la sana crítica. Lo anterior por cuanto se trata de personas que no presenciaron el hecho y que no pertenecían a la organización criminal como para que tuvieran conocimiento de la desaparición de la víctima.

Se critica el testimonio de Hurley Hernández, a quien el recurrente califica de mentiroso, así como el mérito que se otorgó a la declaración del funcionario de policía judicial, Feider Alfonso Serrano Perea, puesto que sin ningún fundamento, señala a Rocha Mesino como miembro de una peligrosa organización criminal, conocimiento que dice tener por el simple hecho de estar involucrado en varias investigaciones de bandas delincuenciales.

Similar queja lanza respecto de la valoración del testimonio de Jaime Luis Salas Pedroza. Se ocupa ahora el recurrente del testimonio de Bárbara Mattos, para indicar que solo da cuenta de los pormenores del día en el que su hijo desapareció, careciendo de todo conocimiento acerca de la existencia de una organización delictiva y que ésta fuera la responsable de la desaparición de su descendiente, mucho menos que de la misma hiciera parte el acusado.

Insiste el demandante en que pese a la respuesta del Tribunal en el fallo apelado, los referidos testimonios sí son de referencia, motivo por el que el ad quem deja de lado el mandato previsto en el numeral 3º del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, el cual indica que el testigo debe referir aspectos que haya observado o percibido en forma directa.

Añade que el único testigo directo es Hurley Hernández Berrio al que no se le puede otorgar credibilidad. Después de citar lo que respecto de esta declaración consideró el juez de primera instancia, afirma el censor la trasgresión a la sana crítica, ya que los testigos de la Fiscalía tienden a ser preparados, por ello su fuerza demostrativa no puede estar soportada en el hecho de que el deponente recuerda sitios y lugares.

Ello explica por qué lo que manifestó en juicio coincide con lo que dijo en el interrogatorio, aspecto que además riñe con la experiencia, ya que lo usual es que con el paso del tiempo los testigos tiendan a modificar su versión. En torno a la valoración de la mentada declaración que hizo el Tribunal, también afirma que fue en trasgresión de la sana crítica, pues la conclusión acerca de que este testigo dice la verdad se funda en el respaldo que ofrece lo dicho por Bárbara Mattos, cuando lo cierto es que esta última no presenció lo que pasó con su hijo.

El demandante hace una serie de señalamientos respecto de lo atestado por Hurley Hernández, poniendo de presente las supuestas contradicciones en que incurre el declarante, frente a las cuales formula una serie de interrogantes, para concluir que no es un testigo creíble y que por tanto surge duda en torno a la responsabilidad de Rocha Mesino. 3. «Falta de aplicación de la regla que impone absolver las dudas a favor del acusado» El recurrente acude a la causal primera de casación para alegar la violación « indirecta » de la norma sustancial, ya que a pesar de que las pruebas arrojan duda en punto del compromiso del acusado, el Tribunal resolvió condenarlo en claro desconocimiento del principio in dubio pro reo.

Señala que la Fiscalía no logró demostrar la responsabilidad de Juan Rocha Mesino en los delitos por los que fue acusado, ya que el principal testigo, Hurley Hernández, cuando rindió su declaración, claramente se encontraba bajo el efecto de algún alucinógeno, pues era algo notorio por su forma de hablar; sin embargo el Tribunal no tuvo en cuenta esta circunstancia en trasgresión de las pautas que fija la ley para la apreciación de la prueba testimonial.

Tampoco consideró que varias de las afirmaciones del testigo resultan incoherentes como por ejemplo que perteneció a la banda los rastrojos por el breve espacio de cinco días, durante el cual, según él, tuvo un rol importante, tomando parte en reuniones donde se planeaban los crímenes y la estrategia para el accionar de la banda. Censura el señalamiento acerca de que tomó parte de la extracción del cuerpo sin vida de Jonathan Mattos desde el fondo del mar, ya que lo que la naturaleza muestra es que cuando se lanza algo al mar, el objeto no se encuentra en el mismo sitio.

El recurrente se muestra inconforme con que el juez hubiera demeritado los testigos aportados por la defensa como no el de Hurley Hernández, pues al igual que aquellos, su dicho no fue respaldado por otras pruebas. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte ha reiterado de manera constante que corresponde al demandante en casación acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. En lo que atañe a los requisitos que debe reunir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación como en efecto lo hace el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de los artículos183 y 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, se puede deducir que el demandante debe contar con interés, el libelo tiene que señalar expresamente la causal o causales que invoca, exponiendo con claridad su sustento conforme con los requisitos argumentativos que exige cada una y señalar las razones por las que resulta necesario el pronunciamiento de la Corte.

Una vez clarificado lo anterior, se abordará el estudio formal del libelo de casación. 2. Calificación de la demanda 2.1 Nulidad por violación del debido proceso Este reparo se funda en que los testimonios ofrecidos por la defensa, a saber, del acusado Juan Rocha Mesino, Juan Carlos Fonseca Vargas y José Joaquín Rincón, no pudieron ser escuchados en su totalidad debido a fallas técnicas.

Si bien el juez de segunda instancia reconoce las fallas en la transmisión de los testimonios que se practicaron de manera virtual, el censor no acredita la trascendencia de dicha irregularidad, puesto que pese a que afirma que por esa razón no pudieron ser apreciados en su totalidad, deja de precisar qué de lo que no se alcanzó a escuchar en el juicio, tenía la capacidad de desvirtuar la conclusión del sentenciador.

Es más el Tribunal apreció esas declaraciones restándoles poder demostrativo debido a que se trataba de personas que no tenían conocimiento alguno de los hechos, ya que para el momento de su ocurrencia no se encontraban en cercanías al lugar del suceso delictivo. En el mismo sentido se pronunció el juez de primera instancia quien se ocupó de apreciar lo manifestado por cada uno de los testigos de la defensa y luego de hacer un resumen sobre su contenido, les restó mérito debido a que, en el caso de Juan Carlos Fonseca, éste narró circunstancias no relacionadas con el hecho y además se encontraba fuera de la isla cuando la víctima fue desaparecida, y respecto de José Joaquín Rincón, consideró su dicho incoherente y contradictorio, ya que manifestó que conoce a los verdaderos culpables de la desaparición de Jonathan Mattos, pero no señala quienes son, pues se limita a señalar que la Fiscalía conoce la verdad y que el procesado es inocente.

De esta forma incurre el censor en serias fallas al postular el vicio de nulidad, ya que lo hace al margen de los principios que rigen su declaratoria, en concreto, del principio de trascendencia, pues aun demostrando que el juzgador en realidad no pudo escuchar las declaraciones, no se demuestra que esa falencia o la carencia de esas pruebas en particular, alteren el sentido del fallo, como para que deba rehacerse el juicio considerando tales testimonios.

Al resolver el ad quem idéntica queja en la sentencia de segunda instancia, indica que aunque se presentaron fallas en la trasmisión, de todas formas los testigos fueron escuchados y auscultados para que repitieran sus respuestas cuando eran inaudibles, como en efecto ocurrió en desarrollo del juicio, por manera que el supuesto fáctico en el que se sustenta la nulidad no corresponde con la realidad del proceso y las fallas técnicas denunciadas para nada imposibilitaron la práctica de la prueba y el conocimiento de su contenido por parte de los jueces de instancia que las apreciaron integralmente solo que no de la forma esperada por la defensa, puesto que frente al testimonio del acusado y de las personas referidas por su apoderado, el fallador otorgó mérito a los testigos que lo señalaban como integrante de la banda criminal y al declarante que lo sindicó de haber ejecutado la desaparición de la víctima a nombre de la organización delincuencial. 2.2 Violación indirecta de la norma sustancial El recurrente acudiendo a la violación indirecta de la norma sustancial, alega falsos raciocinios en la apreciación de la prueba testimonial, toda vez que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de establecer la responsabilidad del acusado.

La queja así plateada tenía que promoverse como un falso juicio de existencia por omisión, acreditando que el sentenciador no apreció pruebas que fueron incorporadas en legal forma a la actuación y que las mismas tienen mérito suficiente para derruir la conclusión adoptada en la sentencia. Sin embargo, además de que el censor yerra en la selección del error de hecho que condujo a la presunta violación indirecta de la norma sustancial, centra el falso raciocinio en una cuestión limitada al mérito otorgado a los testimonios que cita, por lo que incurre en un error lógico, ya que no puede afirmar que la prueba fue ignorada y al mismo tiempo que se apreció en forma incorrecta.

Al pretender acreditar el falso raciocinio el censor apela a la trasgresión a las máximas de la experiencia y a los principios de la lógica, pero deja esas supuestas infracciones en el plano enunciativo al no acreditar que las conclusiones adoptadas por el Tribunal a partir del dicho de esos testigos contrarían las reglas de lo que se espera, suceda en la vida cotidiana, o que corresponden a un razonamiento que riñe con los principios de la lógica formal, a saber, no contradicción, tercero excluido, razón suficiente e identidad; simplemente que no merecen credibilidad porque narran episodios de los que no tuvieron conocimiento directo.

Como se observa la inconformidad en torno a la valoración de la prueba se funda en el poder demostrativo asignado a los medios de convicción aportados por el acusador, especialmente al testimonio de Hurley Hernández, por ser quien hizo señalamientos directos en contra del acusado sobre su pertenencia a una estructura criminal y a su activa participación en la desaparición de la víctima, sin que el demandante cumpla con la carga de evidenciar que el Tribunal incurrió en los errores de hecho o de derecho pasibles de ser postulados en sede extraordinaria por la senda de la violación indirecta de la norma sustancial.

La carencia de mérito de los testimonios que sustentan la conclusión sobre la responsabilidad del procesado, se funda en el mero parecer del censor que se dedica a exponer un discurso acorde con un alegato de instancia que en nada se asemeja a las exigencias argumentativas propias del recurso de casación. En un intento por demeritar las declaraciones de personas distintas a Hurley Hernández, las acusa de comportar pruebas de referencia, aspecto que le correspondía alegar como un error de derecho por falso juicio de convicción, demostrando que el fallo de condena se estructura exclusivamente en declaraciones recaudadas por fuera del juicio oral, las cuales no pueden ser ratificadas por el testigo, dada su indisponibilidad.

No es este el supuesto del ataque planteado, toda vez que éste se funda en que los testigos no observaron al procesado en ejercicio de actividades criminales propias de una estructura de esa naturaleza o realizando actos para la desaparición de Jonathan Mattos y por tal motivo, agrega, sus señalamientos carecen de mérito. El ejercicio del Tribunal se centró en valorar esas declaraciones, que si bien no comportaban señalamientos sobre el conocimiento directo de los testigos acerca de los hechos que constituyen la base fáctica de los delitos enrostrados al acusado, sí permitieron una serie de construcciones indiciarias que sumadas al testimonio directo e incriminatorio de uno de los partícipes de los hechos –Hurley Hernández-, dieron paso a la conclusión derivada en la sentencia, sin que el censor logre derruirla, puesto que no se ocupa de demostrar que el proceso inferencial generado en la sentencia trasgrede la sana crítica o es el producto de una incorrecta lectura del contenido de la prueba testimonial. 2.3 El tercer reparo lo encamina por la vía de la causal primera para alegar la violación indirecta de la norma sustancial, lo cual hace evidente el desatino en la postulación del cargo, en la medida en que la causal primera corresponde el desconocimiento directo de la ley que siempre está mediado por errores en la aplicación del orden jurídico que pueden ser por exclusión evidente de la ley, interpretación errónea o aplicación indebida de la norma al caso concreto.

En este asunto, el censor insiste en que la prueba allegada al juicio es insuficiente para sostener más allá de toda duda, la responsabilidad del procesado y con base en especulaciones, afirma que el testigo Hurley Hernández, rindió su declaración bajo el efecto de sustancias alucinógenas. En punto del contenido de este testimonio, el recurrente adopta su propia postura para descalificar los señalamientos del declarante, pero sin demostrar errores del Tribunal en la valoración de esta probanza de aquellos demandables por la senda de la casación, ya que la queja se basa en la imposibilidad de que los hechos narrados por el deponente sucedieran de la forma en que fueron expuestos, ello basado en su propio criterio cuando plantea una serie de probabilidades que solo encuentran sustento en lo que el demandante opina acerca de lo dicho por el testigo.

En este orden de ideas, emerge evidente que la intención de la defensa del acusado es la de discutir la valoración de las pruebas a partir de una postura propia, expuesta al margen del rigor que exige la casación, en donde se limita a rebatir las razones del Tribunal al dar respuesta a su inconformidad de la defensa con el fallo condenatorio de primer grado y volviendo a proponer en el libelo, casi que idénticas quejas a las postuladas por vía de apelación, lo cual hace claro su propósito de utilizar la casación como una tercera instancia, aspecto que claramente da lugar a la inadmisión de la demanda. 3.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación (CSJ, A.P., 12 Dic. 2005, Rad. 24.322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Juan Rocha Mesino.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase, Luis Antonio Hernández Barbosa José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17