Casación 49149 Brian Steven Salcedo Ortiz JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP2187-2018 Radicación n.º 49149 Acta n.° 171 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Brian Steven Salcedo Ortiz contra la sentencia del 18 de agosto de 2016, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la condena impartida contra el mencionado por el delito de hurto calificado.

II. H E C H O S Hacia las 15:15 hr. del 19 de mayo de 2013, en inmediaciones de la carrera 38 con Autopista Suroriental de la ciudad de Cali, fue hurtado el vehículo tipo camioneta de placas HDW-953, de propiedad de la señora María Elena Lucumí Balanta, instantes después de que esta lo dejó estacionado en vía pública mientras entraba a un restaurante del lugar.

Informada aquella de la movilización de su vehículo se comunicó con la policía, cuyo personal motorizado compareció inmediatamente. Fue así como los patrulleros de la Policía Nacional capturaron en flagrancia Brian Steven Salcedo Ortiz a la altura de la carrera 37 con calle 12, luego de que observaron la camioneta a una cuadra de distancia, y al mencionado individuo descender de la misma y arrojar “ un disco de pesa con una varilla ”.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada celebrada el 20 de mayo de 2013 ante el Juzgado 30 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali tuvo lugar la legalización de la captura de Brian Steven Salcedo Ortiz, a quien la fiscalía le imputó el delito de hurto calificado (art. 239, 240, inciso 4.º del Código Penal), cargo que aquel no aceptó; seguidamente, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria.

El escrito de acusación, en los mismos términos que la imputación, fue radicado el 19 de julio de 2013 por el Fiscal Local 9.º de Cali; su formulación tuvo lugar en audiencia celebrada sin la presencia de la víctima el 16 de agosto siguiente ante el Juzgado 5.º Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 30 de septiembre de 2013; en ella la fiscalía y la defensa acordaron estipulaciones.

La audiencia del juicio se inició el 8 de octubre de 2013 y terminó el 31 de mayo de 2016 con el anunció del sentido condenatorio del fallo, y el traslado del artículo 447 del C. de P. P. 2. En la fecha últimamente citada, el Juzgado 5.º Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cali condenó a Brian Steven Salcedo Ortiz a la pena principal de 84 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito por el que fue acusado, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria.

Asimismo, reconoció como víctima a María Elena Lucumí Balanta. Apelada por la defensa, la decisión del a quo fue confirmada por el Tribunal Superior de Cali, en sentencia del 18 de agosto de 2016. En su contra, el apoderado del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito de manera oportuna. IV. LA DEMANDA Con apoyo en la causal de casación prevista en el numeral 3.º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor critica que el Tribunal incurrió en falso juicio de legalidad y falso raciocinio, yerros que lo condujeron a aplicar indebidamente los artículos 239 y 240 del Código Penal, y a excluir el art. 7.º de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, asegura, por cuanto la prueba apuntaba a la duda probatoria. Pretende con el recurso que se restaure a favor de su asistido la garantía a la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 29, inciso 4.º, de la Constitución Política, art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Alega que el juzgador incurrió en falso juicio de legalidad, toda vez que apreció como prueba autónoma la entrevista rendida ante la policía judicial por Jairo Porras Álvarez; este último rindió testimonio en el juicio, pero no se realizó en debida forma la impugnación de su credibilidad. Señala que, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte que trae extensamente a colación, las declaraciones previas pueden tenerse en cuenta cuando en el juicio el declarante entre en contradicción con su versión anterior.

El a quo fundó el juicio de condena en lo dicho por aquel en su entrevista, en la que se refirió a la descripción del sujeto que sustrajo el vehículo y su captura; y el Tribunal desestimó la afirmación del citado testigo en cuanto negó en el juicio su versión inicial con el argumento de que fueron los policías los que acomodaron su versión. Los juzgadores tuvieron en cuenta la entrevista, a pesar de que el fiscal no interrogó al deponente sobre los hechos para así sentar las bases de la impugnación de credibilidad; el acusador, una vez se le tomó juramento al declarante, anunció que cuestionaba su credibilidad y de manera confusa expresó que pretendía refrescar su memoria, sin haber escuchado su relato.

Los sentenciadores permitieron la entrada de la entrevista de Porras Álvarez al recaudo probatorio apreciando que no había constancia de que los policías hubieran lo hubieran coaccionado; pero –alega el demandante- tal cosa no legitima la inadecuada e ilegal aducción probatoria. La trascendencia del yerro radica en que al valorar dicha entrevista el fallador ubicó al procesado en un contexto para así ligarlo con el apoderamiento de la camioneta, lo cual no corresponde a la realidad, pues aquel solamente se encontraba sentado fumando un cigarrillo en total ajenidad al hecho investigado.

Lo dicho por Porras Álvarez en el juicio confirma la teoría del caso de la defensa, esto es, que Salcedo Ortiz no tenía relación con el hurto, pues era estudiante de medicina, se encontraba esperando a su novia, y como conocía el sector no habría conducido el vehículo por un lugar por donde no podía escapar. En segundo lugar, el casacionista alega que el sentenciador incurrió en falso raciocinio al valorar el testimonio de Alexander Mosquera Potes, vigilante del parqueadero del restaurante Los Asados de Segundo, única persona que vio al sujeto que se apoderó de la camioneta y aseguró que este no correspondía al que más tarde fuera capturado.

Reprocha que el Tribunal, con el fin de minar la credibilidad del testigo, no reparó en las leyes físicas que impidieran observar al conductor de la camioneta o desvirtuar que a plena luz del día era imposible captar las características físicas de quien se movilizaba en el vehículo, sino que acudió al dicho del testigo Duván Ramírez para afirmar la posibilidad de que Mosquera hubiera apreciado al capturado en el carro de la policía, sin tener en cuenta que Ramírez era vendedor de mazamorra y, por tanto, por su labor no estuvo presente en todo momento después de la aprehensión de Salcedo Ortiz.

El demandante agrega que el Tribunal no reparó en las características del asaltante reportadas por Mosquera, y su diferencia con las de su asistido, sino que se conformó con las manifestaciones de los policías Wilson Iván Rosero Riascos y Farley Murillo Pacheco, cuyos testimonios carecen de soporte, porque: i) desde cuando el deponente vio el vehículo en movimiento hasta cuando su dueña dio aviso a las autoridades transcurrió el tiempo suficiente para que el asaltante dejara abandonado el vehículo en una calle cerrada; ii) los testigos Duván Ramírez y Sor Myriam Romero, al igual que Jairo Porras, vieron a Salcedo Ortiz en la carrera 36 con calle 12 fumando un cigarrillo; iii) todo se trata de un “ falso positivo ” orquestado por los policías, toda vez que: “ se aprestaba a escasos días la visita del Señor Presidente Juan Manuel Santos a la ciudad de Cali…, situación que demandaba el mostrar resultados de control y vigilancia de la ciudad ”.

El impugnante le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, absuelva al procesado. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente carece de las necesarias exigencias formales y materiales, así como del rigor argumentativo que debe regir su presentación. En particular, debe decirse que el libelo se funda, en síntesis, en una irregularidad que no existió y en la discrepancia con la apreciación judicial de las pruebas, sin demostrar por parte alguna la materialidad e incidencia de los yerros pregonados, o la necesidad de cumplir cualquiera de los fines de la casación. Las razones de la inadmisión se precisan así: 1.

Es preciso recordar que la sentencia de instancia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; de suerte que el juicio de constitucionalidad y legalidad al que se somete en virtud del recurso extraordinario no se puede edificar sobre nuevas apreciaciones probatorias, el personal juicio jurídico o probatorio del demandante, irregularidades intrascendentes o contradicciones probatorias ya resueltas en las instancias.

No es de recibo, entonces, emplear la casación para formular una discrepancia con la visión probatoria o jurídica del sentenciador, ni con el fin de tratar de convencer a la Corte de que otra apreciación o un distinto juicio es viable o más plausible, como tampoco edificar el ataque en irritualidades insustanciales, sino demostrar que las decisiones adoptadas en el fallo, las cuales le ponen fin al debate de instancia, son el producto necesario de alguno o algunos de los vicios que son susceptibles de remediar en sede de casación, que no pueden ser otros que aquellos que se plasman en las diferentes causales previstas por el legislador y las modalidades que ha decantado la jurisprudencia penal.

La función del demandante en casación es bien distinta a la que cumple el sujeto procesal en las instancias, pues lo que debe hacer, si lo que censura es uno o varios errores de apreciación probatoria, es acudir al razonamiento realizado por el sentenciador (no al suyo propio) y demostrar en él un error, de hecho o de derecho, cuya materialidad y relevancia debe dejar perfectamente demostrada.

Su deber no es, pues, el de convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es más plausible que la plasmada en la providencia, ni alegar irregularidades probatorias intrascendentes que no fueron denunciadas oportunamente, sino demostrar que los fundamentos jurídicos y probatorios de la sentencia, y de contera sus conclusiones, fueron el producto de evidentes errores de hecho o de derecho. 2.

Ahora bien, cuando como en este caso se acude a la violación indirecta de la ley sustancial, al libelista le corresponde identificar claramente la clase de error que denuncia, esto es, si se trata de un error de hecho o de derecho, lo que –dicho sea de paso- no hizo el impugnante. El error de hecho se concreta en las modalidades del falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

El primero se materializa cuando el sentenciador omite una prueba que obra válidamente en el proceso y lo que ella demuestra, o supone la existencia de una que no existe en la actuación, con lo que esta demostraría; el segundo, se produce cuando el fallo desconoce la identidad o contenido material de la prueba, ya sea porque omite una parte relevante de ella, le agrega lo que le es ajeno, o tergiversa su contenido y, en últimas, la hace decir lo que materialmente no dice.

El falso raciocinio se configura cuando el sentenciador, a la hora de fijar el mérito o poder suasorio de la prueba -que no fue omitida, supuesta su existencia ni tergiversado su contenido, y que no adolece de errores en su aducción o valoración- desconoce las máximas de la sana crítica que rigen su apreciación. Cuando el censor acude a esta modalidad le es exigible identificar claramente cuál fue la regla de la experiencia, de la lógica o de la ciencia que fue indebidamente empleada por el fallador, cuál era la que debió aplicar, y cómo el yerro incidió definitivamente en el sentido de la decisión, en el entendido de que al recurrente no le está dado trasladarle a la Corte la elaboración de ese ejercicio argumentativo por tratarse la casación de un recurso extraordinario de carácter rogado.

Por otra parte, los errores de derecho -que, al igual que los de hecho, pueden mediar para que el sentenciador no aplique, excluya o interprete erradamente la ley sustancial- se concretan en dos modalidades: el falso juicio de legalidad y el falso juicio de convicción. Cuando el impugnante acude a estos le corresponde acreditar una ilegalidad trascendente en la práctica de la prueba o en su aducción al proceso (falso juicio de legalidad), o bien que el fallador desconoció la tarifa fijada por el legislador para su valoración (falso juicio de convicción).

Tanto o más importante que demostrar la materialidad del yerro probatorio de hecho o de derecho es la demostración de su trascendencia para modificar una parte sustancial de la sentencia; esto solamente se logra tras enseñar de qué manera la decisión impugnada no puede lógicamente subsistir al lado del yerro, en el entendido de que nada obsta para que el fallo se mantenga aún frente a la existencia de errores probatorios o vicios de garantía o estructura que carezcan de relevancia. Para cumplir este propósito, es preciso que el libelista verifique el restante soporte probatorio de la sentencia, con el fin de constatar que esta no puede naturalmente mantener su vigencia frente al yerro demostrado. 3.

Vistos los lineamientos precedentes frente a la demanda que concita la atención de la Corte, se observa que esta no es más que un alegato de instancia que se funda en la denuncia de una irritualidad inexistente y en una discrepancia con la apreciación probatoria adoptada por el juzgador. 3.1. Sea lo primero llamar la atención en que el casacionista incumple el deber de precisar cuál fue la clase de yerro en que incurrió el fallador, esto es, si se trataba de errores de hecho o de derecho.

Lo anterior no es una exigencia apenas formal, sino que cobra especial relevancia en este caso debido a que el censor formula sendos reproches de falso juicio de legalidad y falso raciocinio, que son modalidades de cada uno de estos yerros y, por lo mismo, resultan ser una naturaleza disímil. 3.2. Ahora bien, frente al reproche de falso juicio de legalidad es preciso decir que al demandante no le asiste interés para formularlo en esta sede.

Ello es así porque ese particular argumento –la ilegal aducción al caudal probatorio de una entrevista- no fue propuesto por la defensa en sede de apelación del fallo de primera instancia. Lo que el expediente revela es que el apoderado del sentenciado apeló la decisión del a quo con fundamento en la valoración de la prueba de descargos. Y si bien es cierto que allí apreció el dicho de Jairo Porras Álvarez, no lo es menos que en esa oportunidad nada dijo de los supuestos errores en la aducción de su entrevista.

Así pues, el demandante viola el deber de sincronía temática, es decir, la exigencia de que el argumento que se propone en casación haya sido previamente alegado en las instancias, pues cuando así no se procede significa lógicamente la conformidad de la parte con ese particular asunto. Por tanto, se insiste, no le asiste interés al censor para alegar su inconformidad con aspectos del fallo que la defensa no controvirtió en sede de instancia. Más aún: resulta llamativo que el supuesto yerro de aducción de la prueba no hubiera sido invocado por la defensa en su alegación conclusiva, como tampoco en el momento y fase procesal en que se debió hacer, esto es, durante la propia recepción del testimonio de Porras Álvarez.

En este sentido, lo que la actuación revela es que la declaración del deponente transcurrió sin objeción alguna por parte de la defensa sobre la aducción de la entrevista, lo que naturalmente demuestra su aceptación del trámite cumplido. Y aun cuando es cierto que el principio de identidad o sincronía temática no aparece taxativamente plasmado en la norma procesal penal, no lo es menos que constituye uno de los principios que, por lógica, sustenta el interés para recurrir y que está ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 16 de enero de 2012, rad. 35438, reiterada en auto del 30 de julio de 2014, rad. 44134, entre otras decisiones). 3.3.

Ahora bien, del estudio de la actuación procesal se evidencia que la situación que el demandante estima constitutiva de falso juicio de legalidad en realidad no se materializa, lo que hace que el reproche resulte del todo inepto para satisfacer las pretensiones del recurrente. Este sostiene, en síntesis, que el fallador apreció la entrevista rendida por Porras Álvarez como una prueba autónoma, pues el fiscal omitió interrogarlo para así sentar apropiadamente las bases de la impugnación de su credibilidad.

Explica que, sin interrogarlo previamente sobre los hechos, el fiscal procedió a enfrentar al testigo con su entrevista anterior. El yerro alegado no existe porque la actuación revela que la entrevista fue debidamente introducida al juicio a través del propio testigo, previo interrogatorio del fiscal sobre los hechos. Ello es evidente, al contrario de lo que pregona el casacionista, en la medida en que el video de la diligencia permite advertir que el acusador, antes de ponerle de presente al declarante la entrevista para así impugnar credibilidad, en verdad lo interrogó ampliamente sobre los hechos.

Fue así como lo indagó sobre sus generales de ley, le preguntó su lugar de ubicación para el día de la ocurrencia del delito, y lo requirió para que respondiera, entre otras cosas, sobre lo siguiente: “ Si recuerda a alguna persona que le llamara la atención?; sabe u observó si ese día hizo presencia una patrulla policial?; observó si realizaron algún operativo o alguna circunstancia que a Usted le generara expectativa?; observó si ellos realizaron la captura de alguna persona que transitaba por ese sector?; pudo saber o recuerda el nombre de la persona que transitaba?;

Usted dice que observó una captura, qué actividad observó referente a este hecho?; recuerda las características físicas y morfológicas de la persona que capturó la policía?; Usted rindió entrevista a la policía el día de los hechos?; la entrevista fue consignada en algún documento?; esa declaración la consignaron por escrito?; usted firmó ese documento?;

Usted leyó el documento antes de firmarlo?; Usted plasmó su huella en el documento?; podría usted reconocer ese documento? ”. Enseguida, el acusador solicitó a la juez de la causa permiso para ponerle de presente al testigo sus entrevistas rendidas ante la policía judicial, para así precisar las contradicciones surgidas entre estas y su declaración rendida en el juicio, al igual que las razones de su retractación. En estas condiciones, no cabe duda que la entrevista fue debidamente incorporada a la actuación, de modo que en ningún yerro de derecho incurrió el juzgador a la hora de tenerlo como parte del acervo probatorio. 3.4.

Por otra parte, la crítica de falso raciocinio carece de una debida fundamentación. Ello es así porque el impugnante, omite la exigencia fundamental de identificar claramente cuál fue la regla de la experiencia, de la lógica o de la ciencia que desconoció el fallador, y cómo fue que ésta incidió en el resultado del proceso. En efecto, en este sentido el censor dice genéricamente que el sentenciador: “ no se reparó en leyes físicas que impidieran observar al conductor de la camioneta, o a desvirtuar que a plena luz del día a las tres de la tarde era imposible captar las características físicas de quien se movilizaba ilícitamente en el vehículo… ”, aserto que claramente no satisface la exigencia casacional, se asoma más bien en lo que parecería ser una insuficiente argumentación del fallo, y tiende a trasladar a la Corte la carga de indagar cuál pudo ser el razonamiento violatorio de las máximas de la sana crítica. 3.5.

Adicionalmente, en ninguno de los dos reproches el demandante acredita la incidencia del yerro que pregona: en este sentido, aquel limita su discurso a formular su apreciación desestimatoria de la prueba de cargo -las declaraciones de los policías que capturaron al hoy procesado después de haberlo visto descender del vehículo y arrojar unas piezas del mismo- y a ofrecer su personal interpretación de las pruebas de descargo, todo ello a partir de apreciaciones probatorias deleznables y carentes de todo sustento, como cuando asegura que todo el episodio no más que un “ falso positivo ”, que se explica por la visita del Presidente de la República por aquellos días a la ciudad, y la necesidad de mostrar resultados en la lucha contra la delincuencia, aseveración que, al igual que las demás apreciaciones probatorias, por sí misma es del todo inidónea para enseñar un yerro evidente y trascendente en el razonamiento judicial, por lo que –una vez más- el demandante incurre en un desfasado sustento del recurso. 4.

En conclusión, por carecer de una debida fundamentación la demanda será inadmitida conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias, para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Brian Steven Salcedo Ortiz.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18